国浩分享 | 疫情防治时期涉犯罪行为相关法律适用问题探讨（一般公众篇）

一、造谣、传谣的罪与罚

1. 造谣、传谣类行为的法律责任

● 编造、传播的信息在实质上内容虚假，才可能构成违法犯罪

● 只有严重扰乱公共秩序的造谣传谣行为才可按犯罪追究；如果扰乱公共秩序未达严重程度的，予以行政处罚

● 一般公众因认知能力局限而不知信息有假，并不具有故意扰乱社会公共秩序目的，在社交媒体上传播的，不构成违法犯罪

2. 相关罪名的法律后果

● 编造、故意传播与重大疫情有关的不实信息，造成法定的6项严重后果（如致使卫生检疫等职能部门采取紧急措施）的，涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪，最高刑15年

● 编造、故意传播虚假信息，起哄闹事的，涉嫌寻衅滋事罪，最高刑10年

● 编造、故意传播虚假信息，严重扰乱社会秩序的，涉嫌编造、故意传播虚假信息罪，最高刑7年

每当重大灾难突然降临之际，正是谣言之翼暗中展开之时。此次疫情也不例外，自疫情爆发以来，各种信息铺天盖地，真假掺杂，其中有的一眼便知是假，有的则事后才被验证为假；有的带有恶意，有的则是出于戏谑或者善意；有的出于各种用心而故意造谣、传谣，有的则因无知而以讹传讹。真实有效的信息传播，无疑有助于疫情防控；假信息，尤其是恶意的谣言，则会扰乱人心和秩序，以致严重妨害疫情防控，对于此类造谣、传谣者，有必要绳之以法。

但是，与诈骗、妨害公务等常见罪名相对较易识别不同，造谣、传谣类罪名的适用较为复杂，存在很多问题，例如：什么样的信息属于谣言？在社交媒体如微信朋友圈上转发的消息事后被证明为假，传播者有无法律责任？什么样的造谣、传谣行为应当追究行政责任乃至刑事责任？在追究刑事责任的情形下，三种罪名具体应当如何适用？这在理论和实践上均有较大争议，近日广受关注的武汉李文亮等八名医生因发布病毒信息受公安机关处理的事件集中反映了这一点。以下就结合该事件以及相关案例，对相关问题进行探讨。

(一) 造谣的法律界定――何为行政法、刑法打击的造谣

根据法律规定，造谣、传谣行为有可能受到行政处罚、刑事处罚。无论施加何种处罚，前提均为制造、传播了谣言。因此，如何认识法律意义上的造谣，是解决此类法律问题的关键，我们结合李文亮等八位武汉医生因发布病毒信息受处罚事件对此进行分析。

【案例1】2019年12月底，武汉市李文亮等八位医生在微信中发布了“武汉市确诊了7例SARS”的消息，武汉警方迅速对八人做出处理，并在2020年1月1日发出公告：“一些网民在不经核实的情况下，在网络上发布、转发不实信息，造成不良社会影响。公安机关经调查核实，已传唤八名违法人员，并依法进行了处理”。此后，武汉疫情爆发，李文亮等医生的“谣言”也被证实仅是发布的病毒名称不对，但对病毒流行性、严重性的描述无误。由于此事引起社会广泛关注，1月29日，公安机关对此事作了进一步解释，表示处理上述八人的法律依据是《治安管理处罚法》。

随着疫情的发展，李文亮事件成了舆论关注的焦点，尤其是本月7日李文亮医生的因病离世，更是彻底引爆了公众情绪。从舆情来看，包括法律界、医学界、一般公众，一边倒地认为公安机关对此事处理失当，八位武汉医生不但不是造谣，而且是为防疫工作做出了重大贡献。例如最高院微信公众号发文指出，如果当时公众听信了这个“谣言”，并且出于谨慎采取了防护措施，反而有利于防控新型肺炎。

那么从法律的角度如何审视该起事件中八位医生发布的信息呢？相关信息将新型冠状病毒描述为SARS病毒，并不符合实际情况，为什么包括法律界权威人士在内的社会公众均认为不属于造谣？

我们同样认为，八位医生发布信息的行为不构成行政法和刑法意义上的“编造虚假信息”，理由如下：

第一，应从实质角度，判断信息是否实质虚假。从生活常识解读，把新型冠状病毒说成SARS病毒，由于不符合事实，当然具有虚假性。但是，对于可能通过国家强制力课以处罚的法律概念的解读，应从实质角度进行解释。对虚假信息的判断，亦应秉持实质解释的标准。将新型冠状病毒传成SARS病毒，唯一不符的只是病毒的名称，但由于新冠疫情与2003年的SARS疫情均属突发性传染病疫情，信息在传染性、严重性等实质内容上与事实相符，故八名医生传播的信息与事实之间并无实质差异。与此类似的情况是，有些谣言与实际情况相比较，也仅有数字上的较小差异，例如某地区新增了80例新型肺炎感染，却被传成新增百余例。在这种情形下，信息与事实之间亦无实质差异。对于此类信息，不宜认定为法律意义上的“虚假信息”。

第二，应从主观方面，考察信息发布者是否明知自己发布的信息有假，以及是否具有主观恶意。在该起事件中，武汉医院当时并不清楚新发生的肺炎系新病毒所致，由于病情与SARS病例很相似，相关医院向疾控中心报告时，也使用了“疑似SARS病例”的称谓。直到1月中旬，新型病毒才得到官方确认并正式命名。可见，当时八位医生根本不可能准确描述新型肺炎病毒的名称。因此，事件中信息的“假”，并非蓄意编造。反观一些虚构、夸大疫情或者编造某地某时开始全面封城的谣言，造谣者明知自己描述的情况是子虚乌有，但仍然故意编造、传播，其主观恶意就十分明显。对该类行为应当认定为“造谣”。

(二) 对传谣、造谣行为追究刑事责任、行政责任、不予处罚的区分

在各地报道的相关事件中，有些造谣、传谣行为并未受到刑事追责，而是被处以行政拘留等行政处罚。还有一些网民通过微信、微博等社交媒体传播虚假信息，但司法机关未予追究。那么，造谣、传谣行为的行政责任与刑事责任之间的界限在哪里？哪些造谣、传谣行为无需追究法律责任？

关于刑事责任与行政责任的界限。从法律规定来看，区分的标准非常清晰，即视行为的危害后果而定，如果严重扰乱了公共秩序，应以犯罪追究；如扰乱公共秩序的程度一般，则可处以行政处罚。问题在于，对于什么情况属于“严重扰乱公共秩序”，相关司法解释虽列举了一些情形[注1]，但在实际认定上还是存在较大弹性，这就使执法者具有更大的自由裁量权。我们认为，尽管目前是防疫关键时期，但在打击传谣、造谣行为上，总体上仍应坚持刑法的谦抑性，审慎采取刑事手段。对于情节相对较轻的初犯、偶犯，如果通过行政拘留等行政处罚能起到震慑、教育作用，一般予以行政处罚即可。

关于不予追究法律责任的造谣、传谣行为。对于一些普通民众因认知能力的局限而不知是假，在散布时并无恶意，有的还是出于善意，也没有造成危害后果的，不宜追究法律责任。例如，在春节期间出现了很多关于如何防病的谣言，如有网民发信息声称在人中处涂上风油精，可有效预防新型冠状病毒肺炎；还也有人称，抽烟产生的烟雾可以阻隔新型冠状病毒肺炎的传播。传播此类信息者，在主观上一般并无恶意，且由于认知能力的限制无法判断真假，在客观上也未导致妨害疫情防控、扰乱公共秩序的后果，故不宜追究法律责任。

(三) 此罪与彼罪的界限

对于应当追究刑事责任的造谣、传谣行为，还有如何适用罪名的问题。从这段时间各地发布的警情通报来看，编造、故意传播虚假疫情信息的情况时有发生，但各地公安机关适用的罪名却并不一致，上述三种罪名均有适用。

【案例2】通州警方通报，网民刘某发帖称自己感染了新型肺炎，并准备故意前往人员密集场所，以传染给他人。经警方调查，刘某身体健康，并未感染病毒，其供述自己是出于恶作剧心态编造散布虚假信息。目前，刘某因涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪被刑事拘留。

【案例3】山东某公安分局通报，1月22日，网民张某在微信群转发“古城今天去了一家武汉人，得了禽流感死了，现在在区医院隔离，亲们不要来台儿庄古城附近”的不实信息。经调查，张某是道听途说，未经核实，编撰上述内容，转至微信群，引发网民关注转发，给社会造成一定不良影响。目前，警方以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪将张某刑事拘留。

【案例4】南京市公安局通报，孙某编造“南京自1月27日0时起交通停运、全面封城”等谣言，并发布在多个网络群组中，被快速转发扩散，造成恶劣社会影响。26日当晚，孙某因涉嫌寻衅滋事犯罪被刑事拘留。

上述三起案件中，三名涉事者均系因编造、传播谣言涉嫌犯罪而被刑事拘留，但罪名并不相同，分别是寻衅滋事，编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。同样是编造、传播谣言，为什么涉嫌的罪名会不同？这里主要把握以下两点，即可分清三罪的界限：

一是编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪的根本区别在于信息内容不同，前者为恐怖信息，在疫情防控时期，根据两高2003年非典司法解释第10条的规定，“恐怖信息”是指与突发传染病疫情等灾害有关的信息；后者则是疫情信息之外的其他信息。在案例2中，犯罪嫌疑人刘某编造自己感染了新型病毒，并将有意前往公共场所感染他人的谎言，从内容上看，属于与突发传染病疫情有关的信息，故应认定为恐怖信息。而在案例4中，孙某编造的是所在地封城、封路的信息，属于恐怖信息之外的其他信息。因此，两案涉嫌的罪名是不同的。

二是编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的区别在于客观上是否利用信息网络，主观上是否出于起哄闹事的目的。就客观方面而言，根据相关法律规定，因造谣、传谣行为构成寻衅滋事罪的，必须是在信息网络上实施。因此，如果造谣传谣是通过口口相传、散发、张贴传单等传统方式进行，自然不构成寻衅滋事罪，而是构成编造、故意传播虚假信息罪。当然，随着信息网络的普遍运用和智能手机的普及化，造谣、传谣一般都是通过信息网络实施，故极少案件能以此标准来区分罪名。就主观方面而言，我们知道，实践中造谣、传谣的目的不尽相同，有的是出于起哄闹事的反社会心态；有的则有具体的功利目的，如通过夸大疫情以推销自己销售的营养品、日用品等。根据相关法律规定，因在信息网络上造谣、传谣行为而构成寻衅滋事罪的，应当以起哄闹事为目的，因此，如果能够查实行为人主观目的是起哄闹事，则可认定为寻衅滋事罪，否则只能认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪。应当指出的是，相较而言，由于寻衅滋事罪处罚更重，因此，在认定行为人是否具有起哄闹事目的时应当慎重，应当有充分的证据方可认定。案例2中，孙某编造的南京全面封城的谣言，是其无中生有自行编造的，显系出于恶作剧心态，故南京警方以寻衅滋事罪对其刑事拘留；而在案例3中，从警情通报看，暂不能认定张某具有起哄闹事的目的，故对其以编造、故意传播虚假信息罪追究，并无不妥。

需要说明的是，如果造谣、传谣行为同时构成两个以上罪名的，这种情形刑法理论上称为想象竞合犯，应按处罚更重的罪名来处理。

二、一般公众不当行为可能涉及的其他刑事责任

● 假借销售口罩、慈善募捐等名义诈骗财物，涉嫌诈骗罪，最高刑无期徒刑

● 以暴力或威胁方法阻碍公务人员开展疫情防治工作，涉嫌妨害公务罪，最高刑3年

● 故意破坏封路设施、医疗设施等，涉嫌故意毁坏财物罪，最高刑7年

除了与传谣、造谣有关的三项罪名之外，以下几项罪名也是疫情防控期间比较多见的犯罪行为。

(一) 诈骗罪

在此次防疫时期，各地还发生了多起与疫情相关的诈骗案件。如有的以销售口罩为名诈骗财物，如近日宁波法院宣判的全国首例相关诈骗案（见下述案例1）；有的冒充航空公司或旅游平台，以办理“退改签”退费为由，诱得被害人提供银行卡和密码等重要信息，进而盗取银行卡内钱款（见下述案例2）；还有的冒充红十字会或民政部门进行虚假募捐等。从公安部刑侦局官方公众号发布的信息看，截止2月1日20时，全国公安机关已累计侦破利用疫情实施电信网络诈骗的案件326件，抓获犯罪嫌疑人104名。

【案例1】被告人应某假冒医院护士身份，通过微信结识了受害人吴某，向其透露自己有获取医用口罩的特殊渠道。吴遂向应提出购买1万个医用口罩。随后，应某换上另外一个微信号，谎称是医院仓库管理员，待吴支付了6000余元钱款后，即停止了联络。2月3日，宁波鄞州公安分局接到受害人报案，于2月5日将应某抓获。2月7日，公诉机关向鄞州法院提起公诉。法院经审理后认为，被告人应某在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，诈骗他人财物，构成诈骗罪，依法应从重处罚。决定判处被告人应某有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

【案例2】被害人董某在珠海工作，为了与家人团聚，在春节前较早购买了回家的机票，到临近乘机日期收到了一条退票短信。董某即拨打了短信上提供的办理退票手续的电话，电话里“客服人员”让她绑定自己的银行卡号，声称退票后可以给予一定金额的“退票补偿款”，随后发来了“改签专用网络链接”网址。根据网页提示，董某输入了自己的银行卡号、密码和手机验证码。谁知，等来的不是得到的“退票补偿款”，而是银行提示卡内余额全部被转走的一条短信。

刑法第263条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据相关司法解释的规定，骗取财物金额达到3000元以上即可按犯罪处理，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；如诈骗金额达50万元以上，可处10年以上有期徒刑直至无期徒刑。根据2003年非典司法解释第7条的规定，在疫情防治期间实施的诈骗行为要从重处罚。

在上述两案中，行为人利用防疫时期的特殊形势，以出售口罩或办理机票退票为名，骗取他人财物，均已构成诈骗罪。对于社会公众而言，在防疫特殊时期，对于上述利用对口罩等紧缺物品的需求、因行程改变而办理退款等理由进行诈骗的，也需要保持警觉。

(二) 妨害公务罪

在疫情防治期间，每一名普通民众都应当积极配合有关部门做好出入登记、测量体温、隔离观察等工作，如以暴力或者威胁方法阻碍公务人员开展疫情防治工作的，可能成妨害公务罪。实践中，多地出现了这样的情况，如下述案例：

【案例3】2020年1月26日下午2点，湖南某地派出所安排人员到辖区内由湖北返乡过年的居民叶某家中，开展隔离相关宣传劝解工作。在此期间，叶某多次辱骂工作人员，并持刀将工作人员赶出家门。随后，叶某还开车冲进派出所，持菜刀追砍民警，后被民警制服。目前，叶某已因涉嫌妨害公务罪被刑事拘留。

刑法第277条规定的妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行公务的行为。根据2003年两高非典司法解释第8条的规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，以妨害公务罪定罪处罚。犯本罪的，最高可处3年有期徒刑。

在案例3中，叶某以暴力、威胁手法抗拒防疫工作，情节恶劣，其行为显然已构成妨害公务罪。

(三) 故意毁坏财物罪

在疫情防治期间，很多地方都采取了非常措施，比如封路、封村等。有些人由于生活安排受到影响，情绪烦躁，故意毁坏封路的卡车、路卡等设施。还有人对来自疫情较重地区的人员心怀不满，故意打砸其车辆、店铺等财物等。上述行为，一旦毁坏的公私财物价值达到5000元，就可能构成故意毁坏财物罪。如下述案例：

【案例4】1月下旬，湖北某村根据疫情防控命令在村口设置了临时封控点，并用一辆卡车将进村道路隔断。1月26日，发现卡车的玻璃被人故意砸坏。经公安机关调查，发现该村村民胡某有重大作案嫌疑，经讯问，胡某交代了其骑摩托车行驶至封控点无法通行，一气之下将封控点卡车玻璃砸坏的事实。

刑法第275条规定的故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。根据相关规定，数额较大是指造成损失5000元以上；“其他严重情节”，是指毁坏公私财物3次以上的，或者纠集3人以上公然毁坏公私财物等情形。构成本罪的，如果情节特别严重，最高可处7年有期徒刑。在案例4中，胡某的行为属于故意毁坏财物的性质，只是由于未达到入罪标准，故公安机关对其作了行政拘留5日的处罚决定。

注释及参考文献:

[1] 见《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条：

编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”：

（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；

（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；

（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；

（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；

（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；

（六）其他严重扰乱社会秩序的。

作者简介

刘鑫，法学博士，国浩律师事务所刑事专业委员会主任，国浩上海办公室合伙人，曾任上海市高级人民法院、第一中级人民法院刑二庭副庭长，曾主办澳大利亚力拓公司原驻华首席代表胡士泰等人非国家工作人员受贿案、某上市公司单位行贿案、著名基金经理李某利用未公开信息交易案等多起具有重大社会影响的经济犯罪案件。

吴悦，华东政法大学刑法学硕士，国浩上海办公室律师。

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