汇总：工程总承包相关问题
工程总承包相关问题
君悦律师事务所 合伙人
一、工程总承包基础文件
根据《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》建市〔2003〕30号，工程总承包主要有如下方式：1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包，2、设计-施工总承包（DB）；根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计-采购总承包（EP）、采购-施工总承包（PC）等方式。
住房和城乡建设部于2016年5月20日颁布《关于进一步推进总承包发展的若干意见》。
国务院办公厅2017年2月21日发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），明确要求“加快推行工程总承包”。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（［2019]12号），已于2020年3月1日正式施行。双资质的要求，即工程设计资质和施工资质。（关于该管理办法的亮点及不足，已有不少的文章进行阐述，本文不展开）
住房和城乡建设部、市场监管总局制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），自2021年1月1日起执行。原《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）同时废止。
就民法典而言，民法典第791条相较于合同法第271条，就建设工程合同发包、承包和分包的规定，并未有明显变化，仅是将第1款中的“肢解”改为“支解”，“几个”改为“数个”。
而民法典理解与适用，以及民法典合同编解读等，并未对工程总承包作出更为明确详细的表达。民法典第七百九十一条，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 |
也有观点认为，建设工程施工司法解释仅调整建设工程施工合同，不调整建设工程总承包合同，也不能直接调整工程总承包合同纠纷。此点在下述案例中，也有提及，但同时请注意法院裁判意见。
也有观点认为，施工阶段是工程总承包模式当中最重要阶段之一，工程总承包合同一旦涉及施工阶段，该部分施工阶段条款理应适用施工合同司法解释。实务中也不乏总承包合同因大多为施工阶段条款而被法院认定为建设工程施工合同的案例，下文中也将提到该类观点。
二、计价模式
有观点认为，工程总承包合同的计价模式，主要是固定总价、固定单价和费率下浮模式。（固定总价、单价与单价合同、总价合同的用词异同，不再进一步展开）
事实上，合同中常出现几个计价方法混合使用的情况。如EPC项目合同中，设计可能采取固定总价，施工方面则采用单价合同，设备采购采用采用成本加酬金合同。
实务中，也有在单价合同模式下以工程量清单报价为基础，且约定在设计未发生变更或图纸已完成深化等，合同总价不变并包干等。在采用工程量清单计价模式的固定总价合同，在适用中是否存在内在的矛盾？结合下述规定，可了解工程量清单总价合同的适用情形等。
《工程总承包管理办法》第16条， 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。
谈及政府投资项目，势必绕不开《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）。使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。工程量清单应采用综合单价计价。实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。
固定总价和单价计价模式如何选择？
每种计价方式的选择，都要注意该计价方式下的风险范围的约定，只有明确了风险范围，包干才具有明确的约束。
譬如评价指标较多、同类型项目较多，以及审计严格的政府投资项目等，可能成为单价模式的考虑因素。单价模式下，尤其需要注意措施费，如易计量计价的单价措施费、其他措施费计入总价，按项报价并总价包干。
《建设工程工程量清单计价规范》第5.2. 3，分部分项工程和措施项目中的单价项目，应根据拟定的招标文件和招标工程量清单项目中的特征描述及有关要求确定综合单价计算。
相对而言，固定总价适合工程量小、工期短、工程设计详细、图纸完整清楚，工程结构和技术简单、投标期相对宽裕等。一般情况下，固定总价=原固定总价±变更部分±风险范围，即，固定总价的结算价一般为原固定合同总价、发包人原因的重大设计变更费用、市场价格变动的调差费用、不可预见费、索赔等费用。
另可根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。 |
（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。 |
（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：…. |
相较于单价合同，总价合同中的包干范围是需要特别留意的，譬如是招标图纸与工程量清单不符时，总价合同对应的范围该如何确定？工程量清单项目特征描述不准确（不符）导致的风险承担（如发包人）争议，工程量清单错漏风险应由谁（如承包人）承担等争议，本文不进一步展开。
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），第2.0.12，总价合同，系发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。
固定总价合同在结算时，往往是需要调整结算价的，“包而不死”并不是新鲜事。文件 | 发包人的风险 |
《工程总承包管理办法》第15条 | 建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。 |
《建设工程工程量清单计价规范》 | 3.4.2由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担： 1国家法律、法规、规章和政策发生变化； 2省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外； 3由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。 因承包人原因导致工期延误的，应按本规范第9. 2. 2条、第9. 8. 3条的规定执行。 3.4.3由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊…。. |
在工程总承包中，承包人负责设计和施工，若以施工承包的方式去理解工程总承包合同，似乎存有不妥，如何去解读这个问题，留待进一步思索。区分工程总承包和施工总承包的方法之一，有观点称，即设计系由谁负责，若由承包人负责，则应为工程总承包。
文件 | 费用项目 |
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》（建办标函〔2018〕726号） | 3.1.5建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整。3.1.3建设项目工程总承包费用项目由勘察费、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、总承包其他费组成。3.1.4工程总承包中所有项目均应包括成本、利润和税金。 |
《建设工程工程量清单计价规范》 | 建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。措施项目中的安全文明施工费、规费和税金不得作为竞争性费用。 |
三、工程总承包“分包合同”效力
曾在一次讲座听到，一方代表总承包一方跟发包人谈判，提出发包人不能直接发包专业工程给分包人….案件过程绘声绘色听起来蛮有趣，印象中是个涉基坑的项目。
该问题，类同，发包方在总承包合同之外将桩基部分分包给其他施工单位的合同是否有效？
在（2019）最高法民终589号中，发包方在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并与桩基部分的施工单位签订了分包合同，且市住建委作出行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第24条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第7条第2款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定。法院认为，该行为实质系将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。
那么，EPC模式下“二次分包”是否违法分包？
关于工程总承包后再分包时，注意情形，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可（建筑法第29条）。即，若有些分包未征得建设单位的认可，可能会导致合同的无效。参考个案，如（2017）辽04民终834号等
个案中，就上图中需要区分总承包方是否具备施工总承包资质，有些案件认为，在发包人和总承包人联合招标时，此时的总施工合同，并非传统模式中的分包人，该合同也并非“分包合同”。
如（2019）最高法民申5189号等，关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包”、“工程不得二次分包”等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第4项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。
在（2017）鲁01民终1783号中，二审法院认为，本案中，电力咨询院接受业主委托，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收等的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意，故涉案合同应为有效合同。一审认定涉案合同系无效合同有误，予以纠正。
类同观点，如（2019）粤01民终14501号。关于涉案合同效力的问题，建筑法第29条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
本案中，东方锅炉公司与第七建设公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。东方锅炉公司作为工程总承包单位，其将施工部分分包给东方锅炉公司且建设单位粤华发电公司亦予以确认，因此其分包行为并未违反上述规定，属于合法有效合同。一审法院认为涉案合同违反上述条款第三条规定而无效，系因对合同性质认定错误而导致适用法律错误，予以纠正。
上述案例就分包合同是否违反“主体结构不得分包”、“工程不得二次分包”等强制性法律规定的法律风险及对于具体个案项目中“主体工程”的界定启示。
但需要说明的是，作为个案观点，且在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（注意该文件的效力等级）的指导精神下，对单资质总承包再分包“主体工程”的合同效力处理如何影响。
四、管辖
建设工程合同发承包，可分为直接承包和分包两类。直接承包包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包是指总承包人、勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
之所以析别工程总承包的性质，对于案件管辖的确定，具有较好的切点，该问题在实务中争议也较大。有观点认为，工程总承包合同可能被认定为建设工程合同、建设工程施工合同、承揽合同、买卖合同。或认为，其应为混合合同。
就检索到的有限案件中，工程总承包合同按照建设工程施工合同纠纷案件处理的偏多，往往主要从合同内容、目的、诉请等角度进行阐述。此点与总承包合同“主体部分”分包效力中的案例在角度上存有出入。
在（2017）苏02民辖终101号，一审认定属于承揽合同（不应在不动产所在地管辖），二审则认为，本案中， “*光伏电站EPC工程总包商务合同”，该合同从名称及内容看，属工程承包合同，包括建筑工程、土建工程、安装工程施工等，结合工程开工报审表、工程监理、工程质量验收及评定项目划分报审表等证据，可认定本案纠纷的性质属于建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。案涉合同约定的”向原告方所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼”管辖协议因违反专属管辖的规定而无效。
类同观点，如在（2019）晋民辖终108号中，上诉人与被上诉人签订的总承包合同，属于建设工程施工合同，双方在该合同中约定向合同签订地的人民法院起诉，违反了上述关于专属管辖的法律规定，该约定管辖无效。
另在山东高院（2015）鲁民一终字第119号中，上诉人主张涉案合同不单纯属于施工合同，还包含工程设计、设备采购等，应属于建设工程合同或承揽合同，不应适用施工合同解释规定处理本案。二审认为，本工程为交钥匙工程，工程技术设计由山东鸿啸电力工程有限公司委托具备相应资质的单位完成。从上述合同约定的内容看，工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。合同法第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。原审适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。
但此类案件是否存在诉的合并问题？
譬如DB模式下，设计与施工属于同一个建设工程总承包项目，在联合体各方向同一个人民法院起诉的，是否可以合并立案、审理？
关于合并问题，可参见《最高法院：关于诉的客体合并裁判观点|案例汇》、《会议纪要：双方因多个合同发生纠纷，是否可以一并诉讼》
安徽高院（2019）皖民辖终5号裁定中，上诉人称本案涉及两个并列的法律关系与案由，涉及对人格混同的请求确认，应当另诉且适用原告就被告的一般管辖原则。就*光伏电站项目EPC总承包合同，法院认为，本案系建设工程施工合同，应由不动产所在地法院管辖。
另在（2014）长民四终字第364号案，案由买卖合同和建设工程施工合同纠纷一案，但，再审（2015）吉民申字第221号，高院认为，结合主合同及三份补充合同，德泰公司负有交付货物的义务并负责安装、调试和培训等附随义务，九院负有依照合同约定交付货款的义务。而交付货物和安装、调试、培训等行为作为本次买卖行为的一个整体存在于合同之中，交付货物系主合同义务，安装、调试、培训系主合同义务的附随义务，不宜进行拆分。二审判决将合同义务进行拆分并将案由定性为“买卖合同和建设工程施工合同纠纷”不妥当。
那么，是否应该结合总承包合同中施工阶段的占比而确定是否属于建设工程施工合同呢？
在（2019）陕民终1103号中，第四设计院主张总承包合同中设备采购安装占合同额70%以上，合同是EPC性质的合同，应属承揽合同。建设工程施工合同本身即为特殊的承揽合同，通常施工合同中同时会包括土建及安装部分，实践中亦有发包人将设备采购事项一并发包的情形，因此设备采购安装占合同总额比例并不影响双方的发承包关系，案涉合同名称亦载明是总承包合同，故第四设计院称总承包合同不属建设工程施工合同的诉讼主张，不能成立。一审认定本案系建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，一审法院对本案具有管辖权，并无不当。
但，郑州中院（2020）豫01民终2648号中，将《*EPC承包合同》定为承揽合同，却不排除基于“本合同价格为人民币1120万元，其中设备费（部件制作费、电气仪控设备费）910万元，项目施工费210万元”的可能性。
五、工程总承包与优先受偿权
EPC总承包方是否具有优先受偿权？ 有观点认为，常见的EPC、DB、EPCM（设计采购与施工管理总承包），工程总承包单位也是优先受偿权的主体。
在《肖峰、韩浩//建设工程合同实务争议40个问题观点及理由》，观点认为，工程总承包模式下，工程总承包人与发包人签订工程总承包合同，承包工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段任务，因此工程总承包人属于法律及司法解释规定的承包人范围，有权主张建设工程价款优先受偿权。但，设计单位和施工单位组成联合体总承包的，设计单位仍不能主张建设工程价款优先受偿权
关于建设工程优先受偿权范围及主体等相关问题。在《最高法院：建设工程款优先受偿权相关观点集成》、《最高法院：建设工程款优先权相关观点集成（二）》中已简单阐述过，供参考，譬如勘察及设计是不被包含的。
目前常用规定，《建筑安装工程费用项目组成》和《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》。依据该两个文件，建设工程优先受偿的范围包括人工费、材料费、企业管理费、施工机具使用费、利润、规费以及税金。当然，若相关文件进行调整，范围也会随之发生一定的变化。
RECOMMEND
推荐阅读瑕疵股东出资义务的另类解读与救济
公司减资中的债权人识别及正确通知方式
解读|关于建设工程的民事审判实务问答
民法典及相关解释修订对建设工程实务的影响最高法院及地方高院等就实际施工人的裁判观点
建设工程劳务分包争议观点：管辖及实际施工人
最高法院：建设工程款优先权相关观点集成（二）
指导案例：执行中行使优先受偿权的理解与适用||解读