《当代法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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【民法典编纂专题】
1.中国夫妻一方“个人债务”的责任财产之立法研究
作者：张学军（苏州大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定，夫妻一方的“个人债务”仅以该方的“个人财产”清偿。这并不妥当，应该改革。当代意大利、俄罗斯、西班牙，以及美国华盛顿州、新墨西哥州、威斯康星州的所得共同制规定，如果个人财产不足清偿，则以二分之一共同财产清偿。我国所得共同制应该借鉴这一制度。此外，当代法国、比利时、德国，以及美国加利福尼亚州、路易斯安那州、德克萨斯州、内华达州、爱达荷州的所得共同制规定，个人债务应以全部或大部共同财产清偿。我国不应借鉴这一制度。
关键词：个人债务；个人财产；清偿；补充责任
2.民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构
作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在编纂民法典分编之际，讨论合同编是否引入雇佣合同意义重大。考察雇佣合同实质，既要从民法典文本出发，也要考虑立法理念与价值。雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬，不强调当事人地位和实力差异，而劳动合同强调雇员的从属性，二者的立法理念和价值追求显著不同。在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。雇佣合同规则可以为无法纳入劳动法的雇佣关系提供规则，并确立劳动法和民法的连接点。我国劳动法调整范围过窄，建筑工人等特殊群体对雇佣规则具有强烈需求，平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则，因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊的必要性和重要意义。在进行雇佣合同规则设计时，既要体现雇佣合同基本特征，也要着眼于我国民法典制定的后发优势，反映我国特殊国情和新时代劳动雇佣关系的新特点。
关键词：民法典；雇佣合同；雇佣关系；劳动合同
3.土地经营权的性质认定及其体系效应
——以民法典编纂与《农村土地承包法》的修订为背景
作者：姜楠（吉林大学马克思主义学院）
内容提要：关于土地经营权性质，学术界形成了“债权说”“物权说”以及“折中说”三种主要观点。从有利于《民法典物权编》立法目标的实现以及促进其与《农村土地承包法》立法分工协调的角度出发，土地经营权兼具用益物权与债权属性更具合理性。以土地经营权二元性质的认定为前提，未来《民法典物权编》应当对具备物权性质的土地经营权的相关内容予以规定，修订后的《农村土地承包法》中有关土地经营权的规定应当视为法律对债权性质的土地经营权内容的确认。如此，土地经营权与既有民法体系融合的目标才能得以实现。
关键词：农地 “三权分置”；土地经营权；土地承包经营权租赁；用益物权
【国际投资争端解决机制改革专题】
4.投资者与国家争端解决机制的变革发展及中国的选择
作者：陶立峰（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：投资争端解决主导方式的投资仲裁正备受质疑和批评，国际社会积极探索对投资争端解决机制的改进革新。一方面体现在投资争端刚性解决方式的司法化，另一方面体现在投资争端柔性解决方式的规范化。投资争端解决机制的多元发展，与“一带一路”倡议的开放包容精神相契合。鉴于短期内“一带一路”沿线国家共商共建专门的投资争端解决机构存在困难，中国应在回应国际投资争端机制革新发展的同时，提供适应“一带一路”建设需求的中国方案，如考虑借鉴巴西投资争端预防机制，建立健全投资争端预防中心；以最高人民法院国际商事法庭为蓝本，尝试建立国际投资法庭；参考世界银行下设ICSID经验，推动亚洲基础设施投资银行参与其提供融资的基础设施项目投资争端解决。
关键词：投资争端解决机制；“一带一路” 倡议；中国选择
5.国际投资争端的预防机制与中国选择
作者：刘万啸（山东政法学院）
内容提要：随着投资者与国家间争端的不断增加，国际投资协定中的ISDS制度对国家管制权构成严峻挑战，许多国家开始重新审视ISDS制度。处理投资者与国家间投资争端的最好时机应当是在投资纠纷升级到国际投资条约项下的争端之前，最佳方法是国家实施有效的投资争端预防政策，建立投资争端预防机制。投资争端预防机制的主要制度设计包括：建立系统的投资争端预防和管理机构体系，建立信息收集和沟通系统，确认并监控敏感行业，建立政府机构责任制度等。中国应尽快建立系统有效的投资争端预防机制，并利用“一带一路”合作平台，加强与“一带一路”沿线国家在投资争端预防机制方面的合作，共同探讨建立投资争端预防和解决协调机构。
关键词：ISDS；投资争端预防；投资争端预防政策；投资争端预防机制
6.从隐私政策披露看网站个人信息保护
——以访问量前500的中文网站为样本
作者：冯洋（浙江大学光华法学院）
内容提要：隐私政策披露是网站运营者在个人信息保护领域进行自我规制的重要方式。通过分析网站隐私政策披露的情况可以观察网站运营者保护用户个人信息的实际状况，进而为完善网站个人信息保护制度提供指引。目前我国网站隐私政策披露机制初步建立，但远未达到理想的状态。当前存在遵守法定保护规范不理想、与推荐性保护规范脱节、受域外规范影响显著等三大特点。隐私政策披露的现状显示网站运营者自我规制状况堪忧，而相关部门的监管也存在困境。网站运营者应逐步提高隐私政策的披露力度，自觉接受外界的监督，而监管改革可以从适度集中监管权、探索新型监管手段和提高规则的威慑力三个方面入手。
关键词：隐私政策；披露；个人信息保护；自我规制；立法模式
7.系统论视角下的行政执法风险防控
作者：姜城（华南师范大学法学院）
内容提要：在国家全面推进依法治国和依法行政的背景下，风险社会理论被逐渐纳入行政执法风险防控的理论框架之中。通过梳理和分析行政执法过程中的各类风险源，并建立事前的各项风险防控机制，可以有效规范行政执法行为，避免执法疏失与损害发生。但由于行政执法风险具有成因多样性、过程动态性以及结果不确定性等特点，需要结合系统论的分析框架，合理界定行政执法风险的涵义、特征与成因，并以此为基础建构防范和化解行政执法风险、提高行政执法质量的因应之策。
关键词：行政执法；风险社会；系统论；风险防范
8.论医疗过失的刑罚不必重于普通过失
作者：梁云宝（东南大学法学院）
内容提要：医疗过失是典型的业务过失，但业务过失的刑罚重于普通过失这一传统规则，与我国刑法中医疗事故罪的刑罚配置不相符。究其原因，一方面，随着缺陷的暴露，医疗过失加重处罚根据陷入了欠缺正当性的困境；另一方面，医疗过失的边界不清严重削弱了医疗过失加重处罚的司法适应性。从我国刑法对业务过失刑罚的总体配置上看，医疗过失的刑罚配置更可能是立法者有意为之的举措而非立法疏失所导致的结果。并且，这一刑罚配置能够满足我国刑法对医疗过失评价时要考虑的诸多因素的要求。以业务过失的惩处重于普通过失为标尺来评判我国医疗过失犯罪的规定并不妥当，而单纯以医疗过失这种业务过失应加重处罚为由，来提升我国医疗事故罪的法定刑不能成立。
关键词：业务；过失；业务过失；医疗过失
9.车辆贬值损失之损害赔偿
作者：刘经靖（烟台大学法学院）
内容提要：车辆贬值损失赔偿理论争议较大，裁判中亦多有分歧。车辆贬值损失作为直接财产损失具有客观性和可补救性，应以恢复原状为基本救济途径。车辆贬值损失赔偿的合理限度可通过类型剔除、责任分类、举证责任、车辆状况等因素对损失额度进行明确限定，以增进车辆贬值损害赔偿的合理性，并形成可操作性的裁判标准，但不应以进入实际交易或者存在相关交易市场为条件，技术性贬值和交易性贬值之划分较具理论色彩而实益甚微。车辆贬值损失的数额计算应建立清晰的模型，确保法官自由裁量的合理性。车辆贬值损失的司法确认间接影响机动车保险业，商业险可以设置免责条款，但应负解释说明之义务。
关键词：车辆贬值；损害赔偿；可救济性；机动车保险
10.“户”作为集体经济组织成员权的行使主体探析
作者：李爱荣（广东财经大学法学院，广东财经大学法治与经济发展研究所）
内容提要：集体经济组织成员权以成员资格为基础，包括财产性权利和非财产性权利。与其他典型的成员权不同，集体经济组织成员所享有的土地承包经营权、宅基地使用权以及部分条件下的股权等，都以“户”作为主体，个人不能单独行使这些权利。这种权利安排可以兼顾效率和公平，但是对外必须解决“户”的主体资格和界限问题，对内则需确定“户”成员之间的内部关系，并在此基础上使集体经济组织成员不再仅仅是一种以血缘为基础的、具有固定性的“身份”，而是一种以共同经营为基础的团体成员资格。
关键词：集体经济组织成员权；户；行使主体；土地承包经营权；宅基地使用权
11.英国工业革命中专利法的演进及其对我国的启示
作者：张南（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：英国是近代工业革命的发源地，也是世界上第一部专利法《垄断法令》的颁布地。在英国工业革命时期，英国专利法积极响应了发明人的呼吁，在专利法体系内保障了发明人的利益，并建立了较完备的激励机制，在其工业崛起的过程中保持了合理的立法节奏，解放了生产力，促进了科技进步和经济发展，使英国一跃成为当时的世界工业强国。当前我国正处于工业转型和加速发展的时期，应当通过专利法解放生产力和促进生产力发展以增强国际竞争力，通过专利法确保发明人的安全感以释放创新能力，同时应当把握恰当的专利法立法节奏。
关键词：专利法演进；工业革命；发明人；创新能力；立法节奏
12.试述马克思对普鲁士刑事自诉程序的批判
作者：陈刚（广州大学法学院）
内容提要：马克思诉讼法思想是马克思主义法学的重要组成部分，也是不断完善中国特色社会主义诉讼法学的指引。本文以国内新发现、新收集的材料为基础，对马克思在《福格特先生》一书第十一章“一件诉讼案”中阐述的“马克思诉《国民报》编辑察贝尔侮辱罪自诉案”的诉讼经过和相关背景进行了解读，并在此基础上试述了马克思对普鲁士刑事自诉程序的批判之革命性、历史性意义。本文中有关马克思对诉权理论、犯罪构成要件与构成要件事实关系、初步证据与立案制度关系等经典论断的新阐述，对于我们深入研究马克思诉讼法思想以及促进马克思主义法学在我国的繁荣和发展有着十分重要的参考价值。此外，本文还对于中央编译局主持编译的《马克思恩格斯全集》第一版、第二版中有关“一件诉讼案”一节的译文，从法学专业角度提出了修订意见。
关键词：刑事自诉；诉权；起诉审查；犯罪构成
13.以事实认定的准确性为核心
——我国刑事证据制度功能之反思与重塑
作者：杨波（吉林大学法学院）
内容提要：证据法是规范事实认定之法，其核心功能指向事实认定的准确性。我国2010年以来的证据制度立法以非法证据排除规则为主体，与事实认定的准确性要求之间存在功能悖反；以防范冤错案为主要目标建构起来的证据审查判断规则，亦难以满足事实认定准确性的需要。在以审判为中心的诉讼制度改革下，应以事实认定的准确性为核心，强化证据资格的设定，即以相关性为基础，确立直接服务于准确认定案件事实的规则，以合法性为保障，完善体现正当程序要求的规则。事实认定准确性的实现需要依托于动态的证据审查机制，未来应以证据制度与刑事程序一体推进为视角，确立证据资格审查与证明力评估相分离的证据审查机制，落实证据资格先行审查原则及证明力自由评价原则，为实现事实认定的准确性提供良好的保障。
关键词：证据制度；事实认定；证据资格；证明力；证据审查机制
14.以诺为则：现代性国际法的渊源特质
作者：何志鹏（“2011计划·司法文明协同创新中心” ，吉林大学理论法学研究中心）
内容提要：国际法在渊源领域的特质可以归结为国家以其承诺作为其遵守的国际法规则，即“以诺为则”。这种现象不仅体现在条约的签订、加入、保留和退出上，也体现在习惯的形成、证明和否证上，还体现在一般法律原则在实践中的疏离以及强行法操作层面的困难。“以诺为则”的现象以国际法的现代性为语境，而“以诺为则”的存在及运行又强化了国际法的现代性。由此，二者之间形成了一个相互认可、相互强化的循环。国际社会在相当长时间之内无法超越国际法的“以诺为则”现实，国家必须基于此种国际法现代性的客观情况考虑立场、形成对策。
关键词：国际法；渊源；“以诺为则”；现代性
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