国浩视点 | 对《民法典》担保物权编与《物权法》及相关司法解释的比较评析（上）

《民法典》第四分编担保物权编在《物权法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）的基础上，结合实务趋势，作出了进一步细化的规定，扩大了担保物权的范围和可通过登记对抗善意第三人的动产范围，并结合土地分权改革，明确了抵押财产的范围。同时，《民法典》对流押、流质条款的效力作出重大变更，不再禁止此类条款，并结合物权“公示在先，权利在先”的规则，明确了抵押权与其他担保物权的优先效力。此外，《民法典》对于浮动抵押的规定作出重大变更，新增了中间价款超级优先权。担保物权制度贯穿社会经济交往，此次《民法典》重构担保物权编，有利于通过更为完善的担保物权规则，保障债权实现，并促进社会交易信用体系的建设。

一、民法典担保物权的一般规定

(一) 担保物权的范围

1. 理论解读

《民法典》第388条明确了担保物权的分类，规定：“应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”，意即将担保物权分为法定担保和意定担保。同时，《民法典》第388条对担保合同的性质和有效性作出明确：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”此外，《民法典》第388条规定担保合同无效的责任承担：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

值得注意的是，相较于《物权法》第172条，《民法典》第388条新增“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，扩大了担保合同的范围。2020年5月22日第十三届全国人民代表大会第三次会议发布的《民法典（草案）说明》（以下简称“《说明》”）对《民法典》第388条的解释中可见，除了《民法典》出台前传统意义上的典型担保（如抵押、质押）之外，融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保也被纳入了担保物权的范畴。由此，《民法典》重构了担保物权的组成，按照实质大于形式的原则，对所有具有担保功能的财产的交易形式作了统一的规范和引导。

2. 实务指引

(1) 融资租赁

租赁物的权属保护一直是融资租赁行业发展的痛点。《民法典》正式实施后，融资租赁将作为一种新型担保物权的设定方式，对出租人、承租人、第三人之间的权利义务关系作出明确。按照《民法典》第386条的规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”，结合《民法典》第745条的规定——“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，可见，设定融资租赁后，出租人将取得优先受偿权，这种优先受偿权有以下新特点：一是对抗登记在后的其他所有担保物权，无论是典型担保（抵押、质押），还是新型担保物权（融资租赁、所有权保留等）；二是基于“善意”^[注1]对抗其他所有权。^[注2]

(2) 所有权保留

对于所有权保留的规定，《民法典》在合同编中作出明确，其中第641条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”典型的所有权保留的例子如分期付款买车，当事人约定在支付所有价款前，汽车的所有权保留在出卖人的名下。

(二) 其他一般规定

据了解，今年年底前最高院将整理所有司法解释，删除与《民法典》相悖的部分，保留与《民法典》相一致或者《民法典》未提及的部分。由于其后的法律法规将不会存在与《民法典》的规定不一致之处，因此，《民法典》中此类关于担保物权的位阶条款基本均被删除。

(三) 保留部分

二、民法典担保物权之抵押权

(一) 抵押财产范围

1. 可抵押的财产范围

(1) 在《民法典》第395条中，可设置抵押的财产分为三类：

① 不动产：《民法典》第395条第（一）项，包括正在建造的建造物；

② 特定动产：《民法典》第395条第（四）至（六）项；

③ 权利：《民法典》第395条第（二）、（三）项只有不动产上的用益物权（建设用地使用权）和特别法上的特许物权（如采矿权）才可设定抵押。

④ 对于《民法典》第395条第（七）项，应从抵押的财产和权利应当具有可转让性的角度予以理解，若转让会影响相关财产或权利的价值，则该财产或权利不得设定抵押权。

(2) 相较于《物权法》第180条，《民法典》第395条新增了海域使用权，并删除了以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权：

① 新增的“海域使用权”与现有海洋法律规则体系的衔接

虽然如《担保法》《物权法》在内的法律法规中，并未将海域使用权明确为可抵押的范畴，但在2006年国家海洋局颁布的《海域使用权管理规定》第41条中已将其列为可以依法抵押的权利，《民法典》新增的“海域使用权”系为与现有的海洋法律规则体系进行衔接。

② 删除“土地承包经营权”与农村土地三权分置改革的规则体系的衔接

虽然在《民法典》中，可设置抵押的财产中“招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的土地承包经营权”已被删去，但这并不意味着土地承包经营权不再属于可抵押的权利。因为，在农村土地三权分置改革后，《农村土地承包法》第53条明确规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”农村土地经营权仍可设置抵押。除了第395条之外，《民法典》第418条也根据农村土地三权分置改革作出了相应的调整：

《民法典》第418条对《物权法》第201条进行了简化，删去《物权法》第201条中“依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权”的表述。这是因为被删去的表述从实质上说都是“集体所有的土地使用权”。同时，“集体所有的土地使用权”的表述也进一步扩大了相关的抵押范围，在《民法典》生效实施后，可抵押的集体土地使用权将不限于承包经营权和集体企业厂房及其所占土地集体土地使用权，其他合法主体拥有的集体建设用地及其房屋均可设立抵押。

2. 不得抵押的财产范围

(1) 不得抵押的财产范围

根据《民法典》的规定，不得抵押的财产可分为权利、设施和其他财产。对于权利部分而言，除了土地所有权之外，还包括不具有可流转性的土地使用权；对于设施部分而言，学校、幼儿园、医疗机构等设施，无论是公办的还是民办的，均系以社会公益为目的而设立，如果设定抵押则可能会导致公益目的无法实现，因此不得抵押；对于其他财产，除了依法被查封、扣押、监管的财产之外，还包括所有权、使用权不明或者有争议的财产，这是为了避免既不能实现抵押权，又会酿成其他纠纷的情形，最后，《民法典》第396条还规定了兜底条款，对该兜底条款同样应从被抵押的财产或权利是否具有可流转性的角度进行理解。

(2) 相较于《物权法》第184条，《民法典》第399条删除了对“耕地不得抵押”的规定

《民法典》第399条将耕地使用权从不得抵押的财产中删除，仍是为了适应农村土地三权分置改革的要求。在我国，集体土地的使用权包括：土地承包经营权以及宅基地、自留地、自留山等集体土地的使用权等，对于上述集体土地的使用权，法律一直禁止抵押，但是，随着承包地“三权分置”被《农村土地承包法》所承认，土地经营权成为独立于土地承包经营权的一项权利，不再具有身份属性，这使土地经营权的抵押成为可能。^[注3]《民法典》第399条删除耕地的使用权不得抵押的规定，与《农村土地承包法》的修订保持了体系上的一致性。

(二) 动产抵押

1. 动产抵押登记对抗

(1) 对《民法典》第403条的解读：相较于《物权法》第188条对动产抵押登记对抗规则的抵押财产的范围的要求，和《物权法》第189条第1款对于动产抵押登记对抗规则的抵押人的范围的要求，《民法典》第403条扩大了动产抵押登记对抗的范围，无论动产的类型以及抵押人的类型，所有动产抵押，均只有登记后才能对抗善意第三人。当然，这并不是说，动产抵押未经登记不生效。此外，浮动抵押作为动产抵押的特殊形态，适用第403条的动产抵押登记对抗规则。

(2) 对《民法典》第404条的解读：《物权法》第189条第2款仅对设立在先的动产浮动抵押，规定不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，然而，《民法典》第404条为保护抵押动产买受人的交易安全，平衡融资与正常经营买受人的需求，将该规则扩大适用于整个动产抵押领域，无论动产的抵押是否办理登记，为了保障在正常经营活动中，支付合理价款并取得抵押动产的买受人之权利，优于在先抵押权人的权利。^[注4]

(3) 实务影响：《民法典》后，动产抵押权以登记为对抗要件。因此，对于在《民法典》实施后的动产抵押权人，尤其是浮动抵押权人，均应及时办理抵押登记手续，否则可能面临法院裁判的不确定性。

2. 浮动抵押

浮动抵押是企业、个体工商户、农业生产经营者将其所有的全部财产为标的而设定的抵押，属于动产抵押的一种。浮动抵押的设定有利于在帮助企业获得融资的同时，保持其财产的流动性，有利于企业的生产经营。对于《民法典》第396条可从以下几个方面予以理解：(1) 浮动抵押人具有特殊性：企业、个体工商户、农业生产经营者；(2) 浮动抵押财产的特殊性：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品；(3) 抵押财产在浮动抵押权实现前处于变动中，数额不固定、不确定、不明确；(4) 抵押权人在抵押期间仍可以使用、处分抵押财产，进出不受限制；(5) 抵押财产确定的时间判断：债务人不履行到期债务、解散清算或其他约定的情形出现时，抵押财产确定。

相较于《物权法》第181条，《民法典》第396条删除了“书面协议”的形式限制，并为保护债权人的利益，改优先受偿的时间为“抵押财产确定时”。就删除“书面协议”的形式限制而言，《民法典》第400条第1款已明确规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。”《民法典》第396条亦是对抵押权的设定，应采书面形式，无须再强调“经当事人书面协议”的要求，故删除《物权法》相关条文中的形式要件，以避免冗余。此外，“抵押财产确定”的时间不同于“抵押权实现”的时间，一般而言，后者的时间晚于前者，一定程度上可能会导致债权人受偿的范围大大缩小。为了保护债权人的利益，《民法典》将优先受偿的时间从“抵押权实现”的时间改为“抵押财产确定时”。当债务人不履行到期债务，或解散清算，或有其他约定的情形出现时，抵押财产便被确定下来，而抵押财产一经确定，则抵押人不得再行处分，不然债权人可行使撤销权。由此，《民法典》第396条的规定既可活跃市场，加快抵押财产的流通，也可避免抵押人恶意处分，损害债权人的利益。

(三) 流押条款的效力

相较于《物权法》第186条，《民法典》第401条流押条款的效力作出重大变更。《物权法》第186条规定禁止流押，但是，《民法典》第401条在流质问题上则采取了较为缓和的态度，未直接以“不得”限制当事人对流押条款进行约定，而改为规定当事人之间“只能依法就抵押优先受偿”，避免流押条款无效而使得抵押的无效。^[注5]流押条款系抵押权人与抵押人约定的，如债务人不履行到期债务，抵押权人或质权人享有担保权益，可以取得抵押财产或质押财产的所有权。如借款合同中约定借款期限届满，借款人若不还款，抵押权人可处分标的物；债务人订立不动产买卖合同，以其所负担的债务金额作为该不动产的出售价，但是不转移不动产的占有，并约定期限还款的约定等均属于流押条款。根据《民法典》的规定，这些合同不因其中约定流押条款而无效。

对于存在流押条款的合同的效力，从最高院（2014）民提字第92号案的判决中可见，案涉股权质押合同约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满、投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，这一约定根据《担保法》第66条的规定，并参照担保法司法解释第57条第一款的规定，系无效的流质条款，但该条款的无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。此外，《九民纪要》第71条中也作出了相同的要求：“合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力”。《民法典》第401条结合实务操作和《九民纪要》的规定，进一步明确了约定流押条款的合同的具体履行方式，不再明文禁止流押条款。

(四) “抵押不破租赁”问题

1. 对《民法典》第405条的解读

相较于《物权法》第190条规定，《民法典》第405条对于“抵押不破租赁”的情形中增加了“占有”作为要件。这是因为在此前的实践中，证明“先租后抵”的依据通常为租赁合同，由此可能会出现倒签租赁合同，以制造“先租后抵”假象的情形，因此，《民法典》第405条新增“占有”这一要件。此外，《民法典》第405条对于租赁权和抵押权的成立时间先后顺序的标准作出调整，明确是以“抵押权设立”作为判断标准，也就是以“动产抵押合同成立”或“不动产抵押登记办理完毕”作为判断标准，相较于《物权法》第190条而言，更为完整。

2. 实务指引

《民法典》施行后，“抵押不破租赁”的前提有二：一是“抵押权设立前，抵押财产已经出租”；二是“成立租赁关系并且已转移占有”。此外，从（2019）最高法民终1206号中可见：“抵押权系担保物权，所追求的是标的物的交换价值；租赁权系债权，所追求的是标的物的使用价值，二者在同一标的物上同时设立并不冲突。虽然在抵押权人实现抵押权时，租赁在先的承租人可以‘抵押不破租赁’对抗抵押权人或者标的物受让人，在租赁期限内继续承租标的物，但承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。”这就是说，在最高法的判例趋势中，无论租赁在先还是租赁在后，均不影响抵押权人请求人民法院对依法设立的抵押权进行确认，对此在实务中应结合《民法典》第405条予以关注，即虽然租赁在先，租赁关系不受在后的抵押权的影响，但承租人不享有阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。

(五) 抵押物的转让

相较于《物权法》第191条的规定，《民法典》第406条将“同意”改为“通知”，更符合交易规则，因为，在财产上设置抵押权后，除非双方另有约定，抵押权一般均会随财产一并转移，以保护抵押权的追击效力和抵押权人的利益，此外，在原有物权法的规定下，在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物时，将难以明确转让抵押财产的合同效力以及相应的物权变动的结果，对此，现均可依据《民法典》第406条的规定作出更为明确的判断。

(六) 抵押权的优先性

1. 抵押权的清偿顺序

相较于《物权法》第199条对抵押权的清偿顺序的规定，《民法典》第414条作了两点改动：

(1) 对于已经登记的抵押权，《民法典》删除了“顺序相同的，按照债权比例清偿”的规定。这一删减符合统一登记的需求，因为在统一登记的情况下，登记总有先后，不会再出现登记顺序相同的抵押权。因此，《民法典》将其删除符合实务操作。

(2)《民法典》第414条明确了“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用”的条款，填补了法律漏洞，符合担保物权的基本原理。

从《民法典》第414条关于抵押权的规定中可见，抵押权的清偿顺序采“公示在先，权利在先”的规则，而非以抵押合同成立时间为清偿顺序规则。此外，值得注意的是，第（二）、（三）款的适用范围仅限于动产，因为不动产抵押采登记生效主义，需在实务适用中予以注意。

2. 抵押权与质权的优先性

相较于《担保法司法解释》第79条的规定，《民法典》第415条对于同一财产既设立抵押权又设立质权时，抵押权与质权的优先性效力问题作出不同的规定。《担保法司法解释》第79条中只是简单规定在同一财产上抵押权、质权并存时，抵押权的效力优先。这一规定不符合抵押权、质权等物权通过登记与交付获得效力的规则，亦违背了“公示在先，权利在先”的规则。

此外，在（2017）最高院民终216号案判决中，法院认为：“物权法虽未明确规定同一动产上依法成立的抵押权与质权竞存时的受偿顺序，但结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。”《民法典》改由登记、交付的时间先后顺序作为判断效力优先的依据，既符合担保物权的学理理论，也符合实务趋势。

3. 中间价款超级优先权

《民法典》第416条新增动产浮动抵押“中间价款超级优先权”的规定，在浮动抵押中，抵押财产在确定前，都可以增加或者减少。对于增加的抵押财产即标的物，如果其上设有抵押权，那么在该标的物之上，便会产生两个并存的抵押权，一是抵押权，二是浮动抵押权，由此便会产生这两个抵押权的受偿顺序问题，《民法典》第416条便对该受偿顺序作出了规定，可通过如下几个方面予以理解：(1) 对于标的物所担保债权的要求：该标的物所担保的主债权应是抵押物的价款；(2) 对于标的物上的抵押权的要求：只要在该标的物上设立浮动抵押的十日内就抵押权办理了抵押登记，该抵押权就具有了中间价款超级优先权，即使其设立时间在浮动抵押之后，只要在设立浮动抵押的十日内办理抵押登记，便享有了最优先的顺位；(3) 对于标的物上的超级优先抵押权而言，其对抗的是浮动抵押权人的抵押权，而不是留置权人。因为留置权系法定担保物权，而非约定担保物权，所以中间价款超级优先权不能对抗留置权。

(七) 最高额抵押权

1. 对《民法典》第423条的解读

相较于《物权法》第206条的规定，《民法典》第423条的规定完善了最高额抵押权人的债权确定事由，将第（四）项被修改为“抵押权人知道或者应当知道”，将以抵押财产被查封、扣押作为债权确定事由的规范规定得更为严谨；此外，《民法典》将第423条的第（五）项修改为“被宣告破产或者解散”，这是因为民法总则将民法通则中的“撤销”表述一并改为“解散清算”的表述，此处的改动系为保持《民法典》前后用语的统一。

最高额抵押权可通过浮动抵押的概念予以理解，在浮动抵押中系被抵押财产的不确定，而在最高额抵押权中系抵押担保的债权不确定，一旦发生确定担保债权的事由，债权的金额才被确定下来。结合《担保法司法解释》第81条的规定，只有确定事由发生前的债权为主债权，确定后的债权则不属于抵押担保的债权。确定担保债权的事由发生后，抵押权所担保的不特定债权就变成了特定债权，也即变作一般的抵押权予以理解。

2. 最高额抵押权的实务指引

在实务中，对于最高额抵押权担保的债权限度，理论和实务中曾有两种观点：一是“债权最高限额说”，即最高债权数额应指包括本金、利息等其他费用；观点二：“本金最高限额说”则认为约定担保的债权数额仅指本金，只有在最终决算时，本金余额未超过约定的限额，并在当事人已另行通过合同条款约定前述本金项下的利息、实现债权费用等也属于担保范围时，抵押权人才有权就包括本金、利息、违约金等的全部债权范围内行使抵押财产的优先受偿权。^[注6]

《担保法司法解释》第83条第2款的规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”，此外，在（2016）最高法民终595号的判决中，最高院认为：双方在案涉《最高额抵押合同》中对于抵押财产限额5000万元的约定只针对本金，而利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、债务人的其他款项等，在查明涉案欠款本金数额在5000万元以内的情况下，应就抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款，优先受偿合同所约定的全部债权。由此可见，最高院采取的是“本金最高限额说”。然而，在（2017）最高法民终230号中，最高院则认为：最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分抵押权人不能行使抵押权，一定程度上，最高院在该案中采取的又是“债权最高限额说”， 此外，《九民纪要》中也未对此予以明确，存在实务分歧。目前，《民法典》中未就此作出明确的结论性规定，应在实务中予以关注，在签订最高额担保合同前了解协议约定或者可能涉及的管辖法官的实际判决思路，并在协议中尽量约定明确最高额抵押权担保的债权限度。^[注7]

(八) 保留部分

（未完待续）

公惟韬        国浩上海办公室律师助理

注释及参考文献:

[1] 对于善意，可依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定作出判断：“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。”

[2] 参见：《解读：<民法典>纳入担保物权如何理解—解决融资租赁三大痛点，总体保持稳定》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/400542467_120080023，最后访问日期：2020年8月15日。

[3] 参见：《房绍坤：民法典物权编之检视》，载上海市法学会网站，https://www.sls.org.cn/levelThreePage.html?id=11725，最后访问日期：2020年8月15日。

[4] 参见：《民法典规范精解|“蜕变”中的担保物权制度》，http://www.360doc.com/content/20/0609/14/2543594_917385928.shtml，最后访问日期：2020年8月15日。

[5] 参见《民法典担保物权制度的修订及其影响》，载中国律师网，http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/29362?from=singlemessage&isappinstalled=0，最后访问日期：2020年8月15日。

[6] 参见《【国智文苑】最高额抵押“债权最高额说”与“本金最高额说” --兼析“最高额”的约定与判例》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/218661594_735672/，最后访问日期：2020年8月15日。

[7] 参见《担保知识│最高额抵押的最高额是债权最高限额还是本金最高限额？》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/376082670_120491088，最后访问日期：2020年8月15日。

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