中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之四

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

《解释（二）》第七条是关于在承包人提起的有关建设工程施工合同纠纷的诉讼中，发包人如何就工程质量等问题提出反诉的规定。

发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，其目的不在于否定承包人的诉讼请求，而是向原告积极的主张给付的权利，实际上是提出了新的诉讼请求。

反诉，是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉权利体现了当事人法律地位平等原则，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告民事权益的一项重要制度。

在建设工程施工合同纠纷中，承包人提起的本诉与发包人提起的反诉是基于同一法律关系，即建设工程施工合同法律关系。

根据《民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”以及《民诉解释》第二百三十九条 ：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。”即承包人对于提起的有关建设工程施工合同纠纷的诉讼进行撤诉，发包人也有权基于反诉是一个独立的诉讼而继续向承包人主张损失赔偿，以维护发包人的自身权益。

第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

对《解释（二）》第八条的理解，首先需要了解“质量保证金”、“缺陷责任”、“保修期”等概念的含义。

《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定了质量保证金：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定了缺陷责任：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”以及第八条：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”

《建设工程质量管理条例》第四十条规定了保修期：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”

由上述法条可知，质量保证金是发包人从应付工程款中预留的，用于保证承包人在缺陷责任期内履行维修义务、承担鉴定及维修费用。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起算，其与质量保证金在概念上具有天然的互相依附性。保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，与质量保证金并无必然关联，质量保证金预留与否、返还情况如何，皆不影响承包人在保修期内承担保修责任。

本条第一款中规定了三种保证金返还的情形：其一，是当事人约定的保证金返还期限届满，约定期限届满，发包人应当遵守合同的约定，向承包人返还质量保证金。其二，是当事人并未约定保证金返还期限，此时则按照最长的缺陷责任期计算，即自建设工程通过竣工验收之日起满二年，超过这个最长缺陷责任期，承包人可以向发包人主张返还质量保证金。其三，则是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时需要细分两种情况，一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满；二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年，缺陷责任期二年届满后承包人才能主张返还。

第二款中规定了关于保证金退还和承包人保修义务之间的关系。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十七条：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”可知，承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。因此，发包人向承包人返还工程质量保证金，是因为缺陷责任期已经届满，承包人无须再承担工程质量缺陷责任，但这并不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

质量保证金示范条款：

1.质量保证金的扣留有以下三种方式：

（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。

发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。

2.质量保证金的退还：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。

发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

（未完待续…）

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