上海高院：担保无效时赔偿范围的双重上限+名为保理实为借贷

裁判规则

本文主要是基于上海高院第二十三批参考性案例中有关担保及保理方面的案例而展开研讨，借助该典型案例及裁判思路更好理解裁判规则及法律适用。

文|赫少华 律师，君悦律师事务所 合伙人

衔接：

一、质押无效的赔偿责任是否以质押物价值为限—应双重上限，并择低而行

参考性案例157号：中融国际信托有限公司诉上海国之杰智慧能源有限公司等营业信托纠纷案

裁判要点

1.无效担保时，出质人承担的是赔偿责任而非质押担保责任，其应以全部责任财产而非质押担保物向债权人承担赔偿责任，责任承担不以担保物变卖、拍卖处置为前提。

2.担保合同无效后，有过错的担保人承担的赔偿责任不应超过担保物的价值，此即债权人对担保合同有效时所生信赖的上限，也是提供无效担保的过错方在订立合同时所能预见的合理责任范围。

参阅案例：一审（2021）沪74民初825号，二审（2021）沪民终1258号

（一）法院分析及裁判

质押无效的赔偿责任是否以质押物价值为限

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效……债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一……”担保合同有效时，若质物价值低于“债务人不能清偿部分的二分之一”，出质人承担的责任不会超过质押物的价值，即低于“债务人不能清偿部分的二分之一”承担责任。

此即债权人对担保合同所生信赖的上限，也是提供无效担保的过错方在订立合同时所能预见的责任范围。无效担保时，担保人的赔偿上限也应限于担保物的价值。

部分情况下，确定抵押物、质押物精确价格存在困难，估价费用可能较高，法院可以根据市场近期的交易价格，结合各方的过错程度，在法定赔偿上限内确认具体的赔偿金额。

案涉质押物是公司股权，未来参照市场既往股权拍卖成交记录进行估价，既兼顾了股权价格波动的因素，也具有确定性和可执行性。

一审法院未考量原质押物价值存在低于“债务人不能清偿部分的二分之一”的可能，表述不周，二审法院予以纠正。

（2021）沪民终1258号民事判决：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项；二、变更上海金融法院（2021）沪74民初825号民事判决第七项为对国之杰智慧能源就上述第一至四项判决主文确定付款义务不能清偿部分，国正公司在二分之一的范围内向中融信托承担赔偿责任，且国正公司所承担的责任不超过其持有的11,018万恒丰银行股份有限公司股份在清偿日的价值，国正公司承担责任后，有权向国之杰智慧能源追偿。

（二）律师观察

该参考性案例主要是民法典担保制度解释第17条适用下的分析，但相关参考性书籍中并未发现对“质押无效的赔偿责任是否以质押物价值为限”该类问题进行分析，但在第46条中，对于未办理不动产抵押登记时抵押人是否承担以及如何承担责任的分析中，就该类问题进行了分析及解答。譬如第3款中“不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围”。

为什么要有这个限制？主要是考虑到抵押权已经设立的情形下，担保人的责任范围也是以标的物为限，如果在抵押权没有设立的情况下抵押人承担的责任超出抵押物的价值范围，就不合理。上海法院参考案例中即适用该角度。

关于第17条和第46条，前者是就担保无效时赔偿责任的适用，而后者主要是分析担保合同有效但担保物权并未有效设立时的责任。关于该责任的性质，最高法院理解与适用中并未明确，有观点认为仍是担保责任（也有从违约赔偿角度分析）。参考《担保法体系解说与实务解答》，吴光荣P410-412）观点，这里没有明确抵押人承担的担保责任是保证责任，主要是考虑这个担保责任不能适用保证期间，也不存在一般保证中的先诉抗辩权。另根据该书中观点，就该条款中“担保责任”之解读角度，即根据有效的抵押合同，债权人在债权未受清偿的情形下即可要求拍卖、变卖标的物来实现其担保功能，至于债权人是否能优先其他债权人受偿，那是担保物权的效力，不是抵押合同的效力。

有观点以无效法律行为转换理论为基础，将未经抵押登记的责任转化为保证。但此理论条件之一在存在无效的法律行为。如（2015）民申字第2354号裁定。在物权法之前，担保法之下，抵押未经登记，抵押合同不生效或无效。可能才存有转换之必要。但民法典之下，似乎并无此必要。但若是该角度，似乎又与本文上述问题倒提供了支撑观点。

另在《最高法院民二庭法官会议纪要（十个热点)|下篇》，也提及观点，是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。连带责任须有明确的法律或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。

（但须提示，该篇中，关于保证合同无效时能否适用保证期间制度？之问题，原会议纪要的观点，在民法典担保制度解释后，应有所调整。如第三十三条保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。---小编注：无效之处的后果，对债务人的负担不能重于有效之时，与本文所援引案例的潜在逻辑有类似之处）

1、抵押人承担违约损害赔偿责任的财产范围

有观点认为，将抵押人的违约赔偿责任类推为保证做法忽略了保证责任与抵押合同责任的区分，抵押合同的效力近及于抵押人的抵押财产，即抵押人的违约损害类似于“有限保证”，本质应属于非典型担保的一种。如（2017）最高法民终934号。

抵押权人的利益体现为抵押财产的优先受偿权，抵押权人可以预见之损失，即无法取得优先受偿权。

多数裁判将抵押人的违约损害赔偿责任限定在抵押财产的价值范围内，但实践中也有其他观点。

另如在（2019）最高法民申1337号中，最高法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”此处的民事责任，是指因担保人的过错致使担保合同无效从而给债权人造成损失后担保人应当承担的赔偿责任。因抵押担保责任属合同内的约定责任，赔偿责任为合同外的法定责任，二者相互独立，故赔偿责任的范围应根据损失大小及过错程度加以认定，并不受担保责任范围的限制，故刘虎娃、王文霞关于“赔偿责任应以抵押担保范围为限”的主张无法律依据。

2、不能清偿部分的补充责任

在考虑抵押权人的损失时，是主债务未清偿部分还是不能清偿部分，实践中存有争议。有观点认为，不动产抵押权未设定时抵押权人损失的认定，可类推适用担保无效时担保权人的损失认定规则。见民法典担保制度解释第17条第1款规定，即主债务不能清偿的部分。另如山东高院（2016）鲁民终1076条。

判断不能清偿的程序是怎么样呢？有观点认为，判断不能清偿的程序前提是主债务经过裁判和债务人经过强制执行，但赋予法官判断不能清偿的状态的权力是有必要的，有利于保障债权的实现和提高司法效率，如果均将问题留到执行中，也不利于执行工作的开展。。然而，需要注意的是，担保人在债务人不能清偿的范围内承担责任，完全是对债权人所受损害的认定，与一般保证人的先诉抗辩权截然不同。（见《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》程啸、高圣平、谢鸿飞著P117）

再如本文前述所援引案例，判决中也是对“不能清偿部分”。该案中也即援用前述第17条，只是在界定上限时，锁定在双节点，不能清偿部分+质押财产价值范围内。

但质押财产价值认定时点如何确定？

参考【担保法前沿问题与判解研究（第五卷），高圣平著，P330】，在抵押财产仍然现实存在且处分权没有限制的情形之下，抵押权人自可就抵押财产请求变价，并以变价款填补其因主债务不能清偿所受损失，只不过没有优先受偿权。在解释上，抵押人承担违约损害赔偿责任的财产范围自是抵押权人权利实现之时抵押财产的价值。“至于担保物价值嗣后的变动，属于当事人在订立合同时应当预见的正常风险。”不过，在因抵押人的原因导致抵押财产毁损灭失或被转让、查封的情况下，抵押权人就抵押财产的变价款受偿的请求即不能实现，此时，应以抵押合同成立时抵押财产的价值为限就抵押人的其他责任财产求偿。

关于抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人承担补充责任还是连带责任的问题？可参阅《指导案例168号与民法典担保解释第46条冲突吗？》。

另参见最高法院民法典担保制度解释理解与适用P414，倾向认为，未办理不动产抵押登记情形，法律对抵押人的责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

二、名为保理实为借贷的处理思路—无权要求债务人履行支付义务及例外

（一）参考性案例

1、案例158号江铜国际商业保理有限责任公司诉上海顿展实业有限公司等借款合同纠纷案

案号：（2019）沪74民初553号、（2021）沪民终236号

裁判要点

保理人明知应收账款系虚构的，保理人与应收账款债权人之间成立借款法律关系。无证据证明保理人以发放贷款为主要业务或主要利润来源的，该借款法律关系有效，应收账款债权人对保理人负有本息偿付义务。但因不存在真实的应收账款，亦不存在保理人基于对真实应收账款及付款承诺发放借款的信赖，债务人又未作出提供担保等增信的意思表示，保理人要求债务人承担支付义务的，人民法院不予支持。

2、案例160号天津宏信商业保理有限公司诉仁建国际贸易（上海）有限公司、上海仁建企业发展集团有限公司、安通控股股份有限公司、郭某泽其他合同纠纷案

案号：（2020）沪0109民初11594号、（2021）沪74民终1549号

裁判要点

保理合同中，保理人预收融资利息，该部分款项未被应收账款债权人实际支配使用的，可适用有关借款利息不得预先扣除的规定，按照扣除该部分款项后的实际数额确定融资本金。

（二）律师观察

该案在在《人民司法：担保实务（12个）裁判要旨|2022年度》中也有类似记载，如《人民司法·案例》2022年第29期。保理人对于应收账款债务人，因不存在真实的应收账款，亦不存在基于对真实应收账款以及债务人的付款承诺发放借款的信赖，保理人无权要求债务人支付应收账款，亦无权要求债务人承担侵害债权或保理合同无效的赔偿责任；债务人是否承担责任，应视其是否有为借款债权提供担保、债务加入等增信的意思表示而定。

在（2021）津民终482号（另见《人民司法·案例》2022年第29期）中认为，应收账款债权人单方编造基础交易合同、单方虚构应收账款，保理人和用款人之间不构成保理法律关系，双方只有资金的出借和返还关系，实际构成借款合同关系，应当按照借款合同的法律规定处理。因基础合同是虚假的，不构成应收账款转让关系，保理人无权向债务人主张合同责任。如果保理人向债务人主张侵权责任，则按照是否符合侵权责任构成要件，特别是侵权行为与损害结果之间是否有通常因果关系来认定。

另参见《汇总：保理合同纠纷中常见疑难问题的司法观点》。

法条链接及对比

民法典第六百九十五条债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

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