中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之五

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《解释（二）》第九条明确了非必须招标的建设工程进行招标后，发包人与承包人另行签订的与中标合同实质性内容相背离的合同，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。

《招标投标法》第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 可知，依法不属于必须招标的建设工程在进行招标后，也要遵守《招标投标法》的规定。并且，《招标投标法》第四十六条第一款也规定了：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 本条司法解释严格遵循了第四十六条的规定，将中标合同作为结算工程价款的依据。

结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称：《解释（一）》）第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 可知，非必须招标的建设工程进行招标后，发包人与承包人另行签订的合同与中标合同实质性内容不一致的，应以中标合同作为结算工程价款的依据。

这一规定与本条司法解释所规定的内容都是关于发包人与承包人另行签订的合同与中标合同实质性相背离的处理办法，这不仅使得司法解释在逻辑上具有连贯性，更有利于维护市场秩序和保护其他相关人的利益。

此外，《解释（二）》第九条并没有将所有另行签订的合同一概而论，而是充分考虑到建筑市场具的多变性，以及法条适用的灵活性，还规定了在招标投标完成后，如果客观情况发生了难以遇见的变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于公平原则的考虑，允许按照另行订立的合同进行结算。

但是，需要我们注意的是：允许另行签约结算是有前提的，即必须是“非必须招标”的建设工程进行招标后出现了难以遇见的客观情况变化；按照本条司法解释的规定精神理解，“必须招标”的建设工程依然不允许再行订立背离合同实质性内容的其它协议。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

《解释（二）》第十条所规定的当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书中载明的实质性内容不一致时，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

同样需要我们注意的是：本条解释所规制的应当是进行过招投标的建设工程施工合同，非必须招标且又未经过招标程序的建设工程施工合同则不在此法条的调整范围之内。

根据《合同法》第十五条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”以及《招标投标法》第四十五条规定：“第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 可知，招标文件是要约邀请，那么投标文件就是要约，中标通知书就是承诺，且其具有法律效力，至此双方当事人事实上已经建立了建设工程施工合同关系。

要约：《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

承诺：《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

根据本条司法解释的规定，首先，发包人和承包人都应当重视并且慎重地对待招投标文件及中标通知书；其次，招投标文件在实务中往往会存在着多份往来澄清的文件，而这些文件中经常会有差异，甚至彼此之间存在矛盾，此时中标通知书作为招投标程序的最后环节则起到了决定性的作用，它可以将招投标文件、澄清文件中的差异甚至是相矛盾的内容进行统合。

最后，《解释（二）》第十条采取的是穷尽式的列举方式。因此，实务中需要适用本条款，必须清楚实质性内容仅涉及“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”这四个方面，并不包括其它内容。

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

《解释（二）》第十一条规定是为了解决发包人和承包人就同一个建设工程订立的多份合同均无效的情况下，当事人请求参照合同约定结算工程价款处理方式。

第一款中，首先规定了当事人就同一个建设工程订立的多份合同均无效的情况下请求对方结算工程价款的前提是建设工程质量合格。只有建设工程质量合格，承包人才具有请求发包人结算工程价款的资格，这与《解释（一）》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在逻辑上具有内在的一致性。其次，应当参照实际履行的合同作为结算建设工程价款的依据。这是因为，虽然已经签订的数份合同均无效，但是经双方同意而实际履行的合同可以推定为当事人的真实意思表示，因此可以参照该份合同进行工程价款的结算。

第二款中规定了在难以确定实际履行的合同时，应当参照最后签订的合同进行结算。本款规定是为了解决实务中，存在着数份被确认无效的合同的情况下，并且难以依照前款规定来结算工程价款的情形。难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算时，在法律上推定最后签订的合同代表当事人最后的真实意思表示，从而按照最后签订的合同进行结算，对双方都是公平的。因此，发包人和承包人在签订合同时，应当注意合同的签订时间，将最希望履行的合同放在最后签订。

（未完待续…）