法院裁定天猫恢复链接，先予执行or反向行为保全？ | IP法宝
【作者】IP法宝知产专题编辑组
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近日，江苏省南京市中级人民法院（简称南京中院）裁定的一起侵害外观设计专利权纠纷案引发社会关注。在该案中，作为被诉侵权人的郑州曳头网络科技有限公司（简称曳头公司），向南京中院申请，请求裁定先予恢复由于丁晓梅的投诉而被浙江天猫网络有限公司（简称天猫公司）删除的被诉侵权产品在天猫网购平台上的销售链接。
由于不同于专利权人为及时制止侵权行为而向法院申请行为保全的情形，本案被业界称为国内首例“反向行为保全案”。但也存在一些不同的声音，对案件的程序启动和法律适用有不同的看法，笔者亦尝试对其进行思考，仅供参考。
案件简介
2019年4月8日，由于丁晓梅的侵犯外观设计专利权投诉，天猫公司删除了曳头公司产品在天猫网购平台的销售链接。随后，丁晓梅以侵害外观设计专利权为由将曳头公司、天猫公司及南通苏奥纺织品有限公司（简称苏奥公司）起诉至南京中院，该案经过开庭审理后，南京中院初步认为构成侵权的可能性较小。为避免造成难以弥补的损失，曳头公司向南京中院申请，裁定要求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其所经营的天猫网购平台上的全部销售链接。
南京中院经过审查认为，由于天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小，而不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失，并且曳头公司提供了一定的担保，故依照《民事诉讼法》第106条和第107条的先予执行规定，裁定天猫公司立即恢复曳头公司被诉侵权产品在天猫网购平台上的销售链接。
该裁定作出后，被申请人丁晓梅、天猫公司、苏奥公司未申请复议。
质疑与思考
观点1：本案不应适用先予执行的规定
在上述裁定中，南京中院适用的《民事诉讼法》第106条和第107条是关于先予执行的适用条件的规定。有观点援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉法》解释）第169条的规定认为，先予执行应该仅限于当事人诉讼请求的范围，有权提出诉讼请求的是原告，而非被告，故被告亦即本案中的曳头公司没有权利申请先予执行。[1]
但从第106条和第107条的规定来看，《民事诉讼法》并没有将先予执行的主体限定为原告，而是使用“当事人”这一表述，案件的当事人包含了案件的原告、被告和第三人。并且，根据《民事诉讼法》第51条和第140条的规定，被告有权提起反诉，此时可以合并审理。据此来看，上述观点的逻辑思路存在一定的问题，而且《民诉法》解释第169条本身使用的也是“当事人”表述。
观点2：本案不构成反向行为保全
这一观点主要针对的是，“江苏知产视野”及“江苏高院”微信公众号于7月9日发布、署名为徐新的文章《被诉侵权人申请先予执行恢复被删除链接的审查认定》，文章认为，网络销售平台采取断开销售链接等措施，事实上具有类似于民事诉讼中法院采取行为保全措施（诉讼禁令）之效果，本案南京中院作出的先予执行裁定，亦可解读为反向行为保全。[2]
对此，有观点质疑称，首先，根据《民事诉讼法》第100条和第101条的规定，有权采取保全措施的主体只能是人民法院，将电子商务平台根据知识产权投诉处理规则采取断开销售链接等措施，类比成法院采取行为保全措施，是对法院专属司法职权的忽视，并且电子商务平台本身也没有司法执法权，其依据的知识产权保护规定也只是一种民事规约；其次，根据《民事诉讼法》的上述规定，有权申请行为保全的主体仅为已经或即将启动诉讼的原告，而非被诉侵权人，故本案不构成“反向行为保全”。[1] [3]
笔者赞成仅人民法院有权采取行为保全措施的观点；但笔者认为有权申请行为保全的主体应当包含被告。
尽管诉前行为保全有保全后30日内要起诉或申请仲裁的规定，似乎只有原告才可以申请，但《民事诉讼法》第100条和第101条均未将行为保全的申请主体限定为原告，而采用的是“当事人”这一表述。并且知识产权纠纷中有确认不侵权纠纷，被警告侵权人有权提起确认不侵权之诉，那么在诉前和诉中均有权申请行为保全。
但在本案中，曳头公司不仅仅是被警告侵权人的身份，已经成为侵权案件的被告，此时是否允许被告申请行为保全，需要考虑三个问题[4]：
（1）允许反向行为保全，即被告申请行为保全的必要性问题。这一必要性主要考虑在终审判决前，被告是否会因为原告的行为遭到难以弥补的损失，该点在本案裁定书中已经有所说理和论证，在此不赘述。
（2）在原告已经提起侵权诉讼的情形下，有无必要允许被告提起反诉，请求确认不侵权？也就是确认不侵权之诉作为反诉的必要性问题。对于这一点，答案是否定的。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定，权利人不起诉是提起确认不侵权之诉的前提条件，按照其反面解释，在权利人提起侵权诉讼的情况下，没有必要允许被告提起确认不侵权之诉。
（3）如本案目前的披露情况看，被告并未提起反诉，此时是否允许其向法院申请行为保全？也就是需要考虑反向行为保全与反诉之间的关系问题。从制度目的看，反向行为保全主要考虑被告可能因原告的起诉、投诉、发出警告函、公开发表声明等行为遭受难以弥补的损失，因此有必要在终审判决作出前，允许被告请求法院责令原告容忍被告从事特定行为，并且不得妨害、干扰、阻止被告从事特定行为；而确认不侵权之诉能否作为侵权之诉的反诉，其主要考虑到在存在侵权之诉的情况下，被告提起确认不侵权之诉有无诉的利益。从前述分析可见，确认不侵权之诉能否作为反诉提出，与是否允许反向行为保全之间并无必然关联，二者的考虑因素完全不同。被告提出的反向行为保全并不依附于反诉，被告并非基于反诉原告的身份才被允许申请行为保全。[4]
综上，笔者认为，本案被告曳头公司可以作为行为保全申请主体，且并不以其提出反诉为前提。
余 论
实际上，《民诉法》解释第170条规定的先予执行内容与《民事诉讼法》第100条规定的行为保全内容存在交叉，可以认为，先予执行具有了部分行为保全的功能，本案作出的是先予执行裁定，或也可解读为反向行为保全。
但对于本案能否直接适用《民事诉讼法》的行为保全规定作出行为保全措施，仍值得进一步探讨。毕竟先予执行不同于行为保全，也无法替代行为保全，有必要明确划分二者之间的界限，将确有需要责令被申请人作出一定行为或者停止一定行为以避免给申请人造成更大损害的情形，交由行为保全解决，而将急需解决申请人生产、生活需要的情形，交由先予执行解决。[5]
注释：
[1]吕甲木：《法院裁定天猫"恢复链接"案的不同看法》。
[2]徐新：《被诉侵权人申请先予执行恢复被删除链接的审查认定》。
[3]方晓红：《国内首例“反向行为保全案”，实质是法院定性错误》。
[4]蒋利玮：《知识产权行为保全申请主体资格研究——兼评行为保全司法解释征求意见稿第一条》，载《科技与法律》2016年第2期。
[5]李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期。
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