法务部|国资委39号文给国有资产交易带来的七大变化
【法务部观察】（微信号fawubu_com）专注于公司法相关问题的研读。
本期主要推送专题研究《国资委39号文给企业国有资产交易流转带来的七大变化》。
背景
39号文出台
日前，国务院国资委印发《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号，以下简称《39号文》），在国有产权协议转让以及转让程序等方面较之《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《32号令》）有所调整。
本文拟结合国有资产交易实践实操，从39号文给企业国有资产交易流转带来的七大变化入手，通过对比《32号令》的相关规定，对于如何理解适用《39号文》关于国有产权转让的规定，进行梳理解读学习。
变化一：放宽非公开协议转让方式的适用情形
涉及条文：《39号文》第一条
《32号令》的规定
第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
《39号文》的规定
一、涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。
【重要变化】
随着《39号文》的出台，可以采取非公开协议转让方式的产权转让由两类增加为三类，具体可区分如下：
1、同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让（同一国家出资企业及其控股企业内部因实施重组整合）。
2、主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求（特殊情形下国有及国有控股企业之间）。
3、涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项且对受让方有特殊要求（本次新增情形，特殊情形下不同的国家出资企业及其控股企业之间）。
【实务指南】
此前，实践中国有产权适用协议转让情形的难点之一在于如何认定《32号令》中“国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”的范围，此次《39号文》仍未对此予以明确。基于现阶段相关法律法规并未对该范围给予明确界定的前提下，一般实践中会参考国务院国资委在其官上对于该问题的回复意见，认为“对于命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业。关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域”。
变化二：重要子企业不失权前提下适度下放审批权限
涉及条文：《39号文》第二条
《32号令》的规定
第八条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
第三十五条 国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
《39号文》的规定
二、主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准：
（一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。
（二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。
（三）企业原股东同比例增资的。
其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。
【重要变化】
1、适度扩大了国家出资企业审核范围，对于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，该种情形系基于国家出资企业内部重组整合所需，则无需报同级国资监管机构批准，由国家出资企业批准即可。该审批权限的适度下放加快了国家出资企业内部重组整合的审批效率。
2、《39号文》进一步强调了对于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业“不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位”，突显了本次国资监管宽严相济的监管思路。
【实务指南】
一般情形下，国有产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。特殊情形下的国有产权转让需报国家出资企业、国有监督机构或本级人民政府批准。
特殊情形下的审批决策机构整理如下：
备注：每一栏中的条件需同时成就
变化三：首次对国有企业发行基础设施REITs进行明确
涉及条文：《39号文》第三条
《32号令》并未正面涉及该部分内容。相反，对于基础设施REITs产品发行来说，如果严格按照国资要求的进场交易流程，则REITs发行失败的风险剧增。实践操作中，32号令的贯彻执行实际上已成为REITS发行的客观阻碍。
【重要变化】
市面上多数基础设施REITs的基础资产原始所有权人均为国有企业，且近年来不断倡导鼓励更多符合条件的基础设施REITs项目发行上市。因此，如何有效豁免进场交易成为实践操作中极为关注的话题。
在原有框架体系内，如在发行REITs过程中发生国有产权转让行为，则必须严格遵照32号令的相关规定进行交易（部分地区有松绑）。
此次39号文明确规定“涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准”，这里似乎仅明确了审批主体，但对于如何判定“涉及国有产权非公开协议转让”，是否仍需遵循32号令和前述39号第一条规定的相关情形，此处语焉不详，我们的理解是，未来仍需一事一议，在具体项目中寻求“同级国有资产监督管理机构”的支持，出具同意豁免进场交易的相关文件。
但无论如何，此次39号文对于基础设施REITs在发行过程中豁免进场交易算是一个利好，至少有了规范性文件方面的支撑。
变化四：扩大可采用审计净资产值确定转让价格的范围
涉及条文：《39号文》第四条
《32号令》的规定
第三十二条 采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。
以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：
（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；
（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。
《39号文》的规定
四、采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。
【重要变化】
《39号文》相较于《32号令》，扩大了国有产权转让价格可采取资产评估报告或最近一期审计报告净资产值的情形，即不再局限于同一国家出资企业体系下的国有及国有控股企业的产权转让，扩大到非同一国家出资体系下国有产权在国有独资或全资企业中转让。
变化五：国有产权无偿划转突破纯国资限制
涉及条文：《39号文》第五条
国有产权无偿划转的内容并未出现在32号令之中。《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）第二条规定：本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。
《39号文》的规定
五、国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。
【重要变化】
《39号文》第五条扩大了国有企业产权无偿转让主体的范围，突破了非“纯”国资企业不能无偿划转的限制，即国有控股或实际控制的企业内部为实施整合，国有产权可以在该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间无偿划转。
【实务指南】
在《39号文》出台前，《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》已经对该类情形作出明确规定。经我们检索，原上海现代建筑设计（集团）有限公司体系下的内部股权无偿划转即系该类型下的股权无偿划转案例（详见以下示意图）：
根据以上无偿划转示意图，结合《39号文》的规定，经国家出资企业（即华东建筑集团股份有限公司的上级公司）批准，华东建筑设计研究院有限公司可将其所持现代建筑装饰（51%）及上海申元工程（51%）股权无偿划转给华东建筑集团，也可无偿划转给华东建筑设计研究院有限公司的兄弟公司（即华东建筑集团的全资子公司）。
变化六：适度简化国有产权转让的披露时间
涉及条文：《39号文》第六、七、八条
【重要变化】
1、提前了国有产权转让信息预披露的时间
从《32号令》转让行为获批才可信息预披露，提前到最终批准程序之前标的企业履行内部决策程序后即可信息预披露。
2、缩短了仅调整底价的重新信息披露的时间
《32号令》规定的时间为“披露时间不得少于20个工作日”，《39号文》对仅调整底价的重新信息披露，调整为“产权转让披露时间不少于10个工作日，资产转让披露时间不少于5个工作日”。
【实务指南】
经梳理，国有产权转让的具体信息披露流程如下：
变化七：国资实控权转移后无形资产的使用限制
涉及条文：《39号文》第九条
该部分内容也未出现在《32号令》之中。而是出现在《国务院国资委关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）里。
《126号文》的规定
（九）规范字号等无形资产使用。加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。产品注册商标确需授权给参股企业使用的，应严格授权使用条件和决策审批程序，并采取市场公允价格。
《39号文》的规定
九、产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。
【重要变化】
《39号文》较之《126号文》细化了产权转让、企业增资导致国有企业丧失控制权时无形资产的具体操作路径，具体为
（1）禁止继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产；（2）禁止继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动；（3）应当在信息披露中作为交易条件予以明确；（4）应当在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。
【实务指南】
我们也注意到，京沪两地产交所也对《39号文》第九条的规定作出相应规定。经我们检索，目前京沪两地产交所最新参考版的产权交易合同均为2021年版，尚未根据《39号文》作出相应调整。
目前两地产权所的产权交易合同的主体均为转让方和受让方，标的企业不是协议一方主体，而“字号、经营资质和特许经营权等无形资产”的实际使用方一般为标的企业，若未能将标的企业列为一方主体，或难以对无形资产的实际使用主体标的企业产生约束力。
我们建议在产权交易合同中，将标的企业作为一方主体，对相关无形资产的变动作出明确约定。
END
瑕疵股东出资义务的另类解读与救济
民事审判指导与参考|涉建设工程的五则意见|观察