最高法院及地方高院等就工程司法鉴定的观点
工程造价鉴定
文|赫少华 律师
君悦律师事务所 合伙人
工程价款的争议系建工纠纷的聚焦高发地。而工程造价和应付款问题，常常离不开司法鉴定。无论是工程造价、工程质量、工期的鉴定。考虑到建设工程司法鉴定类型的占比，本文主要是以工程造价鉴定为研讨对象进行展开。
关于民事诉讼证据规定对鉴定的相关规定及理解，可参见《最高法院：关于“鉴定”，审判实践中需要注意的问题》，如当事人依法享有鉴定启动的申请权…但应注意的是，当事人申请鉴定并不必然启动鉴定，仍需经法官根据其对相关事实的认定需要进行决定。因此，人民法院具有实质意义上的鉴定启动权。
一、是否鉴定的判断
鉴定是否启动的判断因素和角度很多，根据民诉法等相关规定，一般遵循必要性原则、关联性原则、可行性原则、鉴定范围最小化原则。
如（2018）最高法民终475号为例，关于工程造价鉴定，H公司一审中提交六份“已完工程量形象进度及审定造价表”加盖有监理公司、造价公司和J公司的印章，其真实性可以确定，足以作为J公司支付工程款的依据，无须进行工程造价的鉴定。关于工程质量的鉴定，J公司在本案中并未提起反诉，也未提交证据证明案涉工程存在质量问题，一审法院对其鉴定申请不予准许，并无不当。
在（2016）最高法民终第132号中，认为当事人通过鉴定确定工程量的目的无法实现，法院对其进行工程量鉴定的请求不予支持。
本部分主要以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）相关条款研讨。
（一）固定总价合同是否还应进行造价鉴定？
建工施工合同解释第28条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
虽说字面上是以固定价作为对象，但实务中有固定总价和固定单价之分，在适用上并不能一概而论。
有观点认为，按固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审定后的施工图总概算或综合预算为准，有以固定总价包干或以平方米包干等方式。
在（2016）最高法民终259号中，最高法院认为，该固定总价合同中，工程量偏差及漏项属于合同约定的风险范围，该等风险由承包人自行承担，故该部分价款不予价款调整也不予以造价鉴定。
而在（2016）最高法民再123号中，该案中，招标的工程量与投标的工程量存有不一致，根据合同约定，招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准（注：该案就固定总价合同中工程量的界定有较为详细的陈述）。本案所涉工程的工程款结算应按照双方约定的合同价款6864000元，加上施工图纸之外施工量即签证单部分工程价款以及湘源公司按照图纸施工的合同固定价之外的工程量价款，再扣减湘源公司对投标报价工程量未施工部分项目的工程价款的方法并结合双方的后期补充协议及相关政策予以确定（注：人工费、材料价差调整）。
该案中，因招标文件和中标文件中，工程量约定存在冲突等引发，与就设计变更等原因导致工程款金额增减变化的情形有类同此处。有观点认为，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，不应对整个工程量进行鉴定，可根据公平原则对增减部分按照约定的结算方法标准计算工程款。此也是鉴定范围最小化原则的一种体现。
如在（2018）最高法民终244号中，持观点，当事人约定按照固定价结算工程款，故因委托鉴定机构对设计变更工程量而非全部工程进行造价鉴定。
（二）已达成结算协议，是否还应造价鉴定?
第二十九条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
观察角度：
当事人诉讼前达成结算协议的，除非能被确认为无效或撤销，否则不易推翻，在此情况下主张工程造价鉴定，法院不予准许。也即是，若想以自行委托的单方审价或申请工程造价方式来推翻结算协议，难度较大。
《民事审判指导与参考》（总第62辑），载最高法（2014）民一终第88号民事判决，当事人双方已就工程款结算数额达成协议，应尊重其合意。一方主张对涉案工程款金额进行鉴定，法院应当不予准许。
但若是施工合同被认定为无效，是否影响结算协议的效力？在《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》中列举中案例，以说明个案中结算协议的独立性。
观点认为，结算协议应视为独立协议，而非指建设工程施工合同的结算和清理条款；施工合同即便无效，结算协议也不当然无效。甚至认为，即便结算协议无效，也涉及到不当得利的返还，依照民法典763条，仍应参照最符合当事人关于价款真实意思的结算协议处理。
依据北京高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（京高法〔2012〕245号）第7条第1款，当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
那么，在工程未竣工或质量可能不合格的情况下，该结算协议是否有效呢？
未竣工而结算，也算是正常现象，譬如合同解除时工程未完工仍需要结算工程款。在质量不可能的情况下，司法解释也给于了相应的处理方法。有观点认为，但若是当事人已知现状而同意结算协议并结束施工合同关系，也是发包人对自身权利的处分，此种情况下，再申请工程造价鉴定，应不予准许。
京高法〔2012〕245号第24条，当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？
结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
按照建工施工合同解释理解与适用的倾向性意见，即便结算协议无效或被撤销后，申请工程造价也需要依情形而定。譬如，结算协议无效并不等于协议内容均不是当事人真实意思表示，若结算协议中的工程价款结算达成了真实意思表示，应可以类推适用民法典第793条，参照协议约定计算工程价款，申请鉴定未必会被准许。但若是价款结算若是虚假意思表示等而被认定无效或撤销，则应被准许。
总体而言，结算协议常常是双方协商、让步让利等综合结果，难以推翻。结合实务中的结算协议的争议，可以单篇文章展开的，譬如结算协议的管辖问题，尤其是涉及到一个结算协议含有多个工程项目的情形时。
（三）已共同委托审价，是否还应造价鉴定？
第三十条，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
观察角度：
根据司法解释理解与适用意见（第307条），本条所指的“共同委托”，并不是委托代理关系，也是认为，更符合“承揽合同”的特征。这里的共同委托，既包括发包人、承包人共同作为一方委托，也包括双方任一方委托而另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认。
另外，本条中一方当事人不认可该咨询意见，是否需要具体的理由及举证？还是仅表示不予认可的意见即可？应倾向后者。
但，承包人诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告，可否作为法院认定工程价款的依据？
在（2019）最高法民终695号民事判决中，针对承包人（委托鉴定机构鉴定）提交的《工程造价编制报告》，发包人不认可该报告，但经一审法院释明，既不对工程造价申请鉴定，也未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的情形。
结合民事诉讼法解释（2022修正）第121条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
若当事人双方已经通过委托合同或其他方式明确表示接受咨询意见约束，则说明该咨询意见及其证明的事实已经得到当事人的认可。
另外，有观点认为，根据第29、30条的约定，若工程价款应依法确定，一方仍要求审价，另一方可以拒绝，也不应同意审价。且法院在审核时也会考量必要性的。
对于工程价款确定所依据的事实尚存在争议时，被告申请司法鉴定时，原告作为非鉴定申请人，是否需要对鉴定作出肯定或否定性答复，还是仅交由法院决定？毕竟，鉴定与否是法院决定，当事人依法享有鉴定启动的申请权。
必要延伸：造价鉴定与工程审价、工程项目决算审计（工程审计）
需要对鉴定、审价、工程审计进行区分与了解。
实务中，当事人一方有对建设工程价款提出进行鉴定、评估、审计、审价的，系有不同的途径确定工程价款，相应的也由不同的部门处理，如审计部门（常见财政评审中心）、审价（往往是工程造价咨询公司）、评估部门（如资产评估事务所）、鉴定机构（工程造价鉴定机构有工程造价咨询企业担任）等。
当事人双方在施工合同中仅约定以“审计结论”作为结算依据，不能当然推定双方约定的“审计”为行政审计。如（2017）渝民申1709号。
有些案件中，聚焦于决算审计与审价结算的争议。工程决算与工程结算如何区分，第三方审价能否作为双方结算的依据？
工程决算，指项目竣工后对实际支出的款项进行汇总计算，往往是内部行为。有发包人认为，第三方审价不是支付工程款的前提，故在审定单上也签章确认，然后静待行政审计，但承包人提起诉讼或仲裁，要求以审价机构审定的结算工程款。个案中，在没有明确约定以审计作为结算依据时，对发包人不利。与司法解释第30条也有相通之处。
在个案中，法院委托的司法审价中，受托方提交的文件中，有以“司法审价报告”名称，有的以“工程造价鉴定意见书”、“司法鉴定意见书”的名称。
（四）工程质量鉴定是否准许的判断
这个问题可以从建设工程是否已竣工验收角度进行研讨。
如江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件意见（2008）第16条，建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。
与江苏法院意见类似的，如浙江高院审理建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2012）建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
实务中，涉及工程质量鉴定的同意与否并不仅限于上述观点的情形。
若是在工程款纠纷中以质量（反诉而非仅抗辩），或在竣工验收后要求承包人承担质量缺陷责任等，申请鉴定的，并不等同于前述高院规定的情形，可以准许。如江苏高院施工合同司法鉴定规程第39条。
但反诉本身能否受理，则需是另外一种角度的考量。譬如在发包人擅自使用的情况，发包人又以质量不合格为由要求拒付工程价款或反诉的，法院可能对其反诉不予受理。但涉及地基基础工程和主体结构质量问题时需要另外注意。如可结合建工施工合同解释第14条。但同一类问题，反诉不受理的部分考量因素，若是在仲裁反请求中可能却可得以处理。
二、工程造价鉴定中应注意的问题
工程造价鉴定中细节诸多，如工程造价鉴定的资质对鉴定意见的影响如何？鉴定费用的承担及预缴等，不逐一赘述。本部分仅就以下几个方面进行研讨。
（一）确定鉴定方法
工程价款的结算方式原则与工程造价的司法鉴定方法依据一致，后者只是造价确定的方式之一。根据司法解释第19条，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第577条规定处理。
内容 | 依据 |
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 | 第19条第1款 |
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 | 第19条第2款❶可以参照而非必需参照❷合同签订时❸因设计变更导致工程量和质量发生变化的部分工程价款； |
合同未约定计价方法或方法不适用，重新确定计价方法— 约定不明时，工程造价的司法鉴定依据如何确定？ | 民法典第510条、511条 |
清单漏项、缺项，重新报价或采用定额加信息价 | 清单计价规范、合同示范文本 |
项目特征描述不符，重新组价 | 如2013版清单计价规范第9.4.2条等 |
有观点认为，没有约定和约定不明后果一样，即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。是如表格第二种情形下的，定额加信息价？
如上海现行2016定额序列均为消耗量定额，定额人材机中不带预算价格，而是按照信息价调整。如《上海市园林工程预算定额（SHA2-31-2016）》.
那么该情形下是否还适用下浮率呢？有观点认为，若合同未约定该情形下需要下浮的，无须下浮。合同约定的下浮率，在约定计价和鉴定计价方式中如何适用？可参见《汇总：工程结算中 “下浮率”的处理》，部分案例体现了“约定优先”的原则。
清单漏项，究竟是发包人承担漏项责任、发包人承担漏项责任、还是双方过错比例承担责任？实践中均由不同的案例支持。
项目特征描述不符与相关概念中，工程量偏差的处理规则一般是据实调整数量，达到一定偏差比例的，按约定调整价格；缺项漏项的，一般参照已有清单中的相近项目或允许承包人就缺项漏项部分重新报价；而项目特征描述错误的，一般需要重新组价。缺项、少量等情形，往往是指分部分项工程量的缺漏。
重新组价，因项目特征描述与实际施工不一致导致的重新组价是最常见的组价因素。但若施工合同中，将缺项漏项、设计变更均约定为重新组价，司法实践也会尊重当事人约定。
瑕疵签证单能否作为鉴定依据的问题？其实是能否作为结算依据的讨论。可以在《最高法院等就工程签证及索赔的实务观点》
（二）鉴定意见审核与质证
江苏高院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程第19条，定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后，人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见。
工程造价鉴定中，鉴定意见书分征求意见稿（或初稿）和鉴定意见书（终稿）。个别案件中存在补充意见书。在此方面，工程质量鉴定意见书没有征求意见稿，可直接出具正式报告。
出初稿后，当事人有个“异议期”。鉴定人向法院发送的《工程造价鉴定意见书征求意见函》中，会提及此类明示告知条款，法院向当事人发送通知时，也通常会附上此类通知“如有异议，请于收到本通知后七日内书面提起，未在规定期限内提起的，视为放弃异议的权利”，实务中需要留意，以免陷入被动。
在对鉴定意见的质证中，也可分为初稿质证阶段和终稿（定稿）质证阶段。前者，主要是前述的提出异议以及鉴定人核对与答复；后者主要是围绕鉴定（材料、范围、程序、方法、依据）质证，以免“以鉴代审”等。
以鉴定方法为观察角度，如前述的，法定的及约定的计价方法和顺序。譬如，山东高院(2015)鲁民提字第315号，关于二审对工程款重新鉴定是否正确的问题？因双方签订的建设工程施工合同中约定了采用96定额，在亮泉公司对一审鉴定报告依据2003定额提出异议的情况下，二审法院委托鉴定机构对工程款进行重新鉴定是基于合同约定。需要提示，该二审中的重新鉴定且又经过了两次补充鉴定。
在（2018）最高法民终1206号民事判决中，法院就双方当事人提出的异议逐项进行核对，双方不能提出令人信服的异议理由，也未提交充分有效的证据证明其主张，对鉴定意见应予以采信。在上述315案件中，也存在类似的裁判思路。
以鉴定程序为观察角度，依据未经质证的材料制作鉴定意见，可能会引发补充鉴定或重新鉴定的问题。
建工施工合同解释第34条，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
（三）鉴定材料的质证和处理
事实上，在对鉴定意见质证前的步骤中，应先有对鉴定材料进行质证的阶段。
故在施工合同解释第33条，明确人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
但对鉴定材料质证后如何处理？各地高院的规定中也存在不同。
列举一种观点，鉴定材料经质证后及时审核，能及时认定的予以认定，暂不能认定的，要求鉴定机构区分不同情况分别出具鉴定意见。如-
四川高院解答（2015）第35条，35．对当事人提交的鉴定资料应当如何处理？对当事提交的鉴定资料，人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前，先行组织质证，对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核认定，并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构。对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料，人民法院应向鉴定机构作出说明，并要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见，供人民法院审核认定。人民法院不得将鉴定资料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。
北京高院解答、重庆高院也存有类似规定。
在鉴定资料的审核确认方面，如（2016）最高法民再284号民事判决，认为，实际施工人举证初步证明了工程量，总承包人拒绝提供其掌握的工程量证据作为鉴定依据的，法院可以采信以实际施工人提供的初步证明作为鉴定材料的鉴定意见。
（四）补充鉴定和重新鉴定
民事诉讼证据若干规定（2019），第40条第3款，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
实务中，需要区分补充鉴定和重新鉴定各自适用的范围和差别。另外，需要注意，当事人一方在诉前或诉中自行委托鉴定后又向法院申请鉴定的话，并不属于重新鉴定的范畴。
补充鉴定范围 | 相关依据 |
仅针对异议部分（注：也是重新鉴定的范围） | 八民会纪要第35条，当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数。 |
有缺陷的鉴定意见 证据规定第40条也涉及到重新鉴定启动的条件 | 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正） 第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。 存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。 对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。 重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据 |
除上表所述内容外，各地法院在重新鉴定和补充鉴定方面有更为细化的规定。江苏高院关于规范委托鉴定工作的意见(2015)第16条规定7种可以重新鉴定的情形。《司法鉴定程序性通则》（2016）第31条规定了5中可以重新鉴定的情形，第30条规定3种可以补充鉴定的情形。
另外关于鉴定可参见，江苏高院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南(2019)、江苏高院关于建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程(2015)等。
必要时，需要依据民诉法规定的鉴定人出庭制度和专家辅助人制度。
（五）一审未申请鉴定，二审申请的处理
该部分内容，可结合《最高法院：关于“鉴定”，审判实践中需要注意的问题》
1、一审法院是否释明的问题
民诉证据规则（2019）第30条，[鉴定的启动]人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定
但若法院并未进行释明，是否属于“严重违反法定程序”而应被发回重审呢？并不尽然。
据民诉法（2022）第177条第1款.. （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。以及民诉解释（2022）第323条，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。
2、关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题
《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，我们认为，如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定的期间内申请鉴定，或者申请后未按照要求预交鉴定费用，则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利作了处分，一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。
当然，人民法院在二审或者再审中对于相关专门性问题的查明也有例外，比较常见的就是不通过鉴定的方式，凭当事人提供的其他证据也能够证明相关专门性问题。此时，对原审法院以未鉴定为由对涉专门性问题的相关事实不予认定的结论就应当重新审查，并根据现有证据对相关事实依法作出认定。
3、一审诉讼中未申请工程造价鉴定的处理
建工施工合同司法解释第32条的理解与适用，虽然民事诉讼法有二审“发回重审”和“改判”，但后者可能会因鉴定意见的质证无法经两审而容易引发争议，故二审一般不直接鉴定。除非当事人双方均愿意。
三、固定总价合同中，未完工程的造价鉴定
固定单价合同，对于未完工程的造价，单价和实际工程量结合计算。但个别案，因施工“蓝图”、“白图”缺失，可能在工程变更量计算时出现僵局，本处不再展开。
主要是固定总价合同中，对于该问题的讨论与处理。
鉴定方法 | 相关依据 |
合同约定对未完工程计价方法的按约定 | |
按已完工程款比例折算 | 江苏高院解答（2018）第8条、北京高院解答（2012）第13条 鉴定机构在相同取费标准下分别计算出已完工程量部分的价款和整个合同约定工程量的总价款，以二者对比计算出系数，再用合同约定的固定总价乘以该系数确定应付工程款。 |
按已完工程量比例折算 | 山东高院2011年民事审判工作会议纪要第三条第3款、山东高院解答（2020）第4条---工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。 --注江苏高院审理指南（2010）第七条 |
按定额计算工程价款 | 江苏高院审理指南（2010）第七条 山东高院审理意见（1998）第36条：对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。 重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007）第15条，定额计算并下浮率 |
“按比例折算”观点，常面临着不平衡报价的问题。江苏高院解答中规定，工程仅完成部分，若不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按当事人约定的固定价结算对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。有观点认为，这种调整的方式，背后也蕴含着对承包人预期利息损失的赔偿问题。
江苏高院建设工程施工合同案件审理指南（2010），第七条第（一）项，已完工部分验收合格工程的工程款结算。在确认鉴定标准时，有两种不同的方式确认。
一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。
二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。
在两种方法的比较上，江苏高院认为，第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。
重庆高院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007）第15条，固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
在参阅上述高院的观点时，也建议结合《汇总：工程结算中 “下浮率”的处理》、《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》关于未完工造价问题的相关观点。
譬如，根据《最高人民法院公报》2015年第12期刊登的最高法院（2014）民一终字第69号案，对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
该案倾向认为，在建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位可以突破合同价约定，以定额价计算工程价款。
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