《法律适用》2019年第21期要目 | 法宝期刊
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1.文化、治理及转型
——“诉调对接”实践的三层考量
王树江（3）
【特别策划：生态环境损害赔偿诉讼的理论与实践】
2.论生态环境损害赔偿诉讼的若干基本关系
王旭光（11）
3.生态环境损害赔偿诉讼衔接问题研究
刘慧慧（23）
4.生态环境损害赔偿诉讼中修复生态环境责任及其承担
吴一冉（34）
【法学论坛】
5.“套路贷”相关司法问题与对策研究
李有星；潘政（44）
6.民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨
李建伟；帅雅文（55）
7.大湾区建设背景下经济特区立法变通权的行使
黄金荣（66）
8.当前法治领域社会思潮探析
姬忠彪（77）
【问题探究】
9.不适用死刑承诺面临的困境及相关应对建议
黄风（86）
10.防卫过当司法认定中的困惑、误区与匡正
石经海；黄亚瑞（99）
11.复合法益视野下网络数据的刑法保护问题研究
刘一帆；刘双阳；李川（109）
12.论刑民交叉案件中刑事退赔程序与民事执行程序的竞合
邢会丽（118）
13.国际商事法庭诉讼费制度构建的经验与方向
——兼论我国国际商事法庭诉讼费制度设计
冯硕（126）
【大法官论坛】
1.文化、治理及转型
——“诉调对接”实践的三层考量
作者：王树江（四川省高级人民法院）
内容提要：诉讼与调解对接，在我国有悠久历史。它根植于中国传统“和合文化”下的无讼价值追求，与国人讲究“天理、国法、人情”的心理及行为水乳交融，是维系国家有效治理和社会稳定秩序的“东方经验”。将“诉调对接”置于司法文化自信、社会治理现代化的时代背景下去谋划，置于纠纷的利益之争和规则之争的二元结构的显微镜下去剖解，应为“诉调对接”实践的基本考量；在对接资源上谋求传统与现代的优势互补，在对接态度上秉持中外经验的兼容并包，在对接理念上突出“规则之治”的价值引领，在对接模式上强化党政、司法、社会的无缝衔接，在对接结果上防治纠纷解决的异化、泛化，应是“诉调对接”转型的基础之策。
关键词：诉调对接；司法文化；社会治理现代化
【特别策划：生态环境损害赔偿诉讼的理论与实践】
2.论生态环境损害赔偿诉讼的若干基本关系
作者：王旭光（最高人民法院环境资源审判庭）
内容提要：作为我国生态文明体制改革中的新生事物，生态环境损害赔偿制度目前正在全面试行，生态环境损害赔偿诉讼也是一个不断完善的新型诉讼形态。人民法院要按照司法规律和生态环境系统治理的需要，准确把握依法推进与探索创新、遵循特别规定与依照一般规定的关系，妥善处理磋商与诉讼、修复责任与赔偿责任，以及生态环境损害赔偿诉讼与人身财产损害赔偿诉讼、环境民事公益诉讼、自然资源损害赔偿诉讼的关系，结合具体案件审理探索完善诉讼规则，适时提出立法和制定司法解释建议，为构建中国特色的生态环境损害赔偿制度贡献司法智慧。
关键词：生态环境；损害赔偿；诉讼；基本关系
3.生态环境损害赔偿诉讼衔接问题研究
作者：刘慧慧（中国政法大学证据科学研究院司法文明协同创新中心，最高人民法院环境资源审判庭）
内容提要：生态环境损害赔偿制度是党的十八届三中全会明确提出设立的制度，在经历了2年的试点探索后，于2018年1月1日起正式在全国试行。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》的规定，最高人民法院要研究生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼之间衔接等问题。然而除了这两类诉讼，实践中还有生态环境损害赔偿诉讼与生态环境损害赔偿磋商、环境民事公益诉讼、检察机关检察建议、检察行政公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的协调问题。如何协调这些诉讼的关系，按照何种方式予以衔接，还存在理论模糊、法律缺位、实践缺乏的困境，本文旨在从制度价值、程序构建、实践探索上提出解决问题的路径。
关键词：生态环境损害赔偿诉讼；磋商；环境公益诉讼；检察公益诉讼；诉讼衔接
4.生态环境损害赔偿诉讼中修复生态环境责任及其承担
作者：吴一冉（武汉大学环境法研究所，江苏省徐州市中级人民法院环境资源审判庭）
内容提要：最高人民法院公布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》中将“修复生态环境”规定为承担生态环境损害的民事责任之一，本文通过与恢复原状责任进行辨析从而厘清该种责任方式的性质。在区分生态环境可完全修复、无法完全修复和完全无法修复的责任承担后，对修复环境责任进行了类型化分析，并进一步提出修复生态环境责任在生态环境损害赔偿案件司法适用中须注意生态环境修复的要素性、技术标准和法律判断的统一、行政执法与环境司法的衔接3个问题。
关键词：生态环境损害赔偿；修复生态环境责任；类型化；司法适用
【法学论坛】
5.“套路贷”相关司法问题与对策研究
作者：李有星；潘政（浙江大学光华法学院）
内容提要：“套路贷”案件办理中存在着法律规则不明确、案件事实难以查明、滥用刑事手段等问题，其中最核心的问题是“套路贷”概念不清和法律要件不明确，与正常合法的民间借贷活动难以区分。正确办理“套路贷”案件，破解“套路贷”案件审理中的司法问题，必须在明晰“套路贷”犯罪行为法律界定的基础上，处理好运动式司法与常态化司法的关系，重视“套路贷”案件的民事审查，妥善处理“套路贷”案件民刑交叉问题。
关键词：套路贷；民间借贷；职业放贷人
6.民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨
作者：李建伟；帅雅文（中国政法大学民商经济法学院；北京汉坤律师事务所）
内容提要：合同编的民商合一立法成就关系整部民法典的民商合一之成败，合同编的规范设计—要识别民商事合同，二要识别民商事合同规范以及在此基础上的规范区分设计。合同编分则的规范设计要实行形式主义与实质主义之结合，形式主义解决纯粹民事合同与纯粹商事合同之规范分野，实质主义是指对于兼具民商事性质的合同，需要立法确立两类规范的区分技术，以及供给不可或缺的独立的商事合同规范。为此，对于兼具民商事性质合同，首先明确该章以商事合同为基调性规范对象、以民事合同为例外，抑或相反，而后通过妥适的立法技术实现规范的区分设计。
关键词：合同编分则；民商分立；商事合同；民事合同；典型合同
7.大湾区建设背景下经济特区立法变通权的行使
作者：黄金荣（中国社会科学院法学所；珠海经济特区法治协同创新中心）
内容提要：经济特区立法变通权是中国立法体制中非常具有特色的一种立法权力，它已经成为经济特区在体制上的本质特征。该权力权限很大但制约却非常有限，这一特点导致学术界长期以来都对其存在的正当性与必要性提出了很多质疑。经济特区在政治上仍将继续担负中国改革开放“试验田”和“窗口”的历史重任，而特区立法变通权作为经济特区进行法治创新的利器也将继续其历史使命，在中央推进粤港澳大湾区的背景下更是如此。不过，在新的历史形势下，经济特区有必要谨慎行使特区立法变通权，严守其法律边界，同时我们还有必要通过完善法规备案审查机制，并通过严格解读《立法法》第98条第五款以确保特区立法变通权能够得到规范行使。
关键词：大湾区；经济特区立法权；变通权；合法性
8.当前法治领域社会思潮探析
作者：姬忠彪（中国社会科学院研究生院马克思主义学院）
内容提要：深刻把握当前法治领域社会思潮的新变化、新特点，对于增强忧患意识、做好法治实践工作、防范化解重大风险具有特别重要的意义。当前，法治领域社会思潮呈现出社会诉求从追求个体利益层面向追求社会整体价值层面演进，社会公众朴素正义感强烈，对政法机关“疲软执法行为”不满，期待国家“兜底”承担“无限责任”等诸多新变化、新特点。这些变化、特点的成因较为复杂，既有国际环境发生深刻变化的因素，也有当前社会主要矛盾发生变化的因素，等等。因应这些新变化新特点，立法机关要高质量立法，促进良法善治，政法机关要协同作战、综合治理，同时还要在依法办案的同时加强舆论引导能力。
关键词：依法治国；法治；社会思潮；现状成因；实践启示
【问题探究】
9.不适用死刑承诺面临的困境及相关应对建议
作者：黄风（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：近若干年来，一些国家的法院不再接受引渡请求国关于不适用死刑的承诺，认为此种承诺只代表一种未来的或然性，不代表现实的肯定性，承诺机制本身违反宪法关于禁止死刑的绝对性标准，并据此拒绝了我国提出的一些引渡请求，导致针对严重腐败犯罪案件开展的引渡合作陷入困境。为走出困境，我国主管机关应当根据不同国家法律的特殊要求调整关于不对被引渡人适用死刑的保证方式，同时努力通过缔结引渡条约或相关的补充协议为涉死刑案件的引渡合作商定规则，在个案办理中尽可能根据被请求国法律聘请当地律师代表中方参加引渡诉讼的法庭审理，为彻底排除反腐败追逃合作的最大法律障碍，还需要考虑尽早废止对贪污贿赂罪规定的死刑。
关键词：引渡；不适用死刑承诺；意大利刑事诉讼法典；反腐败追逃
10.防卫过当司法认定中的困惑、误区与匡正
作者：石经海；黄亚瑞（西南政法大学；西南政法大学量刑研究中心）
内容提要：在防卫过当的司法认定中常常存在，在法理上本是正当防卫却被认定为防卫过当、本是过失犯罪却被认定为故意犯罪、本应给予较轻处罚却给予较重处罚等困惑。如此困惑，实际上是理论上和实践中对体系刑法与单个条款、防卫故意与犯罪故意、处刑情节与过当情节间的诸多认识误区的体现。有鉴于此，防卫过当的定性处罚要做到既合法又合理，就应当基于法律适用的系统性思维，体系性地适用针对个案事实的所有相关法律规定；基于罪刑法定原则和刑法第14条和第20条规定，防止误把防卫故意作为犯罪故意而将防卫过当认定为故意犯；基于罪刑相适应原则和刑法第61条规定，防止仅以防卫过当情节替代案件的全部法定和酌定量刑情节作出量刑裁判。
关键词：防卫过当；正当防卫；体系刑法；防卫故意；量刑失衡
11.复合法益视野下网络数据的刑法保护问题研究
作者：刘一帆；刘双阳；李川（东南大学法学院）
内容提要：大数据时代，网络数据作为新的焦点和关键词：在整个信息网络系统中占据着主导地位，成为维系和驱动数字社会平稳运行、创新发展的核心生产要素与动力源泉。基于网络数据固有的信息载体、海量规模和经济价值等多元属性，伴随着互联网的代际嬗变，数据法益的内涵复合化，其中数据泄露风险催生网络安全法益，数据挖掘利用衍生无形财产法益。为强化刑法对数据法益的独立保护，应在遵循刑法谦抑性要求的前提下，合理确定侵害数据法益行为入罪的边界，调整数据犯罪的行为对象、行为类型以及情节程度等构成要件，最终构建专门化保护与财产化保护相结合的二元保护格局。
关键词：网络数据；数据属性；数据法益；刑法保护
12.论刑民交叉案件中刑事退赔程序与民事执行程序的竞合
作者：邢会丽（西南政法大学，河北省高级人民法院环境保护审判庭）
内容提要：刑事责令退赔程序与民事执行程序竞合问题是刑民交叉案件中比较棘手的问题，如何处理，法律规定并不明确。责令退赔与民事执行程序的竞合源于责任的竞合。在责任竞合下，被害人应当具有选择权，但由于目前我国法律规定的执行顺序是责令退赔优先于民事债务，因此，在不存在其他责任主体的情况下，选择责令退赔是当事人和法院的一种理性选择。但考虑到责令退赔的本质仍是民事救济，其本身并不具有排除其他民事救济的优先性，在存在其他民事责任承担主体的情形下，若根据存在刑事责令退赔判决直接终止民事执行程序，对被害人的保护不利，也不符合责令退赔的制度目的，此时，应当根据具体情形进行分析，若民事执行依据并无撤销原因，应当赋予被害人程序选择权。
关键词：刑民交叉；责令退赔；民事执行；竞合
13.国际商事法庭诉讼费制度构建的经验与方向
——兼论我国国际商事法庭诉讼费制度设计
作者：冯硕（华东政法大学国际法学院）
内容提要：国际商事法庭的诉讼费关系到国际争议解决的成本。在理论层面，不同法系背景下的讥讼费有着不同的性质定位。在我国，诉讼费本质上属于是对财政的一种补充，但这显然与以国际性、商事性和竞争性为特色的国际商事法庭难以契合，从内、外两方面都凸显出了制度脱节。从域外发展看，各国均根据本国国情构建了各具特色的国际商事法庭诉讼费制度。通过实证对比可以发现，我国现行国际商事法庭诉讼费制度存在交纳标准设定过于粗放、费用相对偏高的问题。因此，我国国际商事法庭诉讼费制度构建，要从机构定位、制度特色和本国国情入手明确制度构建的理念、原则和立场。可以选择原则加例外的“并入型”诉讼费模式，通过降低诉讼费交纳标准、细化诉讼费类型来满足全球商事主体的利益诉求。
关键词：国际商事法庭；诉讼费；诉讼成本；“一带一路”倡议
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