行政机关负责人出庭应诉制度运行省思 | 北京行政学院学报 201905

【作者】李淮（中国政法大学法学院宪法学与行政法学博士研究生）

【来源】《北京行政学院学报》2019年第5期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：行政机关负责人出庭应诉制度被认为是一项极具中国特色的诉讼制度，承载着优化审判环境、缓和官民矛盾、实质化解争议、推进依法行政的工具性价值。该项制度的生成和发展有其特定土壤，在司法环境不成熟时能够取得正向的改良效益，然而，该项制度面临着正当理由认定不明、委托制度运作偏误、出庭应诉性质界别不清、缺席裁判适用存疑等困惑。随着法治社会建设的日益完善，这项制度会逐渐退出历史舞台，但在目前，仍要通过正当理由压缩不能出庭的空间，配套行政系统得力的支持措施，从而实现该项制度的优化和落地。关键词：行政机关负责人；出庭应诉；作为义务；正当理由；法治政府

　　2014年11月，十二届全国人大常委会第十一次会议对《中华人民共和国行政诉讼法》作出了修改的决定，行政机关负责人出庭应诉就此跨入行政诉讼法律规范的框架体系，成为一项法律层面的制度写进了行政诉讼法律文本。这可以说是对以往行政审判实践中某些做法的一种提炼和升华，但实质上并非诉讼机理本身应有的产物，也由此掀起了一股或褒奖或批评的社会浪潮。随着时间推移，行政机关负责人出庭应诉已经过了“热闹期”，正在驶向平稳期，取得的成绩和暴露的问题都呈现世间，这就有必要“立法回头看”，从多重视角对该项制度进行分析和考察，透过制度表象深入到内部机理去挖掘相关问题和寻找改良方案。

一制度审视：行政机关负责人出庭应诉的立法条文阐述

　　一项法律制度所具有的社会功能和扮演的独特角色，必须回归立法条文本身去寻找原始意蕴。立法机关综合考量各方面的意见和建议，结合实际情况，确立了行政机关负责人出庭应诉制度。通过考察行政机关负责人出庭应诉的制定过程和条文结构，能够揭示立法者的原初思维，帮助我们更加理性地看待和分析该制度的立法旨趣和落地法则，全面把握该制度的潜在优势和可能出现的各种困境。

　　（一）被诉行政机关负责人应当出庭应诉

　　行政机关负责人出庭应诉制度的直接法源是行政诉讼法第三条第三款，即“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。通过前述条款确定了被诉行政机关负责人负有出庭应诉的诉讼义务，对于本机关作为被告的行政诉讼案件，行政机关负责人原则上都必须出庭应诉。

　　1.制度生成的立法过程观察

　　2014年修法前夕，在全国人大常委会法工委组织的修改《中华人民共和国行政诉讼法》的调研和座谈会上，对于行政机关负责人出庭应诉是否要作出立法规定，存有不同的声音，也由此得到较高的关注度。支持者认为行政机关负责人出庭应诉的效果不错，调解的成功率很高。浙江台州和江苏南通两地的法院结合各自长期推动行政机关负责人出庭应诉成效显著的实践经验，阐述了实施这项制度的必要性和可行性，提出了将行政机关负责人出庭应诉确定为法律制度的建议。吉林延边自治州针对法律效果和社会效果都比较好的实践运作状况，认为行政机关负责人出庭应诉的推行是利大于弊，也主张在诉讼法中建立该制度。然而，怀疑论者提出部分负责人应诉能力低、影响审判效率、制度很难落实、容易激化矛盾等弊端。此外，有的地方建议“不对行政首长必须出庭应诉作出强制性要求，而是规定行政机关负责人或由其指定的行政机关工作人员或律师，应当出庭应诉”。

　　并且，从最高人民法院和中国政法大学、北京大学等高校学者提交的修改建议稿来看，在“诉讼参加人”部分有过这项提议，如最高人民法院修改建议第一稿第三十一条第一款中，曾规定“被告的法定代表人或者其他负责人必要时应当出庭参加诉讼”，不过在第二稿中被删除了；中国政法大学修改建议稿第三十一条就出庭应诉问题提出了具体规定，强调法定代表人、主要负责人必须出庭，因不可抗力等正当理由不能出庭的，须经法院同意，无正当理由拒不出庭的，法院可以拘传。但是，从全国人大常委会一审稿内容看，只在行政诉讼法第三条第二款中作出了“被诉行政机关应当依法应诉”的附属规定。一审稿公布后，专家对来自常委委员和各地各部门的意见和建议进行讨论、吸收，在全国人大常委会二审稿中，文本中才出现“行政机关负责人应当出庭应诉”。由此，行政诉讼中被告一方的责任负担开始从行政机关的整体责任转向领导个人的诉讼责任，强调行政机关负责人面对行政案件的诉讼参与义务，并成为独立条款，即现行行政诉讼法第三条第三款。

　　2.负责人的选定应该“虚实结合”

　　行政诉讼法文本中的内容比较原则、笼统，在实际操作时会带来种种疑问，产生不同问题。首先，行政机关负责人一词看似具体，实则包含了多种对象，存在着不确定性因素，因而有必要对本条款进行精准阐释。根据法律条款以及全国人大常委会法工委行政法室的条文解读与最高人民法院在司法解释中的规定，可知“负责人”不限于法定代表人或一把手，也不等同于“首长”，正职和副职领导成员都属于负责人概念涵射范围。在立法时，全国人大常委会中有的常委认为“负责人”应当细化为“法定代表人和负责人”。2018年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）进一步将“其他参与分管的负责人”纳入其中。从审慎角度来说，应该充分考虑《中华人民共和国公务员法》十六条对领导职务与非领导职务公务员的划分，且不宜扩张至该法第十七条中的综合管理类的非领导职务人员。相对而言，将负责人限定在公务员法第十六条第二款的范围内是比较好的选择。各地在确定具体出庭的负责人选时，有本着注重实效的原则，实行“出庭顺位”的规定，即负责人内部应该遵循正职负责人优先履行出庭应诉义务的原则，在正职不能出庭的例外情况下，由分管法制或者被诉行政行为业务的副职负责人出庭，最后才是其他副职负责人员出庭应诉。另外，在行政诉讼体系内部融洽理解的基调下，还应当与行政诉讼法第五十一条第四款、第六十六条第一款和第二款、第九十六条第（五）项中的“直接负责的主管人员”“行政机关的主管人员”“主要负责人”“直接责任人员”等概念内涵保持一致性，降低或者消除彼此的冲突和不适应，实现体系内不同规范之间的有机衔接。最后，需要注意的是，在以上下级行政机关为共同被告的诉讼中，上级行政机关与下级行政机关应当是各自独立的主体，分别承担各自的出庭应诉义务，不能由下级机关的负责人替代上级机关的负责人履行出庭职责。

　　3.出庭应诉当有案件范围的约束

　　行政机关负责人应当出庭应诉，但不意味着所有行政案件的开庭都要求负责人的到场。若苛求每一起行政案件都需要负责人出庭应诉，不仅不切实际，没有必要，还会招致负面影响。在立法之时，全国人大常委会对此有过考虑，有些常委委员就修正案草案专门提出了意见和建议，如将负责人必须出庭应诉的范围限制为重大复杂的案件；或者对于重大的、群体性行政案件以及数额较大的行政赔偿案件，规定被告法定代表人应当出庭应诉，确有正当理由不能出庭的，应当指定一名副职负责人出庭应诉。因此，如何划定应当出庭应诉的案件范围，显得无比重要。目前，行政诉讼法没有做出明文要求，2018年《行诉解释》第一百二十九条第一款设定了四类应当出庭的案件，即“涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等的案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件”。此外，各地配套出台了实施行政机关负责人出庭应诉的规范性文件，其中对负责人应当出庭的案件范围进行了专项规定，主要表现为八种类型：一是案件影响“大”，如“社会影响较大”“社会影响重大”“重大涉外案件”“社会关注度高”“对行政执法活动将产生重大影响”等；二是案件时间“早”，如当年发生的第一起行政案件；三是原告数量“多”，如原告人数多、群体性（十人以上）或者集团行政案件；四是涉诉金额“大”，如涉案标的巨大或者行政机关被诉求的补偿、赔偿金额较大等；五是按照“比例”，即规定负责人每年度的出庭量要达到相应的次数或者比例，如不得低于1/3，达到5件的至少出庭2次，达到10件的至少出庭3次等；六是被“要求”，如上级行政机关要求、政府法制机构决定或者人民法院建议等；七是负责人主动要求，即负责人分析案件后认为有必要本人出庭；八是一审败诉案件，或者二审开庭案件。各地自我设限作出的硬性出庭案件的规定，不一定具有科学性，但是能够让行政机关负责人明确知道哪些是必须出庭应诉的，从而进一步增加负责人的责任意识，推动制度实施取得较好的功效。

　　（二）不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭

　　从可执行性的角度考虑，行政诉讼法第三条第三款设置了一项补充的例外规定，即如果被诉行政机关负责人不能出庭，就要委托行政机关相应的工作人员履行出庭应诉的义务。在开庭审理时，被告代理人至少有一人是本机关的工作人员，即必须有行政机关“自己的人”在场，不能像以往一样仅仅委托外请的律师到庭。再进一步看，在此制度下，行政机关不具有选择是否出庭的权利，无论是负责人员，还是工作人员，两者中总要有人参加开庭活动，不能出现被告席位空缺，如果都拒不出庭，亦或擅自中途退庭的，则构成违法。

　　1.从“也可以”到“应当”的转换

　　回顾立法过程，二审稿在确立被诉行政机关负责人应当出庭应诉的制度前提下，对不能出庭的情况，规定负责人“也可以”委托“相应的”工作人员出庭。对此，最高立法机关内部审议时便出现了不同的声音，如有的常委认为“也可以委托”使得规定缺乏力度，不易实现立法目的等；也有人提出负责人应诉负担重，建议删去强制性条款。就社会公众反映来看，有意见主张删除“不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭”的表述，避免制度落空。立法时不同意见的提出，各种观点建议的反复交流，能够促使主导立法的官员进行自省，强化其思维方式的成熟度。并且，也可以不断更新立法人员的知识库，拓展其选择空间，为其作出判断提供更多的可能方案，从而保证立法成果的科学性、严谨性与可行性。2014年10月16日，全国人大常委会法工委针对“行政诉讼法修正案”（草案）组织召开了出台前的评估会议，针对未来可能出现的“实施效果”，有的认为条文中的“可以”应该修改为“应当”，从而强化行政机关的出庭义务。在提交表决前的修改意见报告中吸收了前述建议，把“也可以”修改成了“应当”。于是二审稿中的“也可以”转换成“应当”委托，“相应的”修改为“行政机关相应的”工作人员，增加了力度要求和刚性规定，最终形成了现在的条文版本。纵观行政机关负责人出庭应诉的立法生成过程，虽然存有少许质疑声音，但是因该制度具备优化行政审判环境、缓和干群矛盾、实质化解行政争议、推进依法行政等潜在价值，在整体上获得了大多数的支持。

　　2.如何准确理解“相应的工作人员”

　　根据行政诉讼法第三条规定，行政机关“相应的工作人员”不仅可以随同负责人一起出庭，也可以受委托单独出庭，在诉讼中的身份是代理人。“相应的工作人员”无疑是一个模糊性概念，对此有着不同的理解，在实践中也带来了一定的混乱，如：相应工作人员主要是熟悉案件情况，有一定职务的工作人员，而非一般工作人员；相应工作人员的范围包括具体作出被诉行政行为的工作人员和行政机关法制部门的工作人员等。在审议修正案草案时，有的常委还提出“工作人员”最好改为“人员”或“专业人员”。相对来说，合适的人选更能熟悉案件情况，也有益于纠纷解决。在地方实施细则层面，有的将其确定为“被诉行政行为经办机构、法制机构的工作人员”，或者依循“谁主管谁应诉、谁主办谁出庭”的原则来确定应诉机构和出庭人员，但也有的把负责人不出庭时的委托对象确定为“本机关的法律顾问、公职律师或者其他工作人员”，这都说明了规范内容之间的差异、冲突。如果理解有误，可能会出现制度运行的倒退，因而要加以统一，消解实践中不正确的操作设计。

　　2016年，最高人民法院发布了《关于行政诉讼应诉若干问题的通知》，将相应工作人员原则上确定为“该行政机关具有国家行政编制身份的工作人员（第一类）以及其他依法履行公职的人员（第二类）”，同时又创设了拟制标准，扩大了认定范围，在政府为主体作出被诉行政行为的情况下，政府所属法制工作机构的工作人员（第三类）或者被诉行政行为具体承办机关的工作人员（第四类），都可以视为被告政府相应的工作人员。2018年，《行诉解释》在第一百三十条中直接承继了前述通知中的规定，将“相应的工作人员”确定为四种类型，体现出了最高司法机关的基本意志。至于何为“其他依法履行公职的人员”，一般指行政执法部门借调的、临时的、聘用的工作人员，食品药品监督、卫生等部门所属的性质为事业单位的综合执法部门工作人员。由上观之，可以达成共识的是，“相应的工作人员”必须是在被诉行政机关任职，要与被诉行政行为具有一定的关联性，不能过于泛化，政府聘请的编制外的律师和法律顾问应该被排除，而对于正在大力推行的公职律师是否满足认定标准，还需要具体分析。

　　（三）出庭应诉制度旨在实现的立法图景

　　行政机关负责人出庭应诉制度的立法旨趣有多种，可以得知的是不限于让审判大厅的被告席上坐有人（可能是负责人员或本机关工作人员）。那么扩张一下认识面向，被告席位上的不空缺、有人在的状况（即行政机关对于被诉案件作出应诉回应）只是第一个层面的追求，而借此推动行政争议案件的实质性化解应为进一步的目的。行往深处，则是发挥个案的辐射效果，促进行政执法环境的整体优化和改善，矫正与法治发展进程不相协调的现实景象，最后实现行政审判体制的逐步革新和良性运行。前述预设目的协同发力，共创一幅行政机关应诉服判并知错改正的法治图景，才是这项制度所应承载的历史使命和体现的时代价值。

　　第一，行政机关有案必应诉。当行政机关被诉至法院后，不能默不作声，不理不睬，完全忽视，要在法定期限内提交证据材料和答辩状，在规定的时间和地点到庭应诉，开展辩论，不能出现庭审缺席等藐视司法的行为，要积极主动地参加各项诉讼活动，遵从法院的诉讼安排，推动行政审判进程。无论是负责人或者工作人员，必须要有本质上属于行政机关的人员参与庭审。每一桩案件都是行政机关进行自我检讨的良好契机，需要有意识地利用好这个机会。

　　第二，行政争议实质性化解。老百姓的心中有一杆秤，无论官方或者理论上如何界定、认可行政诉讼，只有实际问题得到解决、合法权益获得保障的诉讼机制才能在社会上真正赢得赞许。通过在法律上课以被告负责人或者工作人员出庭应诉的诉讼义务，能够在一定程度上实现争议双方“面对面”的协商解决，施展“领导决定论”中有利的一面，切实发现问题的根源所在，消解相对人内心中的某种不满元素，增加争议解决结果的可接受性。虽然出席庭审会增加纠纷解决的社会成本，但能够避免矛盾的升级扩大，推动行政纠纷的一次性解决，取得更为长远的效果。

　　第三，行政执法环境获改观。观察现行的权力架构运行情况，可以发现行政审判活动与法治政府建设不知不觉间捆绑在了一起。通过一个个行政案件的严肃、公正的裁判，能够凸显行政执法中的难点和痛点，逆向督促行政机关自我纠正各种不当或者违法的行为方式或者行为结果，在行使行政权力时心怀戒惧，保障权力运行于法治轨道。一次开庭、一回败诉都是一场生动、有效的法治教育。通过强行要求负责人或者工作人员出庭应诉，能够充分发挥庭审仪式的教育作用，让这些经常从程序启动到最终决策完成行政行为的公权力执掌者，亲身见证、参与诉讼中的举证、质证等法庭调查活动以及针锋相对、气氛庄重的法庭辩论活动，直接感受及反思行政执法工作中的薄弱环节和不足之处，提升决策者、执法者尤其是“关键少数”的法律知识和法治思维水平，了解到平时忽视甚至根本没听说过的法律优位、法律保留、比例原则、正当程序原则、平等原则等基本的行政法原则，这对于今后依法开展行政活动具有较大助益。如北京四中院在新法实施后，对每一起行政案件均及时发出行政机关负责人出庭应诉通知书，负责人出庭应诉的积极性与主动性得到明显提高，长期以来层级较高的被告负责人出庭应诉数量和比例低的状况得到一定改观，行政机关工作人员出庭率更是达到100%，有效促进了法治政府建设。

　　第四，行政审判体制渐优化。行政机关负责人出庭应诉制度在打破行政审判僵局的基础上，能够撬动审判体制的改革和优化，也能产生“搭便车”效应，带动其他诉讼机制的发展与完善。随着我国进入新时代，社会对于法治政府的期待不断增强，对于行政诉讼也提出了更高的定位，独立公正解决行政争议成为目前最大的追求。如果对与行政机关负责人出庭应诉相关的配套规范进行分析，可以发现该制度赋有推进法治政府建设、规范政府行政行为与树立良好形象、改善工作作风、增强依法行政意识和水平、促进社会和谐稳定、维护司法权威和相对人合法权益等多种内在和外在的意图。总之，行政诉讼要趁此良机面向实践推动自我革新，解决诉讼运行不畅的“绊脚石”，从而适应依法执政、依法治国、依法行政共同推进，以及法治国家、法治政府、法治社会一体建设所蕴含的新要求。

二现实忧虑：行政机关负责人出庭应诉面临的理论诘问

　　司法实践运作情况是行政机关负责人出庭应诉制度成效判断的主要依据。虽然在看待行政机关负责人出庭应诉制度时要站在一定的政治高度，但是我们应当全面分析制度的利弊长短，既不能一味地站在理论高度进行指责，也不能过于迁就现实，只有时刻自省，才能修复可能存在的正当性不足。潜在的各种问题是不容忽视、客观存在的，正确的做法是发现并采取措施予以化解，从而有效地回应这项制度带来的诸多诘难。

　　（一）正当理由认定不明

　　对于“不能出庭的”，有没有具体情形的限制？行政机关负责人是否需要满足正当理由？在“行政诉讼法修正案”（草案）审议时，有委员就提出被诉行政机关法定代表人必须出庭，因不可抗力或者其他正当理由不能出庭的，须得到法院同意。然而，法律文本字眼未指明正当理由的存在或者明确可以不出庭的情况，此乃立法的一大缺失。但从出庭作为原则、不能出庭作为例外替补的立法本意来看，正当理由应该成为连接负责人自己出庭应诉与仅委托相应的工作人员出庭应诉的桥梁，也是出庭应诉中的不同主体进行切换选择的合法性标准，在当下理应作为制度实施的重要一环，按照“正当理由”支配下的“不能出庭”执行规范，避免此项权利被恣意滥用，架空原有的制度设计。各地制定的配套规范对此也提出了要求，只是表述不同，如有的规定为“特殊原因”或“特殊情况”，还有的指出由负责人本人就不能出庭应诉的原因作出书面说明。至于“正当理由”，可从客观方面加以界定，表现为：一是不可抗力，属于客观上无法抗拒、避免且克服的原因，如爆发地震等；二是不能自己控制的客观事由，如身患重病等；三是常理，一般人都可以判断为正当的事由。有的还将“正当理由”明确列举为“参加县级以上党委、政府组织召开的会议或其他重大活动，且明确要求该负责人出席，因公、私出国出境或者因公外出到其他省、市而不能在开庭之日返回，因病住院，不可抗力”。由此可见，对“正当理由”作出准确、权威和统一的界定尤为必要。

　　（二）委托制度运作偏误

　　诉讼属于专业性极强的一项司法活动，要求参加诉讼的人员能够知晓法律规范和运用诉讼规则。很显然，大多数人不可能了解较多的法律知识和掌握娴熟的诉讼技巧，于是就出现了由法律职业群体中的代理人接受当事人的委托、为了当事人的利益实施诉讼行为的情形。通常，在没有特殊要求之下，当事人无须亲自出庭，而被允许授权代理人代为出庭。亦即行政机关负责人作为单位的法定代表人，原则上有权委托律师或者其他满足条件的人员代为出庭应诉，强行要求其出庭应诉与传统的诉讼委托制度不一致。在修法过程中，立法者对该问题是有所认识和考虑的，只是基于公共利益维护的立场，认为被告的诉讼权利应当服从公共利益，以及理论应当服从实践需要，而作此规定。并且，对于解决中国特殊问题可能还是有用的。这也是为何将该项条款放置于“总则”部分，而不是第四章“诉讼参加者”中的原因。

　　如前文所述，负责人的概念模糊，有多重内涵，不限于法定代表人。但是法定代表人以外的其他负责人出庭应诉，要得到法定代表人的委托，实际上也是以委托代理人的身份出庭的。只有具备法定代表人签名或者盖章的授权委托书才能满足合法的委托手续。但也有人认为该项制度中的委托应理解为委派。不管此处的委托如何定性，本制度下的其他负责人都在法律上被赋予了独立的诉讼地位。因此，将行政诉讼法第三条第三款和第三十一条结合起来，被诉行政机关最多可出庭3名，并可以得出几种出庭组合：一是法定代表人或者其他负责人1名+代理工作人员1名+律师等其他代理人1名（共3名）；二是法定代表人或者其他负责人1名+代理工作人员1-2名（共2名或3名）；三是法定代表人或者其他负责人1名+律师等其他代理人1-2名（共2名或3名）；四是相应的工作人员1名+代理工作人员或者律师等其他代理人组合1-2名（共2名或3名）。可见，即使负责人不出庭，也须有被告机关内部“相应的工作人员”承担出庭负责人的义务。然而，实践中却出现了三名出庭人员均为委托代理人的情形，出庭负责人与普通的诉讼代理人混为一体，虽都来自法定代表人的委托，但忽视了彼此内在的界别，导致不同规范间的运行偏误。并且，被告委托的其他代理人多不精通行政法知识，使得行政诉讼活动无法形成有效的高质量的专业对话。此外，有的地方政府规章自行规定在复议共同被告案件中，原行为机关的负责人应当出庭应诉，而复议机关可委托工作人员出庭应诉。实践中还出现了复议共同被告中下级机关工作人员作为复议机关代理人出庭应诉的现象，复议机关应诉人员被原行政机关人员代替，造成复议机关的实质缺席和应诉人员身份的疑惑。

　　（三）权利义务定位不准

　　按照通常理解，被告的应诉权是与原告的起诉权相对应的一项诉讼权利，也属于行政机关内部的自主管理行为。在处分原则下，当事人不仅可以自由支配或者处分自身的实体或者诉讼权利，还可以积极主动地启动、发展和终止诉讼程序，并且应该得到法院的尊重。从诉讼武器对等设置的角度考量，原告享有起诉的权利，被告拥有自主决定出庭应诉与否的权利，法院负有依法行使审判权的义务，如果对这种布局作出改变，需要迎接理论上的诘问。对此，有论者指出若权利自身非纯粹私权性质时，处分就要受到限制。应诉权的内容有很多，出庭应诉只是其中的一种，在特殊的法治进程中让行政机关负责人承担特别的应诉义务，限制其委托诉讼代理人或者只请编外的律师代理人出庭，有其可行的一面。

　　立法将被告出庭应诉的权利转而规定为必须履行的作为义务，源于困顿不已的审判现实，如有的被告完全放弃该项权利，一味地选择不答辩不出庭不应诉，置行政诉讼于不顾，为诉讼的开展有意无意地制造了障碍。通过将出庭应诉纳入被诉机关负责人需要履行的义务范畴，旨在破解审判权威未获应有尊重、审判活动难以顺利进行、审判功能无法有效发挥以及行政争议不能实质化解的现实困境，属于法治环境不成熟、机制不健全下迫不得已的一种举措。进一步说，被诉行政机关负责人或者由其委托的工作人员的诉讼权利被限制缩小，承受出庭应诉的法定义务，也不会形成太大的制度冲击、消极负担或者其他损害，不必过于担忧，可能还会带来更大的实际收益。而且，行政诉讼独特的功能属性决定了其有别于民事诉讼中赋予当事人选择是否亲自出庭应诉的自由，也不同于刑事诉讼那样严格地要求被告到庭，目前的居中处理方式比较符合行政诉讼的气质。在某一段时空内，推行某项与诉讼理论可能不相融洽，而对诉讼运行能起到正向促进作用，且负面成本效应相对较小的制度具有一定的现实价值和必要性。诉讼原理和规律应该得到遵循，但是客观问题更要得到解决，不能机械地理解和固守应然层面的权利对等观。如果目前无法实施根本性或者更大力度的变革，那么暂时适当地调整诉讼参加各方的权利配置，采取相对实用的措施作为应对方法也未尝不行，只要属于制度系统的容忍范围即可。

　　（四）缺席判决适用存疑

　　根据双方审寻主义原理，在口头辩论期日，由法院充分听取双方当事人的辩解之后再行裁判。如果有的当事人在规定的口头辩论期日有意懈怠，不出席庭审，那么应当视为放弃出庭陈述事实和理由以及进行法庭辩论的诉讼权利，法院可以不经听取缺席者的解释而作出缺席判决。自然，不按照规定正常出庭的一方会增大败诉的风险负担。行政诉讼中被告一方的缺席有两种情况：一是违反行政诉讼法第三条第三款的规定，负责人无正当理由不出庭，只有作为非负责人的工作人员出庭，或者只委托律师等代理人出庭；二是被告席位上完全空无一人。对于第一种情况，按照2018年《行诉解释》第一百二十九条第四款规定，拒绝说明理由的，不发生阻止案件审理的效果。也就是说行政机关负责人出庭与否，对法院没有约束作用，法院可依职权继续审理和裁决。但是，若将出庭应诉定位为负责人的法定义务，当负责人未按规定出庭时，法院原则上要依法拒绝非责任人的出庭，并确定应该具体出庭的负责人，再对无故拒绝者采取拘传等措施，而非径直缺席判决，此为体系内部的矛盾之一。虽然司法解释强行地作出了法院裁判不受负责人出庭与否的制约的表态，但不等于有效地回应了理论质疑，只能是暂时应付了实践需要。

　　第二种情况在修法之前经常显现，新法专门针对实践中有些行政机关不到庭应诉或者中途随意退庭的扰乱案件正常审理的行为，允许法院运用缺席判决或者其他措施加以规制，即行政诉讼法第六十六条第二款。因为不出庭不仅是单位的原因，更有领导的问题，不能仅由单位承担责任，还要让领导和相应工作人员负责。如果由于负责人不出庭的缘故导致行政机关败诉，可能使得本来合法的行政行为被撤销、确认违法或者无效，正常的行政秩序和社会公共利益因而受到损害。如在卢某等诉浙江省政府土地行政批准及行政复议案中，被告经合法传唤无正当理由未到庭，其庭前提供的证据未被采纳作为定案依据，被告所作的土地审批行为和行政复议决定被法院判决确认违法。

三未来走向：内外在优化为急需，审判体制改革是出路

　　行政机关负责人出庭应诉制度的建立有其特殊的时代背景，即中央想要大力推进法治政府建设，而行政审判活动却陷入僵局。因此，要从两个维度来审视该项制度的进展：一是在法治建设不够成熟的阶段内，应该持续完善该制度的规范内容，强化配套机制，优化实施管道，保障制度实践取得积极成效；二是随着司法体制的改革，司法权威和公正裁判达到一定的理想程度时，该制度就会因现实需求的变化而发生转变。

　　（一）“正当理由”入法为不出庭应诉提供法定标准

　　行政机关负责人不出庭应诉到底要不要受到正当理由的约束？虽然最高法院的司法解释和部分地方的规范性文件作出了肯定性答复，但立法层面并没有给出明确的准则，致使规范位阶较低，程序机制匮乏，难获普遍遵从，实践效果有限，也造成了同一事项各地规定相异的窘境。按照立法原意，负责人出庭是基本原则，而在实践中却演化成负责人出庭为例外。在2014年10月28日，全国人大常委会就“行政诉讼法修正案”（草案）进行分组审议时，就有委员提出条文内容表述有些矛盾和不明确，需要强化，建议将“不能出庭的”修改为“经法院同意不能出庭的”，由法院视具体情况掌握。虽然最终的修正案没有采纳这种建议，但也显示出立法机关内部对此问题的认识。因此，应该及时在立法文本中引入“正当理由”，为实践操作提供立法依据，并授权最高法院确立统一的指导性规定，再由各地出台实施细则，增加相应情节和程序规范，如通过案件重要性划定必须出庭应诉的案件范围，并可以作为判断是否满足“正当理由”的构成要件之一。修改后的条款可为“：被诉行政机关负责人应当出庭应诉。确有正当理由不能出庭的，应当提前三日向人民法院书面提交申请，由人民法院审查是否同意。人民法院经审查同意的，则由行政机关相应的工作人员出庭；否则，仍应当由原有或者其他负责人出庭应诉。”当然，这属于法院依职权主动作为的范畴，原告方当事人不具有提出请求的权利基础，但可以发出异议，通过法院督促行政机关负责人出庭应诉的实现。

　　（二）健全配套体制机制，优化政绩考核评价体系

　　如何保障行政机关负责人出庭应诉立法目的的实现，是一项依赖于多类机关主体协同攻关完成与多维制度配套衔接助推的综合性、系统性工程。法院不仅要居中公正裁决，更要积极优化审判制度的内外部环境。在诉讼过程中，要善于行使释明权，向各方当事人阐述法律规定、目的和精神；赋予法院对于负责人出庭与否的司法裁量权力与相对应的惩戒权力；在裁判文书中写明负责人不出庭应诉的书面理由，并定期报送上级机关和监察机关，向社会公开，避免该项制度完全陷入“应付型”形式主义的泥淖，挫伤国家机关公信力。同时，行政机关的积极有效配合或者主动作为则是该项制度能否顺利实施的关键所在。要将现行的政绩考核评价体系加以革新，不再限于单一的经济指标，应该注入“法治GDP”，把负责人出庭应诉作为各地各级全面依法治省（市、县等）委员会的重要工作内容，纳入两会政府工作报告和政府机关年度考核及执法质量考核评议范围，作为检验依法行政水平的重要指标，并设定法律责任和保障性措施，实现激励机制与惩治机制的并存，从而提升制度成效。

　　（三）推进审判体制改革，促使审判独立公正权威

　　不可否认，行政机关负责人出庭应诉制度运行至今，谈不上成熟与完美，但是总体上朝着预设目标不断前进。面对实践状况，行政机关负责人出庭应诉不应演变成一场法庭上的“出场秀”，更不能止步于追求负责人员或者其他工作人员现身法院配合开庭的表面效果，因为诉讼的主要功能是解决纠纷，能够公正、有效、及时解决纠纷才是硬道理。负责人出庭再多，如果纠纷不能解决，公平正义不能落实，那也是无济于事。从深层次来说，此项条款及制度应该努力成为推动行政审判体制改革的重要手段。行政机关负责人到底要不要出席法庭审判活动，并对原告提出的诉讼请求作出抗辩式的回应，其实不是最为重要的，关键在于保证行政机关积极应诉，保障行政审判活动中的每个步骤能够客观、独立、顺利地依照行政诉讼法规定层层推进，尤其是经由一系列审判程序终结案件后的产出品，即承载法院最终意志的生效裁决书的内容能够真正地获得实际尊重与有效履行。

　　行政诉讼制度面临困境的最主要原因在于行政审判体制出现了问题。审判体制是影响行政诉讼制度发展的“一号难题”，只有从改革审判体制入手，才能确保行政审判权真正得到独立公正的运行。随着新时代的到来，我国社会主要矛盾发生了根本变化，人民对法治的需求也更加强烈。但是现行司法体制对于行政审判权独立且公正的行使形成了较大的掣肘，也阻碍着行政诉讼功能的实现，影响诉讼效率和权威的提升。目前，应该持续推进跨区划法院管辖行政案件，相对集中管辖权，提高审判级别，从而减少基层法院受理行政案件的类型和数量，降低外在干预力度，逐渐打破司法的地方化和行政化。同时，塑造专业化程度更高的行政法官团队，产出具有信服力的高质量的裁判文书。长远来看，设置相对独立的行政法院才是根本出路，从而真正实现司法机关监督与助推行政机关依法而治（如中央政令畅通、法律规范落实等）的理想图景。

结  语

　　理想与现实是存在差距的，但幸运的是现实运行的状况与我们期待的状态呈现出一种逐渐缩小的趋势。行政诉讼发展至今已有三十载，经历了太多的艰辛与不易，也收获了难得的法治成就。一项制度的好坏无需过多的辩护，但需要更多的认识和全面的解释，在此基础上展开较为深入的批判，最后求得该项制度中良善面向的最大发挥和积极优化。行政机关负责人出庭应诉制度以司法权威较低、行政审判环境异常为生成背景，是特定的时间段存在于行政诉讼领域内的一个产物，我们给予其期望，但又不能过于乐观。如何将该制度从“中国特色”形塑成“中国经验”是我们需要为之努力的基本取向。目前而言，该制度具有非常重要的宣示意义，对于法治政府建设可以发挥较大的社会效用，也难以寻得其他更佳的方案加以替代。但我们要始终认识到这只是通过人治的方式推动法治前进的手段，属于法治初级阶段的产物，绝不能当作目的，终将随着行政审判体制的优化、健全而逐步退出历史舞台。

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《北京行政学院学报》2019年第5期法学要目

1.行政机关负责人出庭应诉制度运行省思

作者：李淮（中国政法大学法学院）

内容提要：行政机关负责人出庭应诉制度被认为是一项极具中国特色的诉讼制度，承载着优化审判环境、缓和官民矛盾、实质化解争议、推进依法行政的工具性价值。该项制度的生成和发展有其特定土壤，在司法环境不成熟时能够取得正向的改良效益，然而，该项制度面临着正当理由认定不明、委托制度运作偏误、出庭应诉性质界别不清、缺席裁判适用存疑等困惑。随着法治社会建设的日益完善，这项制度会逐渐退出历史舞台，但在目前，仍要通过正当理由压缩不能出庭的空间，配套行政系统得力的支持措施，从而实现该项制度的优化和落地。

关键词：行政机关负责人；出庭应诉；作为义务；正当理由；法治政府

《北京行政学院学报》是北京行政学院主管主办的综合性社会科学学术理论刊物，1999年创刊。目前系中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、全国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、全国百强社科学报、中国人文社科学报核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、“复印报刊资料”重要转载来源期刊。本刊现常设有“地方政府与治理”“政治·行政”“马克思主义与当代”“首都研究”“经济·管理”“法律·社会”“哲学·人文”“利玛窦与中西文化交流”等栏目，并适时组织优秀作者群围绕某一重大事件或当前的热点、难点等开展学术笔谈或专题研讨。

责任编辑：李泽鹏

审核人员：张文硕

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