国浩视点 | 新冠肺炎疫情对出口贸易的影响及法律应对分析

突如其来的新型冠状病毒感染的肺炎疫情（“新冠病毒疫情”）来势凶猛，打乱了整个社会的生活和经营活动，全国各地都相应采取了延长假期、推迟企业复工时间、减少人员流动和聚集、对密切接触人群采取隔离医学观察等措施。尤其是2020年1月31日世界卫生组织（WHO）根据《国际卫生条例（2005）》宣布将“新冠病毒疫情”列为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），并发布临时建议，要求各国加强防控，但不推荐限制人员流动和贸易。诸多国家陆续采取了加强体温监测、签证政策收紧、采取隔离医学观察、限制入境等防控措施，对来自中国的航班、船舶检验检疫也采取了更严格的检疫措施。

由于物流、原材料价格、人工成本等各方面因素在短期内都发生了较大变化，我国广大出口企业也面临着严峻的挑战。总体看，受疫情影响的出口企业可能面临如下几类问题：

1. 受影响的企业是否有权要求延迟交货？

2. 受影响的企业是否有权要求涨价？

3. 受影响的企业是否有权单方要求解除合同？

4. 受影响的企业交货后货物发生风险，责任由谁来承担？

5. 客户是否有权单方要求解除合同？

6. 受影响的企业应该如何应对，才能最大限度减少损失？

从法律实务角度分析，不同法律体系对这些问题的定义、法律后果、适用条件是不同的，必须要结合“疫情防控措施”对合同履行的影响程度、合同约定和适用法律进行具体分析和判断，不能一概而论，误认为疫情一定构成免责金牌，造成不必要的损失。本文将根据我国法律、国际公约及国际惯例和公告案例，结合目前企业普遍反映的问题，对“新冠病毒疫情”对出口贸易的影响及法律对策进行分析。

一、不同法律体系下的几个相关概念、法律后果和适用条件

(一) 不可抗力（Force Majeure）

我国《合同法》第117条第2款和《民法总则》第180条第2款将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。法国、德国、日本等大陆法系国家对不可抗力也做出了大体相似的规定。

法律后果：根据不可抗力的影响程度，部分或全部免责。

判定依据：

1. 不可预见：当事人按照正常标准无法事先预见到事件的发生。从中可以推理出不可抗力的时间限定：事件应发生在“合同签订后，履行完毕前”。如果在签约之前即已发生，或者合同已经履行完毕之后才发生，是无法构成“不可抗力”的。

2. 不能避免：当事人即便采取及时合理的措施，也不能阻止这一意外事件的发生。

3. 不能克服：对于已经发生的意外事件，当事人无法通过自身努力来克服该意外事件的负面影响。

4. 客观情况：事件的发生是当事人之外的因素造成的，而不是自身原因造成的。

(二) 情势变更（Fundamental Change of Circumstances）

我国法律中没有对“情势变更”做出定义，但在最高人民法院《合同法解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这是对《合同法》的重大突破，相当于大陆法系中比较普遍适用的“情势变更”原则，目的在于通过司法权力的介入，使交易双方的利益和风险重新达到平衡，使合同履行变得公平合理。

法律后果：一是变更合同；二是在变更合同仍无法消除双方显失公平的结果时，则解除合同。

适用条件：

1. 应有情势变更的事实。即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。

2. 须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就不能适用。

3. 必须不可归责于双方当事人。也就是说，由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。

4. 情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。

5. 继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。

(三) 合同落空（Frustration of Contract）

此为英美法系中的概念，与大陆法系中的情势变更、不可抗力既有相似之处，也有明显不同，其中最明显的一个区别就在于：“合同落空”理论之下，其后果通常是解除合同，“情势变更”后果中的“变更合同”、“不可抗力”后果中的“延迟履行免责”，是无法得到“合同落空”理论体系支持的，在这种情况下，一般要靠合同中的“不可抗力条款”来得到支持。这也就意味着，在合同适用英美法系国家的法律时，当事人一定要在合同中约定尽量完善的“不可抗力条款”，以便得到更完整的法律保护。

(四) 障碍（Impediment）

此概念来自于《联合国国际货物销售合同公约》第79条。由于公约的成员国既有大陆法系国家，也有英美法系国家，因此，公约采用了一个更为中性的词语——障碍。

法律后果与适用条件与我国法律中的“不可抗力”基本相似，不可预见、不可避免、不能克服等关键词一致。值得注意的是：

1. 该公约强调了两个时间概念：在订立合同时不能合理预见；免责仅对障碍存在的期间有效；

2. 该公约强调了受影响的一方要确保对方在合理的时间内收到关于不可抗力的通知；

3. 该公约对因第三方不履行义务而主张免责时做出了较严格的限制。

(五) 艰难情势（Hardship）

此概念来自于《国际商事合同通则》第六章第2节。该通则由国际统一私法协会1994年编撰，并于2004年进行了重大修订。它既可以被称为示范法、也可以被称为国际惯例。如果当事人在合同中约定适用该通则，或者约定适用国际惯例时，该通则是可以适用的，或者至少可以用来解释和补充某一国内法。

该通则将“艰难情势”定义为：发生的事件使当事人履约成本增加或者使当事人所获履约价值减少，并使合同均衡发生了重大改变。这与大陆法系的“情势变更”原则基本相同。

法律后果：遭受艰难情势的一方可以要求重新谈判（但重新谈判要求本身不能赋予遭受艰难情势的一方停止履行合同的权利），重新谈判不成，则可以要求法院或仲裁庭要求修改或终止合同。

适用条件：

1. 该事件是合同订立之后发生的或被当事人所知的；

2. 在订立合同时当事人不能合理地预见事件的发生；

3. 该事件超出了当事人的控制能力；

4. 该事件不属于当事人应当承担的风险（即商业风险）。

二、“新冠病毒疫情”可能带来的进出口贸易争议情形及分析

在2003年国际商会发布的不可抗力示范条款中，首先定义了不可抗力“障碍”事件（impediment）的三大构成要件，即“不能合理的控制”、“不能合理的预见”、“不能避免或不能克服”。示范条款进一步将“plague”（瘟疫）、“epidemic”（传染病）列为“障碍”情形，在当事人没有相反约定，或不存在相反证据的情况下，“瘟疫和传染病会被认为满足不可抗力构成要件中的“不能控制”和“不能预见”两个因素（但受影响方仍应证明“不能避免”、“不能克服”）”[注1]。

根据近期解答企业咨询情况、“非典”期间相关案例情况，我们大致梳理出“新冠病毒疫情”给出口企业带来的潜在争议情形主要有如下几类：

(一) 因为疫情，导致出口商无法按期交货

因疫情导致出口商无法按期交货通常包括以下几种情形：

1. 口罩、防护服、酒精、消毒剂等疫情防控用品的生产企业，其现有库存成品、半成品、原材料被国家相关部门紧急调用，甚至连全部产能也由相关部门控制，导致该企业无法对外供货。

2. 因为各地政府部门通知延期复工，或因为职工中出现确诊或疑似病例、密切接触者而被大面积隔离治疗或居家医学观察，导致企业无法按期完成订单生产。

3. 相关船舶因为港口延长假期、加强检验检疫、限制船舶停靠等原因无法按期到达装货甚至取消航次，相关航空公司则可能因为相关管控措施而造成延误甚至取消航班，导致出口商无法按期装运。

4. 因为相关部门或单位延长假期，导致出口方无法按期办理相关许可证、检验报告或审批手续。

5. 因为订不到卡车或者物流管控措施，出口企业无法按期装运，导致交货延迟或无法交货。

对于上述5种情形，在适用中国法律或《联合国国际货物销售合同公约》的情况下，无论合同中是否约定了“不可抗力条款”，均可按照“不可抗力”或“障碍”的构成要件、法律后果去分析认定。不可预见性、不可避免性相对简单，核心在于确定疫情防控措施到底在多大程度上影响了合同的履行（即是否可以克服困难按期履行），技术上主要看如何搜集证据来证明要求延迟履行的期限适当性。

前4种情形相对比较容易找到证据，当事人主张因“不可抗力”或“障碍”延迟供货，较易得到客户的认可。即便发生争议，出口方的免责主张也较易得到法庭或仲裁庭的支持；而第5种情形，举证比较困难，得到客户认可或被法庭/仲裁庭认定构成免责理由的可能性较小。

但如果在合同约定适用英美法系国家法律的情况下，则应当注意从合同中寻找明示的或默示的“不可抗力条款”作为依据，否则，当事人基于“合同落空”原则去主张解除合同，则必须要证明上述延期已经足以导致合同目的无法实现才行，举证难度会非常大。

(二) 因为疫情，导致出口商成本大幅上升

疫情发生后，企业面临原材料、人工、物流等生产成本急剧上涨的压力，可能并不是“不能”履行合同，而是继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至大额亏损，通常，这种情况很难按照“不可抗力”、“障碍”去主张免责，而是可以依据“情势变更”或“艰难情势”原则去要求重新谈判，谈判不成再向法庭或仲裁庭主张修改合同或解除合同。

从目前的联合国贸法会统计的《联合国国际货物销售合同公约》第79条适用案例的情况看，当事人不履行合同，因市场波动、价格急剧上涨/下跌等因素而主张免责，各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于卖方/买方应该承担的正常风险（特别是钢铁、大宗农产品等本身价格波动比较大的交易），不构成“不可抗力”或“障碍”。但是，如果合同适用公约时，各国法院在认定时还是严格考察第79条的各项要件。

鉴于目前大多数原材料价格未见大幅波动，也未发现因为疫情管控导致物流等成本大幅度上升，因此，以此理由主张“情势变更”或“艰难情势”，或英美法系背景下的“合同落空”，均存在较大难度。如果个别原材料确实出现了供应短缺或价格大幅上涨，或发生其他导致合同双方利益风险严重不平衡的情形，在提供充分证据的情况下，当事人可以基于“情势变更”原则要求修改合同或取消合同。

(三) 因为疫情，出口商交货后货物发生风险

此次疫情爆发时间为2019年12月底，存在部分企业货物在疫情爆发时已发货、目前未到港的情形，而该批货物到港后，可能面临货物目的港所在国家因为加强检验检疫措施，造成货物在目的港延迟通关，甚至被禁止入境的情形。因检验检疫措施而延迟通关应当属于一种不可抗力事件，但在国际贸易中采用C组、F组价格术语的情况下，货物在目的港通关延迟的风险一般已经转移给买方承担了，出口企业通常无需通过“不可抗力”而主张免责。而在一些采用D组价格术语的交易中出现延迟通关，或者导致货物被禁止入境，出口企业则可以根据所适用的不同法律，选择适用“不可抗力”、“障碍”或“艰难情势”来主张免除延迟交货的违约责任或要求修订合同、解除合同。但目前尚未发现有目的国海关采取禁止入境等贸易限制。

因为消毒或防疫措施，导致货物受到污染，甚至被销毁。此种情况需要区别对待，具体需要分析到底属于承运人在消毒防疫过程中存在过错或疏忽导致货物被污染，还是因为官方部门因为疫情防控措施而采取的必要的措施而被污染甚至销毁。前者应该与承运人、保险公司进行交涉，不属于本文所导论的范畴；而后者应可以根据所适用的法律依据和具体情形，通过“不可抗力”、“障碍”或“合同落空”原则，去主张免责、修改合同或解除合同。

(四) 因为疫情，导致合同根本无法履行

如果确有证据证明因为疫情防控，导致出口合同根本无法履行，出口方可以根据所适用的法律，选择适用“不可抗力”、“障碍”、“艰难情势”或“合同落空”规则来主张解除合同。

此外，因为诸多国家采取的人员流动管控措施，会有不少出口企业的业务人员无法按期参加国外展会或开展其他营销活动，可能会产生如下问题：“能否要求展览公司或组委会退展位费？或能否要求航空公司、旅行社、酒店退差旅费？”。从法理上讲，当事人是可以根据所适用的法律，选择适用“不可抗力”、“合同落空”规则来主张解除合同，但具体能否得到支持，还需要结合相关合同、展会组织方为该展位投入情况等进行具体分析。

(五) 因为疫情，买方要求取消订单

因为国外客户担忧，要求取消订单或延迟发货。对于这种情形，目前没有证据证明中国出口货物会导致疫情传播，因此，作为国外买方应当无权仅因为货物来自中国而主张“不可抗力”，随意要求取消订单或延迟发货，需要进行具体个案分析。

(六) 因为疫情，第三方不履行义务，影响出口合同的履行

比如在疫情发生后，某乳胶手套生产企业提出，因其上游原材料供应商所在的湖北孝感地区全部停工，因此不能按期采购原材料导致生产困难不能按时发货。此种情形按照《联合国国际货物销售合同公约》第79条第2款的规定及相关法律实践不能得到支持。

《联合国国际货物销售合同公约》第79条第2款规定，如果当事人不履行义务，是因为履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，且在满足一定条件的情况下，才可主张免责。但是，根据“秘书处评论”（Secretariat Commentary ），原材料供应商不属于《公约》第79条第2款的“第三方”，此处的“第三方”必须是“履行合同的全部或一部分规定的第三方”，通常指分包或转包关系，而原材料供应商不包括在内。[注2]

三、受疫情影响的企业应如何处理？

在申请认可和执行ICC仲裁裁决的审理中，主要涉及以下几个法律问题：

(一) 及时通知义务

无论是2003年国际商会不可抗力示范条款，还是我国合同法及《联合国国际货物销售合同公约》，均规定收到不可抗力影响的一方应当及时通知合同对方。如果对方未能在合理时间内收到通知，则受影响一方不得主张免责。如果出口企业没有及时通知进口方遭受了疫情防控措施的影响，而贸然发运了货物，导致出现交货延迟、货物无法通关、货物质量受到影响等情况，有可能因为没有及时通知对方而丧失了主张免责的权利。

(二) 提供证明义务

对于符合不可抗力的情形，企业应当提供相关证据来证明其确实遭受了不可抗力事件影响。对于不可抗力的事实证明，目前由中国贸促会系统出具的“不可抗力事实证明”在国际上已经具备较高的权威性和公信力，有助于取得国外客户的信任，有利于与客户就修订或解除合同达成一致；根据一些适用英美法系国家法律的合同“不可抗力条款”的约定，贸促会或商会出具的不可抗力证明属于必备的通知材料，在这种情况下更需要及时申请办理；在将来的诉讼或仲裁中，不可抗力证明也可以与其他证据共同作为免责主张的依据。

(三) “避免损失扩大”的义务

如不履行该义务，将无法对扩大的损失主张免责。无论是我国合同法还是《联合国国际货物销售合同公约》，均对发生不可抗力后，受影响一方应及时采取措施避免损失扩大进行了规定。因此，无论疫情是否对合同履行构成不可抗力，我国出口企业都应该采取积极措施避免损失的扩大。比如原定的上游原材料生产商所在地区因疫情停工，则应尽快寻找替代货源，并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据，以作为日后发生争议的主张权利或抗辩的依据。

 四、面对当前形势，企业当前采取的整体应对策略

(一) 全面梳理订单，排查相关风险

一是梳理有哪些受到影响的订单，确定是否需要与客户进行沟通协商；如果确实属于不可抗力事由，应尽快申请中国贸促会系统办理“不可抗力事实证明”，并及时通知合同对方。中国贸促会已于2020年2月2日出具了第一份新型冠状病毒疫情的不可抗力事实证明。各省贸促会也根据当地企业申请陆续出具新型冠状病毒疫情的不可抗力事实证明。

二是梳理供应链，相关生产及物流尽量排除疫区城市。如属于前述因原材料企业不能供货可能影响合同履行，应尽快寻找替代货源，以保证合同履行，避免损失的扩大。

三是对产品包装风险进行排查，确定是否有必要采用更可靠的包装以避免因消毒或防疫措施而使货物遭受污染。

(二) 密切关注相关政策措施变化

我国合同法和《联合国国际货物销售合同公约》均规定，免责有效期是障碍存续期间。因此，企业应密切关注政府相关文件，包括我国及其他各国贸易政策、海关政策、扶持政策的变化以及WHO有关疫情防控的相关动态，一旦公开媒体公布疫情得以控制或政府文件要求复工，如果合同尚未解除，应尽最大可能履行合同。同时，通过“领事直通车”、“文旅之声”等微信公众号关注各国对人员流动管控政策的变化。

(三) 提前与客户做好沟通，征得客户同意后再发货。如与外方发生争议，可申请贸促会出具不可抗力证明或协助进行沟通协商。

(四) 留意各船公司、航空公司相关防控措施，做好已交货物的即时追踪查询。对于可能因检验检疫造成通关困难或延迟的情况，应提前做好准备。如有可能，可与买方或运输方签订补充协议，明确货物检验、检疫、消毒、除污等事项的义务分配。

(五) 与相关疾控部门保持密切沟通，留好相应的防疫措施证明文件。

(六) 如因疫情问题出现无法与国外客户达成一致，甚至出现拒收、拒付等情形，立刻联系专业律师协助进行处理。

处理因疫情导致的合同履行延迟或不能问题是比较复杂的法律和实务问题，远非一篇或几篇文章可以解决。建议企业遭遇这类问题时及时寻求法律专业机构和专业人士协助，将疫情给企业造成的影响和冲击降到最低。

注释及参考文献：

[1] 中国贸促 2020年2月7日 《新型冠状病毒疫情是否构成国际货物买卖中的“不可抗力”及企业应对建议》

[1] 中国贸促 2020年2月7日 《新型冠状病毒疫情是否构成国际货物买卖中的“不可抗力”及企业应对建议》

作者简介

徐文莉

国浩石家庄办公室管理合伙人

业务领域：并购、境外投资、国际商事仲裁

邮箱：[e-mail]

孙保国

国浩石家庄办公室律师

业务领域：国际贸易与投资

邮箱：[e-mail]

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