《法学评论》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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1.李达法哲学思想探析朱晓璇；汪信砚（1）2.新时代人民检察事业创新发展的基本遵循——学习习近平同志关于检察改革和检察工作系列观点的体会徐汉明；孙逸啸（7）【专论与争鸣】3.论党内法规的明确性原则段磊（26）
4.德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思田伟（34）5.夫妻债务的具体类型和责任承担朱虎（44）6.投保欺诈的法律规制路径武亦文（59）7.行政性垄断受益经营者可制裁性分析李国海（72）8.信任机制演进下的金融交易异变与法律调整进路——基于信息哲学发展和信息技术进步的视角汪青松（82）9.类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属焦和平（95）10.海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对杨帆（105）【热点透视】11.对强智能机器人刑事责任主体地位否定说的回应
刘宪权（113）
12.包容审慎原则的竞争要义——以网约车监管为例刘乃梁（122）【网络空间国际法前沿】13.互联网监管的“道路之争”及其规则意蕴黄志雄（133）14.外空、网络法律属性与主权法律关系的比较分析王国语（145）15.论非国家行为体之网络攻击的国际法律责任问题——基于审慎原则的分析张华（159）【生态文明与环境法治】16.环境规制的权力行使与制度约束——美国谢弗林案的借鉴何香柏（173）【法史论坛】17.中国古代“文字文化形态”政法秩序建构的历程与意义——媒介变迁视角魏建国（187）
【本期特稿】
1.李达法哲学思想探析
作者：朱晓璇；汪信砚（中共湖北省委党校马克思主义基础理论教研部；武汉大学哲学学院）
内容提要：李达在传播马克思主义法哲学思想的过程中逐渐形成了自己的法哲学思想，其法哲学思想的形成和发展过程分为孕育、成熟和发展三个时期。李达法哲学思想的基本内容包括他对法的本原、法的本质和法哲学基本范畴的分析，以及他对法哲学各流派的评价。李达法哲学思想的主要特点是以唯物史观为理论基础、以唯物辩证法为研究方法、以中国社会现实为出发点。李达法哲学思想明确了马克思主义法哲学中国化的目的及其实现途径，构建了中国化马克思主义法哲学体系，从法哲学的角度回答了“中国向何处去”的时代问题。
关键词：李达；法哲学思想；马克思主义法哲学中国化
2.新时代人民检察事业创新发展的基本遵循
——学习习近平同志关于检察改革和检察工作系列观点的体会
作者：徐汉明；孙逸啸（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心；中南财经政法大学）
内容提要：科学回答“破除政权更迭历史周期律”、建设清明政治时代难题，直面“检察公共品”供给与人民群众对公正司法、法制统一“法福利”需求不匹配的矛盾，破解检察能力与国家治理现代化不适应的矛盾，填补检察体制改革实践先行与检察理论创新滞后不协调的短板，构成“习近平检察改革系列观点”形成和发展的时代背景。这一涵盖系列新理念新观点新命题新论断理论体系的科学内涵包括：检察职权性质地位论；检察体制改革政治属性论；法律监督职能保障论；检察职权优化配置论；检察管理体制机制改革论；保证公正司法、提高司法公信力论；完善人权司法保障论；加强对司法活动监督论；坚定检察体制发展正确政治方向论。其理论品质凸显出科学性、实践性、时代性的有机统一。这一理论体系的时代价值在于：它是马克思主义经典作家关于“人民主权、人民司法与法律监督”基本原理的继承与发展，是中国特色社会主义检察制度、理论与实践的创新发展，是新时代人民检察事业创新发展的基本遵循。
关键词：习近平论检察改革；法律监督；核心要义；检察体制
【专论与争鸣】
3.论党内法规的明确性原则
作者：段磊（武汉大学法学院）
内容提要：为缓和党内法规的规范与明确需要之矛盾，回应理论与实践中部分论者对党内法规性质问题的诘难，强化党内法规的“法”属性，提高党内法规制定质量和党内法规制度执行力，应在《党内法规制定条例》第十五条基础上，经学理凝炼形成党内法规的明确性原则。明确性原则要求党内法规在制定、解释和适用的过程中均应尽可能保证党内法规规则表达明确，不存在含糊其辞的情形。当前，在贯彻党内法规明确性原则的过程中仍存在理论和现实两方面的困境，前者表现为应在理论层面解决党内法规明确性与模糊性、政治性的逻辑冲突，后者表现为应在实践层面注重对现有党内法规中不明确内容的类型化认知和适应性调整。应在正确认识明确性原则适用方式的基础上，通过制定配套性法规、完善党内法规体系、制定《党内法规制定技术规范》、强化党内法规解释机制、创设党内法规案例指导制度等方式，消解党内法规中的不明确问题，提升党内法规的理念明确性、文本明确性和实施明确性。
关键词：党内法规；《党内法规制定条例》；明确性原则；党内法规规范性
4.德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思
作者：田伟（中国人民大学法学院，慕尼黑大学法学院）
内容提要：宪法上的“宗教”概念是界定宗教自由保护范围的起点，但相较“什么是宗教”，“什么被作为宗教自由保护”和“谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护”这两个问题具有更为关键的意义。从1960年代起，德国联邦宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张：就前一个问题，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁；在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。德国的经验证明，在世俗多元的现代国家，应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动，而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。
关键词：宗教自由；保护范围；宗教动机；自我理解；德国联邦宪法法院
5.夫妻债务的具体类型和责任承担
作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：夫妻债务处理中的配偶另一方利益和债权人利益的价值权衡，应当根据风险控制能力和获益可能性，通过不同情形中的具体类型认定、责任承担方式和举证责任的整体配置实现，包括连带债务、共同债务和个人债务三种类型，其中责任财产存在很大的不同。配偶双方行为所负债务根据债的一般规则予以认定，意思表示有疑义时，应推定为配偶双方的连带债务。配偶一方因家庭日常生活需要所负债务，原则上是配偶双方的连带债务，但存在例外。配偶一方超出家庭日常生活需要所负债务，原则上以该方的个人财产和配偶双方的共同财产偿还，即构成配偶双方的共同债务，但存在配偶另一方能够证明该债务未用于共同生活等情形的，该债务是配偶一方的个人债务。
关键词：夫妻连带债务；夫妻共同债务；个人债务；责任财产
6.投保欺诈的法律规制路径
作者：武亦文（武汉大学法学院）
内容提要：现行保险法规范对投保欺诈的规制明显不足，为投保欺诈者提供了可乘之机。既有的非保险法规制路径有合同法和侵权法两条路径。对于前者，投保欺诈不符合违约责任的构成要件，缔约过失损害赔偿责任无法为保险人提供救济。此外，承认保险人欺诈撤销权规定的可适用性，则会破坏如实告知义务制度的基本框架，损害《保险法》的体系性，因而均不足取。对于后者，故意损害他人纯粹经济利益的行为在我国侵权法上可被认定为侵权行为，投保欺诈属于故意损害保险人纯粹经济利益，造成保险人经济损失的，构成侵权，投保人须对保险人承担侵权损害赔偿责任。但侵权法路径在举证方面的难度和成本导致其并非投保欺诈的最优规制路径。为实现对投保欺诈最充分的规制，保持法秩序的一致性，应当回归到保险法路径中，以对价平衡原则和保险消费者保护原则为基本价值理念，对保险法规范进行改造。一是将2年除斥期间延长为5年，二是将除斥期间内未发生保险事故作为除斥期间规定的适用前提。
关键词：投保欺诈；欺诈撤销权；纯粹经济损失；对价平衡原则；除斥期间
7.行政性垄断受益经营者可制裁性分析
作者：李国海（中南大学法学院）
内容提要：行政性垄断受益经营者是指因与行政性垄断存在某种较直接的关联关系而获得垄断利润或竞争优势的经营者。国内理论界已有人提出制裁受益经营者，个别执法案例也表明了相同立场，但这些学术探讨和执法案例均尚未提出令人信服的制裁理据。本质上，制裁受益经营者的基本理据来自于反垄断法的社会性特征，是提高反行政性垄断法律制度的威慑力的需要，是制度制定者为了实现反垄断法的立法目的作出的一种功利性安排。制裁受益经营者也须兼顾公平性，应区别受益经营者与行政性垄断的关联情形，确定反垄断法的具体制裁方式的可适用性。与此同时，应建立有效的抗辩规则，允许受益经营者提出“受行政命令之强制”等抗辩。
关键词：行政性垄断；受益经营者；制裁；抗辩
8.信任机制演进下的金融交易异变与法律调整进路
——基于信息哲学发展和信息技术进步的视角
作者：汪青松（西南政法大学民商法学院）
内容提要：法学视角下的交易行为以合意为其内核，而借鉴信息哲学观能够进一步揭示出交易合意达成之基础乃是以信息为媒介的信任机制。信息障碍影响主体之间形成信任，以银行为代表的信息中枢逐渐充当起信用共识，中心化的制度性信任机制得以形成，金融交易中心化格局得以确立。中心化信任机制基础上的金融交易关系具有中介性和银行主导性特征，由此形成的传统法律调整逻辑存在自身不足。以区块链为代表的信息技术新发展使得基于技术理性而建构的共识性信任机制成为可能，并促使中心化的金融交易发生异变，由此不仅引发监管难题，也给传统民商法理论与制度带来诸多挑战。为此，需要从法律思维、规则理念、主体理论和制度、交易媒介范畴、治理理论与制度、义务与责任等方面推动民商法理论与制度不断创新，以更加契合信息社会新时代的发展脉搏。
关键词：信任机制；金融交易；信息哲学；信息技术；区块链
9.类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属
作者：焦和平（西北政法大学经济法学院/知识产权学院）
内容提要：在网络游戏直播产业发展中，游戏直播画面的著作权归属是各利益攸关方最为关心的问题，当前理论与实务对此均有分歧。基于游戏直播画面作品结构的复合型，对其著作权归属的界定应采取类型化分析方法：首先应区分游戏直播画面与游戏运行画面，并分别就二者的著作权归属进行界定。其次在运行画面构成作品的前提下，应根据游戏是否有表达空间及玩家是否有创作行为将游戏分为三种类型并对其著作权归属逐项分析。最后就游戏直播画面的著作权归属而言，应根据直播平台与游戏主播的不同法律关系，区分“合作分成模式”“签约模式”和“平台服务模式”分别认定。
关键词：网络游戏直播画面；著作权归属；类型化分析；知识产权
10.海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对
作者：杨帆（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：网络犯罪衍生的批量交易、海量证据加剧了刑事诉讼的证明困难。为解决这一困难，侵犯知识产权刑事案件、网络诈骗犯罪案件开始逐步探索刑事抽样取证。可以说，刑事抽样取证是大数据时代刑事诉讼的必然发展趋势。然而刑事抽样取证当前仍处于理论的模糊和法治的缺失状态，刑事诉讼基本法律至今尚未正式回应刑事抽样取证，行政执法中大量使用的行政抽样取证也遭遇刑事诉讼证据转化的尴尬。社会的发展与变化对刑事诉讼提出了新的要求，当务之急，法学理论界与实务部门应厘清刑事抽样取证的法理定位，进而建构法治体系，以期最大程度地发挥刑事抽样取证对证明负担消减之功效，并防范其先天的局限引发的风险。
关键词：海量证据；抽样取证；法治应对
【热点透视】
11.对强智能机器人刑事责任主体地位否定说的回应
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：弱人工智能机器人不能成为刑事责任主体，但是会对刑事责任的转移或者分配产生影响。对于强智能机器人是否应具有刑事责任主体地位，刑法学界主要存在肯定说和否定说两种不同观点。坚持否定说的学者所持的理由存在缺陷和误区，当前对强智能机器人刑事责任主体地位之探究并非在做无用之功。强智能机器人与现有刑事责任主体的差别不应成为否定其刑事责任主体的理由；“强智能机器人不具有自由意志”的论断无法得到证明；因处罚不能而否定强智能机器人刑事责任主体地位的观点属因果倒置；强智能机器人刑事责任主体地位的确立不会成为现有刑事责任主体推卸刑事责任的理由。将具有辨认能力和控制能力的强智能机器人作为刑事责任主体不仅有其合理性，且有利于发挥刑法的机能。
关键词：强智能机器人；刑事责任主体；肯定说；否定说；缺陷和误区
12.包容审慎原则的竞争要义
——以网约车监管为例
作者：刘乃梁（重庆大学法学院）
内容提要：包容审慎是我国新经济领域监管权行使的重要原则。现有实践中的竞争监管缺位与竞争规则漠视制约包容审慎的实效性，突出领域重大安全事件频发也引发包容审慎的舆论质疑。市场竞争与新经济发展的高度契合使得包容审慎原则的适用应当充分重视市场竞争秩序维护。对“市场间”创新发展的充分包容与对“市场内”主体行为的适时审慎是监管原则的竞争要义。摆脱传统管制思维，通过竞争法律制度引导市场竞争规则建立、营造市场公平竞争环境，有效遏制不正当竞争和垄断行为，防止以新经济外衣复辟垄断经营是包容审慎制度矫正的竞争向度。
关键词：包容审慎；竞争；网约车；监管
【网络空间国际法前沿】
13.互联网监管的“道路之争”及其规则意蕴
作者：黄志雄（武汉大学国际法研究所，网络治理研究院）
内容提要：互联网监管历来是一个在理论上和实践上都争议颇多的问题。尽管开展互联网监管已成为各国普遍实践，但西方国家出于维持网络霸权的需要，大力推行“互联网自由”战略，对中国等非西方国家的互联网监管政策加以指责和打压。不过，随着网络空间安全威胁的进一步扩散，近年来各国在互联网监管领域的若干实践呈加快趋同之势。法国总统马克龙在2018年11月互联网治理论坛上关于互联网监管“第三条道路”的演讲，就承认互联网监管的重要性和不同道路选择而言有着积极的意义。在此基础上，国际社会有可能就互联网监管的若干问题（如打击网络恐怖主义、社交媒体国际治理）达成某些共同的国际规则。包括中国在内的各国在互联网监管领域包容互鉴、互相学习，将为网络空间国际治理的深入推进提供重要契机。
关键词：互联网监管；互联网自由；网络主权；“第三条道路”
14.外空、网络法律属性与主权法律关系的比较分析
作者：王国语（北京理工大学法学院）
内容提要：外空和网络的法律属性不是全球公域而是共用物，其要素为“共用、共享、共治”和“自制、善意、包容”。它是构建国家在外空、网络的主权法律关系的法理基础。国家在外空、网络的主权法律关系都包括对人、物、行为和数据信息等客体的管辖权和“自我限制”理念，但因网络的地域性及其缺乏专门系统的国际条约调整，两者在管辖权渊源、内容上有所区别。而在“涉及外空的网络活动”的交叉领域，两者可以相互借鉴或在此基础上创设新规则。
关键词：网络法律属性；全球公域；共用物；外空和网络主权
15.论非国家行为体之网络攻击的国际法律责任问题
——基于审慎原则的分析
作者：张华（南京大学法学院）
内容提要：非国家行为体的网络攻击活动不仅损害目标国的安全和利益，而且会在国家之间造成不必要的指责、冲突和对抗。在现行国际法的框架下，将私人的网络攻击行为直接归因于国家，并因此追究相关国家的不法行为责任可以为受害国提供权利救济，同时有助于网络空间的法治化。但是，网络环境中的国家归因受到技术、政治和法律因素的限制。作为替代，审慎原则可以很大程度上弥补网络环境中的“责任赤字”。从行为标准、义务来源和一般法律原则的角度来看，审慎原则应当且可以适用于网络空间治理。但是，由于审慎原则在国际法体系中尚处于演进中状态，网络空间适用审慎义务时面临着诸多方面的法律不确定性。需要警惕的是，任何试图以审慎原则扩大国家归因标准的努力都不符合现行国际法律责任制度，且会导致网络冲突的升级和军事化，危及国际和平与安全。在国际社会以条约形式细化审慎义务的内涵和外延之前，更为现实的出路应当是由各国秉持网络空间命运共同体理念，加强网络空间治理方面的国际合作。
关键词：非国家行为体；网络攻击；国际法律责任；审慎原则；网络空间命运共同体
【生态文明与环境法治】
16.环境规制的权力行使与制度约束
——美国谢弗林案的借鉴
作者：何香柏（浙江大学光华法学院）
内容提要：由于环境问题内在的科技复杂性和利益多元性，规制机构被赋予了一定的自由裁量权来确立环境规制的强度、平衡规制中的利益或风险以及选择可以实现规制目的工具。这一自由裁量权的大小往往取决于相关法律的立法模式、立法授权或立法目的，而其行使规则和方式则受到规制机构的行政解释、对规制工具的偏好、司法审查的边界和标准、企业的规制游说以及社会力量的监督等多种因素的塑造和约束。环境规制机构应当利用自己的专业特长，通过制定符合法律的行政解释、规制规则、技术标准，合理的选择能最大实现规制效率的工具，依法做出行政行为，以实现对环境公共利益的保护。
关键词：环境规制；规制工具；规制权力；司法审查
【法史论坛】
17.中国古代“文字文化形态”政法秩序建构的历程与意义
——媒介变迁视角
作者：魏建国（浙江财经大学法学院）
内容提要：口语文化政法秩序向文字文化政法秩序的媒介形态变迁，构成了中国古代宗法制向官僚制转型发展的重要一环。中国古代文字文化形态政法秩序的建立与认同，是经由秦朝过渡，汉代奠基，隋唐发展，到宋朝时期才真正确立。文字文化形态政法秩序对传统中国影响深远，表现为传统中国的政治合法性一直依赖于文字文化叙事；传统中国的国家运转一直依赖文字文化组织；传统中国的国家认同一直依赖于文字文化建构。立基于口语文化向文字文化的媒介文化转型视角，不仅可以拓宽宗法制向官僚制转型发展的研究领域，也可以为我们认知宗法制向官僚制转型发展增加一种新的见解。
关键词：中国古代；政法秩序；口语文化；文字文化；媒介变迁
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