民事审判指导与参考|涉建设工程的五则意见|观察
本文主要是基于《民事审判指导与参考》相关热点问题研讨、学习、解读。
文|赫少华 律师，君悦律师事务所 合伙人
一、人民法院执行实际施工人对发包人的到期债权的，转包人、违法分包人等债务人有权作为被执行债权的债务人提出异议
来源：《民事审判指导与参考》2021年第3辑，总第87辑
实际施工人依据人民法院依据《建设工程施工合同司法解释(一)》第四十三条规定请求发包人在欠付工程教范围内承担责任，以承包人欠转包人、违法分包人工程款及转包人，违法分包人欠实际施工人工程款为前提。发包人直接向实际施工人履行工程款债务后，转包人、违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权及实际施工人对转包人、违法分包人享有的建设工程价款债权在相应范围内消灭。
人民法院《民事诉讼法司法解释》第五百零一条第一款和《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条规定，强制执行作为被执行人的实际施工人对承包人的债权的，会直接影响转包人、违法分包人等中间债务人的权利。因此，转包人、违法分包人等中间债务人有权作为被执行债权的债务人提出异议。
转包人、违法分包人等中间人属于《民事诉讼法司法解释》第五百零一条第二款规定的有权提出异议的“该他人”。转包人、违法分包人对人民法院执行作为被执行人的实际施工人对发包人的债权提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。申请人执行人对此不服的，应当另行提起代位权诉讼，不能提起执行异议之诉。
观察角度
民法典及新建工解释，就实际施工人、转包人、违法分包人的相关权利已经进行明确。但相关争议并未明确，最高法院最近进一步以会议纪要的方式明确（最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要），如实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
譬如，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？倾向认为，借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。
譬如，实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？倾向认为 ，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
上述的指导性案例，在涉及转包人、违法分包人对人民法院执行作为被执行人的实际施工人对发包人的债权提出异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。申请人执行人对此不服的，应当另行提起代位权诉讼，不能提起执行异议之诉。
二、发包人是否享有任意解除建设工程施工合同的权利？
来源：《民事审判指导与参考》2021年第3辑，总第87辑
答：不宜认定发包人享有任意解除权，理由如下：
第一，从体系解释看，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”
《民法典》合同编第十八章已经就发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故关于发包人的解除权问题应当适用《民法典》合同编第十八章的规定，不应适用第十七章的规定。
第二，从立法目的看，《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，主要目的是减少损失、防止浪费。承揽合同约定的定作物是为满足定作人的特定需求，如果由于情况变化定作人不再需要定作物，就没有必要继续制作定作物，及时解除合同有利于减少当事人损失，避免造成更大的浪费。
但建设工程施工合同并不存在这一情况。实践中，签订建设工程施工合同后，发包人不需要再建设合同约定工程的情况十分少见。如果由于规划变化等原因导致建设工程没有继续施工必要的，发包人可通过情势变更原则行使合同解除权。
相反，承包人准备施工、进场和退场都会带来高昂的成本。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除合同制度的立法目的正好相背。
观察角度
关于建设工程合同中发包人任意解除权的问题争议已久。民法典也并未就该问题给出明确的规定。
在既往的文章及案例中，以及地方法院的相关指引中也持有不同的观点。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法〔2017〕151号（现已失效）4．发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同？发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，也认为，发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。
杭州中院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》也持类似观点，认为不宜任意扩大解除权的行使。
在（2017）最高法民申51号，持观点，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持的规定，均为规定法定解除合同的条款，即合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。
法定解除权，就其性质而言是一种形成权，是指权利人依自己单方意思表示即可使民事法律关系消灭的权利，正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害，以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。就本案而言，即便承包人出现了迟延履行，如其有正当理由，发包人解除合同的主张亦不能得到支持。
但实务中，云南高院（2016）云民终329号一案中，关于本案合同应否解除的问题，本案中，金鼎公司作为本案建设工程发包人，有权可以随时解除合同。本案在审理过程中，金鼎公司反诉请求解除双方签订的《工程施工合同》，符合法律规定，予以支持。
若是依托法定的任意解除权存由争议。那么，可否以约定享有任意解除权的方式？(2018)粤01民终2164号中，即持肯定性观点。
至于委托合同的任意解除权问题，可参阅《最高法院：委托合同纠纷裁判意见》
三、招投标文件应当作为认定支付工程款时间的依据
来源：《民事审判指导与参考》，第84辑
就同一工程签订多份建设工程施工合同是实践中经常遇到的问题。在这种情况下，应依哪份合同确定当事人的权利义务，要具体分析。
对于通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准；非实质性内容应当按当事人的真实意思表示作出认定，当事人未在招标投标文件之外另行签订协议的，仍应当以招标投标文件为准。
对于未通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，应当以当事人的真实意思表示为依据。当事人的真实意思表示应当以实际履行的合同为准，无法确定实际履行的合同的，应当以当事人最后签订的合同为准。
观察角度
上述参阅案例，可见最高法院（2019）最高法民终1996号。
关于招投标文件对于结算价格的影响，尤其是非必招项目的招投标文对结算文件的影响，可参见《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》。
问：非必招项目的招投标文件能否作为结算工程价款的依据？
最高法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要
甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。
乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。
案例索引：最高人民法院（2019）最高法民申4527号
四、合同无效，工程未经竣工验收但已交付使用的，施工人能否获得折价补偿以工程质量是否合格为前提？
来源：《民事审判指导与参考》2020年第1辑，总第81辑
建设工程施工合同被依法认定无效，工程未经竣工验收程序但已交付使用的，发包人未对工程质量提出异议或者未提供证据证明工程质量不合格，仅以未完成竣工验收程序为由对施工人支付工程款的请求提出抗辩的，不应予以支持。
观察
工程结算中涉及管理费、下浮率、安全文明措施费等，可参阅《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》
在(2020)最高法民终429号民事判决书，经查明，戴*施工的工程共包括两部分，其中《施工合同》《补充协议1》所涉工程虽未竣工验收，但金海大酒店已于2015年11月20日擅自使用，依照《建设工程司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应当认定工程质量合格。
又依照《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在该项工程质量合格的情况下，戴*有权参照《施工合同》《补充协议1》的约定向金海大酒店主张工程款。
若是在合同无效，且未经竣工也未实际使用，发包人也并未拖延验收，如何处理呢？
在(2019)最高法民申3522号案中，案涉工程尚未完工，且已完工部分尚未竣工验收，发包人远立洋公司亦未擅自使用，故二审判决认为陶*的请求不符合该条司法解释的规定并无不当。
若是涉案工程只是分部分项验收，而未能总体竣工验收，可否主张工程款结算呢？
在《天津市高级人民法院公报》2017年第2辑总第17辑，案号(2017)津民终51号，持观点，分包施工合同中约定结算条件为工程验收合格。但涉案工程未进行整体竣工验收备案并非因施工人原因，且施工人承包范围内工程经分部分项验收合格或工程已经交付使用的，施工方有权主张工程结算款。
五、购房人接收未竣工验收合格房屋时开发商逾期交房责任的认定规则
来源：《民事审判指导与参考》2019年第4辑，总第80辑
涉及买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路如下：
首先，应当认定开发商交付未验收合格房屋的行为不能构成有效交付，开发商仍应承担逾期违约责任。
其次，在开发商不构成有效交付情形下，须对买受人是否明知房屋未验收合格之事实予以查明。若买受人明知且同意接收房屋的，视为买受人放弃对开发商逾期交房责任的承担，故其再以房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，法院应不予支持；反之，若买受人并非明知，则开发商仍应承担逾期违约责任。最后对买受人是否明知之举证责任，应由开发商承担。
观察角度
新建工解释（一）第14条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。
但若开发商该此工程再交付购房人，购房人也接收了该未经竣工验收合格房屋时，可否再主张逾期交房？
在《房屋买卖：购房人接收未竣工验收合格房屋时开发商逾期交房责任｜审判研究》中提到两种争议观点。观点一，开发商将未经竣工验收合格的房屋交付给买受人，开发商应承担逾期交房的违约责任，期间应从合同约定交房之日起计算至买受人实际接收并使用该房屋之日。观点二，开发商在通知买受人交付房屋时未办理竣工验收手续，违反了双方合同约定，出卖人应承担逾期交房责任，违约责任应计算至房屋竣工验收合格之日止。
另外，我们也可以从地方高院规定中，观察实务中的处理建议。
江西高院关于印发开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引的通知，第3.【商品房交付与接收】，开发商交付的房屋未完成建设工程竣工验收备案登记的，购房人有权拒绝接收。开发商以购房人已接收房屋为由主张不承担逾期交房违约责任的，不予支持，但购房人明知或应当知道房屋尚未取得竣工验收备案登记的事实且同意接收房屋的除外。对购房人是否明知或应当知道上述事实的举证责任，由开发商承担。
广东高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（2017.09.12，现已失效），第32，买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房,又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的,不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件,并赔偿因此造成的实际损失。
现最高法院对该问题进一步表达观点，具体的操作可以留待司法判例中再进一步检索及观察。
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