中闻原创 | 涉黑案件辩护工作需处理好的四个关系

2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》）。中央在新年伊始发出这一通知，目的非常鲜明，是要深入贯彻落实党的十九大精神，为实现十九大确立的经济社会发展目标创造安全稳定的社会环境。

我们可以观察到，这次扫黑除恶专项斗争，非常突出的特点是“高度重视政策的顶层设计”，中央一级政策性文件密集发布。从2018年1月12日中央国务院发布《通知》，到2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）、再到2018年2月2日“两高两部”《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》、再到2018年3月6日中华全国律师协会《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》等，从政策目标，内容、执法标准、辩护要求等方面，均作了具体明确的指导和安排。对于这样一项政策性、法律性极强的工作，这种自上而下部署的特点，被一些人认为又是一次“运动式执法”，会造成执法者主观先入为主，大量抓错人办错案，对以审判为中心的刑事诉讼程序和人权保障形成冲击和负面影响。对这一观点，笔者并不赞成。

首先，从社会管理的角度讲，扫黑除恶是社会治理活动的一个组成部分，是社会管理活动的一种方式。在特定的时期基于社会发展需要专门开展这项行动，从政策的目的正当性而言，无可厚非。不能从表面的特征入手，即认为这次开展的扫黑除恶和过去的雷同，这种认识同样也是一种主观先入为主。

其次，从刑事法律的角度讲，中央一系列文件属于刑事政策范畴，通过这些文件我们可以从刑法之上认识这次行动，把握执法者的思想导向和总体办案思路。在具体的个案中，我们通过梳理分析扫黑除恶的相关刑法条文，是在刑法之中认识这次行动，准确把握涉黑案件的犯罪构成；个案执法和辩护代理，则是在刑法之下看这次行动，做到法律与具体犯罪事实的有机结合。刑法之上、刑法之中、刑法之下，形成对整个扫黑除恶专项行动的整体性法律认识。不能认为政策性文件架空了刑事法律和司法解释，如果刑事政策是严格落实刑事法律的，那就不是法外运行的“运动式执法”，而是通过政策安排更好地执行法律。

再次，从刑事政策的角度讲，认为“运动式执法”的观点，实际是对扫黑除恶专项斗争的政策安排是否科学的疑惑。判断一项刑事政策是否科学，应当从三个方面加以分析：一是目的是否正当，二是依据是否充分，三是措施是否妥当。前述已经分析，这次专项行动的目的是为十九大所确立的未来经济社会发展的目标创造一个安全稳定的社会环境，这从国家治理来讲是必要的。其次是它的依据，光讲目的不谈依据，这样的政策肯定容易出问题，目的再正当如果错误地估计形势，会把“打黑”变成“黑打”。自党的十八大以来，我们可以感同身受的是，反腐败取得了令人瞩目的成就。十九大之后，反腐必然发展到触及基层政权的新时期，拍苍蝇将成为重点。从腐败行为发生发展的规律看，这些基层政权中的贪腐者，他们的最大危害不仅仅是国家的经济损失，更严重的是败坏了当地社会风气，破坏了党风政风，破坏了党和政府在人们心中的公信力。所以，在这样一些贪腐者的治理下，基层确实会滋生一批横行霸道的黑恶势力。所以，这次扫黑除恶不仅要抓大，还要抓早抓小。某种意义上，这次扫黑除恶专项斗争，是国家反腐倡廉运动的深入发展，不是那种照搬过去做法、一时兴起的应景之策。所以，我认为这次的扫黑除恶是基于对社会发展形势的充分估计的。再次措施是否科学，措施的科学性决定于它的系统性和有效性，不是一味严厉的“短视”办法。从《通知》要求看，要把扫黑除恶专项治理与源头治理相结合、把扫黑除恶和反腐“拍蝇”相结合。所以，不论对于执法机关，还是辩护律师而言，面对的犯罪行为不仅仅是涉黑犯罪，还有经济犯罪、职务犯罪、破坏社会管理秩序犯罪、以及传统的侵犯人身权、财产权犯罪等，所以中央强调要综合治理，其要义就是“标本兼治、重在治本”。所以，我认为措施是统筹兼顾的，没有片面或激进的感觉。

这样一个顶层设计的特点，对于涉黑案件的辩护律师而言，意味着首要任务是要学深学透政策和法律文本，准确领会政策精神和法律条款，这样才能做到辩护代理行为规范、不走偏。笔者认为，简单的“运动式执法”的观点之所以不可取，是因为其缺乏深入思考，会使辩护律师从接受委托开始就带着偏见办案，将自己置于一种与执法机关的紧张关系中，容易造成后续执业行为变形甚至扭曲，带来不可预期的执业风险。为此，笔者认为，要做好涉黑案件的辩护代理工作，需要处理好以下四个方面的关系：   

1、政治站位和专业辩护的关系。辩护律师在涉黑案件的辩护代理工作中，政治站位同样要高，因为具体案件的辩护思路都来源于对这场行动的总体认识和对社会形势的总体判断。政治站位高与律师的专业辩护并不矛盾，它反而要求非常专业的刑事辩护，因为辩护律师越是依法辩护、技术辩护，越能实现案件的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

2、业务商机和审慎执业的关系。《通知》发布以来，社会各界包括律师行业掀起了学习培训的高潮，做刑事业务的律师表现出对这场斗争的浓厚兴趣，认为是发展刑事业务的大好契机。简单来讲，确实如此。因为国家的执法资源在有限的情况下，集中时间处理此类案件，必定会带来相应的刑事案件的大幅增加，加之这类案件一般都是在当地有较大影响力的案件，所以犯罪嫌疑人、被告人及其家属委托律师律师的概率很高。但是，业务量增加的同时，更要注意规范执业、审慎执业，不能因此降低执业标准。为此，全国律协专门出台规范辩护的指导意见，就是加强执业规范，统一工作尺度，减少因人为因素造成的随意和违法违规，这是非常必要的，与律师刑事辩护工作的自主性不矛盾。刑事辩护律师的真辩、敢辩是建立在规范执业基础上的，体现在对“指控事实的理解”、“证据事实的还原”、“非法证据的排除”、“法律适用的分析”上，这些都要求必须规范执业、谨慎执业。

 3、文本学习和经验运用的关系。认真研读此次扫黑除恶专项斗争的各项政策和法律文本，对于做好涉黑案件辩护代理工作至为重要。如“两高两部”的《指导意见》第二部分“依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪”中的第3条规定“黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的‘组织特征’、‘经济特征’、‘行为特征’和‘危害性特征’。由于实践中许多黑社会性质组织并非这‘四个特征’都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织造成的社会危害，做到不枉不纵。”这是对涉黑案件依法辩护根本标准的重要解读。在如何认定被告被指控事实是否存在这“四个特征”，以及是否存在内在联系，这里需要辩护律师发挥各自经验的作用，努力形成自己想要达到的无罪或罪轻的辩护目标。不能简单用个人经验替代文本，这样容易带来辩护工作的随意性和执业风险，只有文本和经验的有机结合，才能形成对涉黑案件的精准有效的辩护。

4、律师个人与律所组织的关系。在这次涉黑案件的顶层设计中，出于不走偏不走样的考量，一开始就明确要求司法行政部门、律师协会和律师事务所充分参与进来。因此，在涉黑案件的辩护代理工作中，律师要高度重视这一问题，处理好律师个人与律所组织的关系。做刑事业务的律师事务所要及时搭建好组织架构、工作团队，充分开展业务学习培训，形成有效的内在合力，同时在外围做好和司法局的程序对接、沟通协调工作，发挥好律师与司法行政部门的桥梁纽带作用，为律师个人规范做好涉黑案件刑事辩护工作提供保障，这样律师才能无后顾之忧，做到依法辩护、充分辩护。

作者简介

姜先良律师，毕业于中国人民公安大学，研究生学历，法学本科、刑法专业硕士，北京市第二中级人民法院前法官，曾任中央金融企业和世界五百强企业高级合规主管。现任北京市中闻律师事务所权益合伙人，商业合规部副主任，北京多元调解发展促进会调解员，主要业务方向：企业合规与风险防控、公司诉讼、刑事辩护、民事案件执行、金融不良资产处置。在刑事方面，发表专业论文20多篇，其中《论刑法中的非法占有目的》（7万字），发表于刑事法权威刊物《北大刑事法评论》。

声 明

本文仅代表作者本人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：[e-mail]；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。