国浩视点 | 上市公司董监高“不保证声明”不具有免责法律效力
4月24日，深圳市兆新能源股份有限公司（以下简称“兆新股份”或“公司”）于巨潮资讯网发布《2019年年度报告》（以下简称“2019年年报”或“年报”），年报重要提示部分载明了兆新股份董监高的异议声明。根据年报披露信息，全体董监高表示异议的原因主要有：会计师事务所出具了无法表示意见的《审计报告》和否定意见的《内部控制鉴证报告》，公司内控存在重大缺陷，公司违规融资、为大股东违规提供担保、会计处理存在调节，相关事项缺乏商业实质、充分证据、合理解释、事实尚未查清等。结合年报中董监高任职状态来看，全体现任董监高均对年报提出了异议，具体情况汇总如下：
不过，公司各董监高虽对2019年年报集体“反水”，但是具体情况有所差异：有的董监高虽声明“无法保证”年报所披露信息的真实、准确、完整，却又投赞成票同意披露年报；有的董监高则是在声明“无法保证”的同时投了弃权票。那么，在新《证券法》下董监高不保证声明的法律效力如何？不同情形下是否应有所区别呢？本文试对此进行分析。
一、上市公司董监高在信息披露中的保证责任
(一) 保证责任的法律依据
上市公司董监高在信息披露中的保证责任在《证券法》（2014年修订）（以下简称“旧《证券法》”）和《证券法》（2019年修订）（以下简称“新《证券法》”）中均有直接规定。
旧《证券法》第68条要求“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”
在此基础上，新《证券法》第82条从三个方面进行了完善：第一，新增要求监事对发行文件和定期报告签署书面确认意见。此规定强调了监事的保证责任，也从形式上实现了对董监高要求的一致性。第二，扩充了董监高保证责任的内容。董监高除应当保证信息披露的真实、准确、完整外，还应当保证信息披露的及时性和公平性。这样更加严谨、全面，也符合信息披露的内在要求。第三，赋予了董监高信息披露异议权。董监高在无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议时，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，并且应当被披露。这从法律上为董监高表达异议提供了途径，但是该规定并未明确董监高表达异议后的法律效果。
此外，中国证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》第24条、第58条、《信息披露违法行为行政责任认定规则》（以下简称“《认定规则》”）第3条及《最高人民法院印发<关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要>的通知》（以下简称“《座谈会纪要》”）之“四、关于上市公司信息披露违法责任人的证明问题”中也均有相应规定。
(二) 保证责任的法理基础
第一，信息披露制度是证券市场的基石。严格的信息披露是解决资本市场信息不对称、保护中小投资者利益的根本措施，也是证券市场注册制改革及长期健康稳定发展的重要保障。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并且应当及时、公平地披露信息。
第二，上市公司董监高的保证责任是落实信息披露制度的保障。相较于一般工作人员，董监高在上市公司中“位高权重”，既有决策、管理或监督的职权，又有明显的信息优势，能够及时获得上市公司内部信息。因此，要求董监高承担信息披露的保证义务具有合理性和可行性。如果不对上市公司董监高课以严格的保证责任，将降低其勤勉履职的压力，进而在一定程度上使信息披露要求落空。
(三) 保证责任的延伸——归责原则中的“过错推定”
保证责任的延伸便是在处罚程序中实行“过错推定”的归责原则。《认定规则》第15条、第17条明确规定了董监高和一般工作人员之间不同的责任标准和证明方式。针对董监高的责任认定采用“过错推定”原则，即只要发生信息披露违法行为，就推定董监高存在过错并应当接受相应的行政处罚，除非能够证明已勤勉尽责；除董监高之外的其他人员，需要达到“确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系”，即严格按照行政法的一般原则，由行政机关举证证明行政相对人存在违法行为，才能认定其责任。
《座谈会纪要》之“四、关于上市公司信息披露违法责任人的证明问题”中同样明确了董监高对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任，并强调人民法院在审理违反信息披露义务行政处罚案件时，涉及到对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚的，应当区分上市公司董监高和其他人员的不同责任标准与证明方式，并对此做了详细的说明。
二、上市公司董监高不保证声明的法律效力分析
旧《证券法》仅规定了董监高对上市公司信息披露负有的保证义务、违反保证义务的法律责任及无过错豁免，并未赋予董监高异议权。故，董监高作出的不保证声明因缺乏法律根据而当然不具有免责的法律效力。
在新《证券法》赋予董监高异议权的情形下，董监高作出的不保证声明，其法律效力又如何呢？本文认为，董监高作出了不保证声明并不意味着当然可以免责，需要结合具体情形进行分析：
第一种情形，董监高作出了不保证声明且投了反对票。此种情形下，董监高行使了法定异议权，并且明确反对披露该等信息，其态度明确、行为一致、逻辑自洽，故其作出的不保证声明当然可以作为免责事由。
第二种情形，董监高作出了不保证声明且投了赞成票。此种情形下，董监高虽然表达了异议，却依然同意披露“带病信息”，其行为带有明显的“投机性”，不仅逻辑上前后矛盾，而且很难证明已勤勉尽责，故其作出的不保证声明不能成为免责事由。
第三种情形，董监高作出了不保证声明且投了弃权票。此种情形下，董监高表达异议的同时，在是否同意披露“带病信息”的问题上选择了保持“沉默”。根据法律规定董监高负有保证责任，其“弃权”本身就说明其没有尽到保证责任，属未勤勉尽责，不能免责。但考虑到弃权在现实中往往是反对一词的含蓄表达，一定程度上能够反映出董监高对披露“带病信息”的否定态度，故可适当从轻处理。
三、新《证券法》对上市公司信息披露的影响
新《证券法》高度重视信息披露制度，以专章形式设立以突出其重要地位。新《证券法》不仅完善了信息披露的具体要求，还大幅提高了信披违规的法律责任。在权利救济方面，新《证券法》不仅赋予了董监高对信息披露的异议权，更是通过一系列制度安排，加大对投资者的保护力度，赋予了投资者更多的维权途径。
新《证券法》的正式施行释放出强监管、严监管的信号，证券市场“严刑峻法”时代已经到来。上市公司董监高应当勤勉尽责地履行信息披露保证义务，规范上市公司及其他信息披露义务人的信息披露行为，并通过合法有效的方式进行自我救济。
注：本文刊登于2020年4月27日《第一财经日报》
作者简介
黄江东
国浩上海办公室资深顾问
黄江东，法学博士，国浩上海办公室资深顾问，华东政法大学客座教授，上海交大凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师。担任上海仲裁委员会仲裁员，仲裁金融类案件多起。原为某证券监管机构处长，对资本市场法律法规及其应用有精深研究。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
刘子凡
国浩上海办公室律师
刘子凡律师主要从事资本市场、证券合规、争议解决等法律服务领域。
邮箱：liuzifan@grandall.com.cn
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