张文娟：印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战 | 清华法学 202001

【作者】张文娟（上海交通大学国际与公共事务学院公共管理博士生；印度金德尔全球法学院副教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第1期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：特留权制度是印度宪法实施中最活跃也是最有争议的制度之一，对其研究有助于我们理解印度为解决历史性社会不平等问题所作出的宪法性努力及面临的挑战。本文梳理了印度种姓特留权制度的宪法设计及扩展脉络，并基于印度政府(议会)与最高法院在特留权制度发展中的博弈细节，发掘这一扩展背后的政治、司法逻辑，就其实施效果及未决争议进行剖析。文章从设计、运行和效果三个维度将种姓特留权制度机理予以呈现，以期为中国学者研究印度宪法中作为基本权利的平等权以及印度宪治分权等话题提供一个切实的视角。关键词：平等权；种姓特留权；司法审查

　　种姓是印度社会不平等的主要形式。英国殖民者进入印度后，对种姓问题采取的是“不干预”立场，即尽量不破坏来的社会秩序，以有利于统治。在印度19世纪末的社会改革运动中，剥削和歧视达利特(Dalits，又被称为“贱民”或“不可接触者”)的问题为印度本土启蒙者所关注，并逐渐在独立运动中成为政治讨论的重心。针对如何应对达利特的历史性歧视这一问题，国大党内部也存在尖锐分歧，这一分歧主要在甘地和安培德卡尔(B. R. Ambedkar)之间。甘地的梦想是印度教的融合而不是分割。他主张种姓分层是印度教的核心，他不赞成“不可接触实践”，但认为应对方法是呼吁高种姓的道德回归，将贱民当作离神最近的孩子，进行发自内心的爱护。而安培德卡尔却认为，印度教本身就是恶的，道德反思没有作用，急需提高贱民的公民与经济发展水平。安培德卡尔要求在制宪会议选举中，与穆斯林、天主教等类似，将达利特群体作为一个独立的选民社群。这遭到了甘地的坚决抵制，甘地为此绝食21天，并发誓终生反对这一方案，最后安培德卡尔妥协，制宪会议用特留席位而非分别选举的方式作为折衷方案。这一纠结的解决方案，对独立后印度宪法对待贱民的制度安排产生了直接影响，比如确立了种姓特留权制度。

　　尽管印度并非唯一采用特留权制度的国家，但印度的特留权制度可能是世界上覆盖人口最广泛的。印度宪法设计者精心区分了历史性受歧视和压迫的群体(scheduled castes，即表列种姓，简称SC和scheduled tribes，即表列部落，简称ST)以及其他需要关注的落后阶层(other backward classes，简称OBC)，并给予不同程度、不同范围的特留权。此外，印度宪法还对女性和少数群体等规定了不同形式的特留权制度。但本文只关注以种姓或阶层为基础的特留权(简称种姓特留权)，并从以下三个方面展开研究，一是详细介绍种姓特留权制度的宪法设计及发展脉络，如受益群体的扩展、教育特留权义务主体的扩展，以及公职就业特留权的内容扩展；二是从政府(议会)与最高院在制度发展中的拉锯，来更具体地理解这一宪法发展脉络，重点关注最高法院如何利用50%上线原则及奶油夹层排除规则，来制衡选票政治中对特留权的热情扩张；最后一部分引用可获得的数据对特留权制度的实施效果予以评估，并就其核心争议问题做一个总结。

一

印度种姓特留权的宪法设计

　　独立后，印度宪法的种姓特留权制度有着复杂的设计。首先，印度宪法将作为基本权利的平等权列入第三章第14至18条；同时也列入第四章“政府政策指导准则”的第38、39、39A、41和46条；同时还在第9章和第9A章及第16章中，就表列种姓和表列部落在基层治理中的作用，在邦立法机构以及联邦议会中人民院的选举席位，做出了特留权规定。在这一部分，我们将以剥洋葱的方式，从印度宪法的基本权利到平等权，再到种姓特留权来层层展开，以了解种姓特留权制度在印度宪法性权利金字塔中的位置，与平等权的关系及其具体设计与变化。

　　（一）印度宪法中的基本权利

　　因为平等权是印度宪法中的基本权利之一，在讨论平等权之前，我们需要先讨论印度宪法中的基本权利。独立后的印度在宪法制定中，对权利非常重视，专门设立了基本权利起草分委员会（Fundamental Rights Sub-committee），在讨论宪法权利部分，虽然制宪者们在技术处理上有分歧，但在原则问题上没有分歧。制宪者们将权利区分为基本权利和其他宪法性权利，前者如平等权，后者如选举权。还根据权利的实现方式，将其分别置于第三章基本权利和第四章国家政策指导准则和其他篇章。基本权利的地位最高，被置于第三章，该章详细规定了：①谁可以享有这些基本权利、以及这些基本权利是针对谁的（主体问题）；②哪些形式的国家行为应该被审查（形式问题）；③违反基本权利的法律效力（效力问题）；④基本权利的实体内容及适当限制（内容问题）；⑤基本权利遭到违反时的救济途径（救济问题）。

　　印度宪法规定的基本权利通常被概括为六大类：平等权（第14至18条）、自由权（第19至22条）、反剥削权（第23至24条）、信仰自由权（第25至28条）、文化与教育权（第29至31条和第21A款）和宪法救济权（第32条）。当然也有学者总结出八类，多出的两项是程序性权利和财产权。对于程序性权利，这主要涉及对第20-22条的划分。第20条是关于刑事指控与审判方面的保护，第21条是关于生命和人身自由的保护，第22条则涉及不受非法逮捕和监禁方面的规定。主张六大类权利划分法的学者，将第19条有关言论、集会、结社、迁徙、居住、职业自由等规定和第20至22条都划分为自由权，而坚持八大类划分法的学者则将第20至22条单列为程序性权利。但从印度最高院对《宪法》第21条的适用和解释来看，其主要是将经济文化权利通过此条转化为基本权利。它更多是一种实体权利，而非程序性权利。2001年通过的第86修正案在第21条中加入21A，将6至14岁公民的受教育权规定为基本权利，也是该条具有实体权利倾向的例证。第20条和22条既可以列入程序性权利，也可以被理解为人身自由和人格尊严不受非法侵犯。所以，笔者倾向于六分法。至于财产权所涉及划分分歧，是由于宪法变动所引起。在最初制宪时，尽管尼赫鲁不赞同将财产权作为基本权利列入宪法，认为这将阻碍消灭大地主的进程，但因为帕特尔（Sardar Vallabhbhai Patel）等人的坚持，将其列入了基本权利第19（1f）项和31条。1951年，在帕特尔去世仅六个月后，议会便通过宪法修正案，严格限制财产权的行使。而1979年生效的第44宪法修正案基本上将财产权移出了基本权利。因此印度宪法中现行有效的基本权利可分为上述六大类：平等权、自由权、反剥削权、信仰自由权、文化与教育权和宪法救济权。

　　与其他宪法性权利相比，基本权利的特点在于，任何法律甚至宪法修正案都不能对其修改或减损。印度宪法第三章在开篇第13条就明确规定，任何立法都不能剥夺、限制基本权利。1971年的第24宪法修正案进一步规定，宪法修正案也不能对这些权利加以限制或剥夺，否则即构成违宪。与列入第四章的国家政策指导准则相比，基本权利可强制执行，有明确的宪法救济途径。《宪法》第32条规定了最高院对基本权利的原始管辖权和第226条高等法院经议会授权的某些管辖权。但需要注意的是，第32条设定了最高院对基本权利的原始管辖权，而第226条是高等法院执行包括基本权利和其他权利在内的管辖，高等法院对基本权利的管辖要受第32条的限制。第32条又被印度宪法起草的主笔者安培德卡尔博士称为“印度宪法的灵魂”。印度最高院和高院在执行基本权利时，可发出各种令状，如人身保护令、禁止令、调卷令、公务执行令等实体性令状，但程序性的令状极少使用。

　　（二）作为基本权利的平等权

　　就像印度最高法院在英迪拉·索尼诉印度联邦（Indra Sawhney vs Union of India）案（以下简称“英迪拉案”）判决中所指出的那样，印度的制宪者们深知“在印度这样一个宗教、社群、种姓、种族、语言、信仰和习惯多元到令人不知所措的社会中，建立一个人人平等社会的难度”，“他们也深知历史不公和历史不平等的陋习正伤害着我们的社会”，“这个社会中被绝大多数人信仰的印度教，其教义并不支持人人平等，制宪者们对此也有清醒的认知”。因此印度的制宪者们认真对待作为基本权利的平等权以探索出最有效的宪法性平权措施。

　　对作为基本权利的平等权做出规定的是《宪法》第14至18条。根据印度最高法院的解读，这些法条的基本目标就是实现“身份和机会平等”。当然，我们对平等权的解读不能仅着眼于第三章关于基本权利的规定。第四章国家立法政策指导准则中也有很多旨在促成这一权利实现的内容，尤其第38和第46条。另外第16章的特别制度安排也值得关注。

　　印度宪法关于平等权的规定非常细致，既有消极平等权，也有积极平等权。而在消极平等权中，又区分了义务主体，如哪些是针对国家的，哪些也面向第三方群体。《宪法》第14条和第15（1）款主要是针对国家的消极平等权，义务主体是国家。第14条规定，“国家不得拒绝给予任何人在印度境内的法律面前的平等或者法律的平等保护”。第15（1）款规定，“国家不得仅根据宗教、种族、种姓、性别、出生地点或其任何一项为由，对任何公民有所歧视。”两者都是明确将国家作为主语。另需注意的是，第14条是平等权规定的母法条，该法条既提到了“法律面前人人平等”，又提到了“法律提供平等保护”。人们认为前者是消极平等权，后者是积极平等权，即平等保护并不意味着同等对待，而是区分主体和情势。用两种语言表述平等权的基本原则，这在其他国家宪法中很少见。另外，值得关注的是，第14条适用于在印度的所有自然人，而不仅仅是印度公民，而有些法条，如第16条只适用于印度公民。

　　制宪者们认识到，历史性的歧视植根于文化。因此除了为国家设定义务外，还要为国家之外的主体设定义务，至于主体的范围又会根据事项有所区分。如第15（2）款就是针对所有主体的，或者更倾向于公民。这里面提到的餐馆、商场、酒店、水井、道路及公共场所，不得设置任何限制，也是因为在传统上，很多低种姓，尤其是达利特被限制使用这些场所。第16条是关于公职受聘机会均等的规定，第16（1）款、16（2）款、第29（2）款没有用“国家不得”这样的用语，而是选择不用主语（Therebe句型）或用公民作主语，以否定句形式表达（Nocitizen shall）。我们应将其理解为，承担该义务的主体不限于国家，还包括那些对公职聘用或者学生进入公立机构受教育有实际影响的人。此外，第17条以最严厉的措辞废除了最恶劣形式的歧视——“贱民制”，这也面向社会所有群体。第18条则废除了“衔称”，只保留了军队和教职的相应衔称。尤其是第15（2）款和第17条，非常明显地为国家之外的其他主体，包括私立主体设定了宪法义务。

　　值得关注的是，印度最高法院对平等权的合宪性审查，不同于美国最高法院的全席裁判制，其经常由独任法官，或两位法官、三位法官组成的审判庭做出裁决，只有在少数情况下，才会由五名以上法官组成审判庭进行裁决。这造成了印度最高院法官司法审查标准的不稳定性。为了研究其审查标准，有学者如凯坦（Khaitan）就只收集印度最高院五人以上法官审理的所有有关平等权的判决，以试图理解其审查标准。凯坦从案例中总结出了最高院在不同阶段使用的两个基本准则：不合理的比较（unreasonable comparison）、不可比较的非合理性（noncomparative/arbitrary unreasonableness）。前者主要被最高院在前期使用，又被称为“划分准则”；后者主要在20世纪70年代后，借用行政行为审查中的“武断”原则发展而来，又被称为“武断准则”。前者与后者的核心区别是，前者的审查以划分为基础，后者则不需要以人群划分为基础。凯坦认为，两种方法各自都有局限。我们在第二部分，最高院对政府特留权扩张的限制性审查的案例中，也能发现一些端倪。

　　（三）积极性平权措施：种姓特留权制度

　　与消极性宪法平权措施相比，积极性的宪法平权措施，也即特留权，在印度是最有争议，也是最活跃的宪法修改和宪法发展领域，这主要集中在第15条和第16条。但第15条和16条的积极性平权措施的扩展，又经常以《宪法》第38（2）款和46条的国家政策指导准则作为背书。第46条类似于授权立法：“国家应特别注意增进人民中弱小阶层之教育与经济利益，特别是‘表列部落’和‘表列种姓’的教育和经济利益，并应保护他们不受社会之不公待遇与一切形式之剥削。”第38（2）款是通过1978年第44修正案列入的，也是授权性立法，规定“国家尤应致力于缩小收入上的不平等，努力消除个人之间，居住于不同地区，或从事不同职业的个人或社群之间在地位、设施和机会方面的不平等。”但在实践中，种姓特留权制度的扩展，却往往被用作讨好选民的利器。除了通过第15和16条的基本权利条款，扩展种姓特留权制度外，宪法还在第9章关于农村自治组织、9A章城市自治组织和第16章专章中讨论选举席位的问题上，规定了种姓特留权。

　　早期的制宪者们将第15条确立为一个反歧视条款，但随后这一条成为积极性种姓平权，尤其是受教育权领域特留权制度的扩展平台。制宪者们意在第14条的平等原则设定之外，加一个反歧视条款，从另一个侧面来约束政府和社会，如第15（1）款禁止政府歧视，第15（2）款则禁止社会歧视。同时，15（3）款授权政府为女性和儿童制定特别条款。但很快这一条款被用作种姓平权措施的扩展平台。在1951年也即宪法通过的第二年，宪法第一修正案在第15条增加了一款，也即15（4）款规定，“本条或第29（2）款之规定，不妨碍国家为在社会和教育方面落后的任何阶层的公民，以及表列种姓和表列部落的进步制定特别条款。”以此授权政府对包括表列种姓和表列部落在内的落后阶层采取积极性平权措施。因为15（4）款中提到了第29（2）款关于受教育权的反歧视原则，从2000年开始，这一条被用作教育特留权扩展的主要平台。如2005年通过的第93宪法修正案增加了第15（5）款，主要是将教育特留权扩展到包括所有公立和私立的教育机构，唯一的例外是少数民族学校。莫迪政府为赢得2019年选举，又做了一次大胆突破，于2019年1月通过第103宪法修正案增加了第15（6）款，将特留权享有的人群扩展到没有纳入低种姓特留权范围，但又属于低收入群体的人群，并给予他们在受教育权方面不超过10%的特留权比例。

　　第16条则主要用于推动公职就业方面的平等。正如前面所言，第16（1）和（2）款是设定消极义务。第16（3）款设定了一个小例外，即如果政府有必要为某些公职设定条件，如居住地要求，这在宪法上是允许的。第16（4）款的内容则涉及更为明确的积极性种姓平权措施。该条允许国家对落后阶层给予特留席位。从1995年开始，在第16（4）后面又增加了两项：第16（4A）项，系1995年通过第77宪法修正案列入，并于2001年通过第85宪法修正案予以补充。它主要是授权国家为提拔缺乏足够代表的属于表列种姓和表列部落的公民，做出任何特别规定；第16（4B）项则是通过2000年第81宪法修正案加入的：为特别阶层保留的职位如果当年没有招满，第二年这些职位不适用于50%的上线限制。2019年1月莫迪政府通过第103宪法修正案还加入了第16（6）款，这一款同第15（6）一样，主要是为没有纳入低种姓特留权范围但又属于低收入的群体创造公职特留席位，也是设了10%为上线的特留权比例。

　　在第14条设定平等权基本原则后，第15条和第16条则是将具有反向歧视特点的种姓特留权作为基本权利加以确认。至于为什么基本权利部分没有提及选举席位的特留权，这是因为在印度，选举权不是基本权利，而是其他宪法性权利，这也是为什么关于立法机构的选举特留权没有纳入第三章的原因。

　　关于选举特留权主要体现在联邦议会的人民院（House of People）、邦立法机构（State Legislature）及农村自治机构（Panchayat）、城市自治机构（municipalities），而且只适用于表列种姓和表列部落。第243D条明确规定，农村选举中要为表列种姓和表列部落留出与其人口相称的选举席位，而且值得关注的是，第243D条还融合了女性席位的预留：不论在表列种姓、表列部落的预留席位，还是在每个村的选举中，女性的比例都不能少于三分之一。第243T条是对城市自治组织选举中的特留权规定，与农村自治组织的特留权规定是完全一致的宪法规定模式。

　　第330条则规定了，在联邦议会人民院（下议院）的选举中，要为表列种姓和表列部落预留与其人口相称的席位，而第332条则规定了在邦立法机构选举中，为表列种姓和表列部落预留与其人口相称的席位。

　　综上所述，印度在种姓平权的领域中，主要涉及受教育权、公职就业、基层选举席位、邦立法机构选举席位和联邦人民院选举席位的特留权。在基层选举席位（包括农村和城市）、邦立法机构选举、联邦议会人民院的选举中，目前的受益群体只限于表列种姓和表列部落，特留比例取决于人口比例。自制定宪法以来，选举类特留权在宪法或立法领域变动不大。但需要注意的是，当初制宪时，在第333条将邦立法机构和联邦议会人民院的席位预留确定为临时过渡，设定了10年的期限。但此后，该条不断被延长，已经从10年延长到70年。特留权中最活跃的两个领域是受教育权和公职就业。对这两个领域，目前受益群体已经从表列种姓、表列部落扩展到其他落后阶层，进而扩展到虽然不属落后种姓但经济收入低的阶层。对于受教育权，义务主体也已经从公立教育机构扩展到私立教育机构，不论这些机构是否得到国家资助。对于公职就业的特留权，则已经从入职扩展到升职。

二

宪法种姓特留权的运行纠结：政府的热情扩展与法院的努力制约

　　印度非常有影响力的政治学家梅塔（Pratap Bhanu Metha）在《民主的负担》一书中深刻指出，“毫不夸张的说，种姓是印度选票动员最重要的武器，种姓与投票偏好有着严格的相关性。”另一位印度知名政治学家焦达卡（Surinder S. Jodhka）也认为，“种姓社群决定着印度的选举结果，他们作为压力集团，影响着印度全国、地区和地方的治理日程，他们的顾虑影响着政党、国家领导人及国家项目开展的架构”。也正因为如此，政治家们热衷于用特留权争取选票，同时，用行政命令或立法形式扩展特留权作为兑现竞选承诺的举措。正如第一部分所论述的那样，自90年代以来，特留权的适用群体、受益内容、义务主体、特留权的比例等，都在不断扩展，甚至让人怀疑印度最后是否变成每个人都享有特留权的国家。与此同时，特留权是宪法基本权利中平等权的组成部分，宪法授予最高法院原始管辖权并提供司法救济。但与其他基本权利不同，最高法院在此的角色不是去鼓励政府更好地扩展特留权，而是要抑制政治家们非理性的特留权扩展。正如学者达万（Rajeev Dhavan）所言，印度自独立以来，议会和最高院分歧或拉锯最大的三个领域是：20世纪50、60年代的财产权领域，70、80年代的修宪权领域和90年代以来的特留权领域。笔者从特留权受益群体、受教育权扩展和公职就业扩展三个方面来分析他们的拉锯过程，以便我们更深入了解特留权制度宪法发展的政治和司法背景。

　　（一）特留权受益群体的扩展与限制

　　印度制宪者们最初将特留权制度引入宪法的主要目的是关注最受压迫群体，如表列种姓（主要指达利特）和最边缘的群体，如表列部落（主要指Adivasis，是印度大陆最原始、边缘的部落），而且在选举特留权上设置了10年的过渡期限，当然后来不断被延长和扩展。表列种姓主要是指贱民或者被甘地所称的哈里真（Harijans）。这部分在1951年印度人口统计时有5100万人，占到印度总人口的14.4%；他们长期遭受严重歧视，被社会隔离，从事的是最低级、最脏差的工作。特留权旨在促成他们融入主流社会，再加上第17条的配合，以消除历史形成的，对他们的剥削和偏见。表列部落是指那些在印度北部、东部、中央地区和南部从事原始游牧或狩猎生活的部落，他们因为居住在偏僻、隔离的地理位置，经济社会发展较慢，需要特留权以提升他们的发展水平。这些印度的原始居民或部落在1951年统计时有1900万人，占印度总人口的5.3%，后发展到大约占人口的7.5%。因为将表列种姓和表列部落纳入特留权的基础不同，因此特留权实现的目标也不同，前者是鼓励同化和融合，而后者是要保持他们的独特性。

　　关于表列种姓和表列部落的名单，《印度宪法》第341条和342条授权印度总统来确定。总统确定完毕后，没有权力再予以增减。增减的权力归联邦议会。关于表列种姓和表列部落的名单，共有几次印度总统令，首次是在1950年发布的《印度总统有关宪法（表列种姓）令》《印度总统有关宪法（表列部落）令》，1951年还补充了C类邦的表列种姓和表列部落令。但是，公众对1950年和1951年的总统令意见很多，于是1956年联邦议会对总统令做了修改，并颁布了《表列种姓、表列部落令修改法案》，随后因为执行语言建邦政策，导致多个邦重新组建，联邦议会于1976年又发布了《表列种姓、表列部落令修改法案》。最高法院在马哈拉施特拉诉米林德案（Maharashtra v. Milind）中明确指出，“表列种姓”和“表列部落”的使用，只能是指总统依据《宪法》第341条和342条确定的“表列种姓”和“表列部落”。而且表列种姓和表列部落名单是因邦而异的。即便在联邦名单上被列入表列种姓或表列部落，但如果在某一邦的名单上不属于表列种姓或表列部落的话，此人在该邦便不能享受表列种姓和表列部落的特留权。在帕蒂尔诉部落发展附加专员案（Patil v. Additional Commissioner of Tribal Development）案中，两姐妹以表列部落身份申请医学院入学，其所属的马哈迪奥科利（Mahadeo Koli）在联邦政府单子上属于表列部落，但在马哈邦拉施特拉只被列入其他落后阶层。所以，最高院认为他们不属于表列部落，而应属于其他落后阶层。

　　在调查机制设计上，对表列种姓和表列部落的情况调查，则由《宪法》第338条确认的一个官员来执行，后于1990年第65宪法修正案改为一个委员会，再由第2003第89宪法修正案正式定名为“落后种姓国家委员会”。第89宪法修正案还增加了第338A条，为落后部落也成立了“落后部落国家委员会”。2018年的第102宪法修正案增加了第38B条为其他落后阶层也专门成立了“其他落后阶层国家委员会”。

　　因为表列种姓和表列部落的名单确认权在联邦政府，一些邦也会通过其他措施来争取自己在特留权制度方面的话语权，如表列种姓中可否再进一步区分，以进一步细化特留权比例等。最高院对此持否定态度，如钦奈亚（E. V. Chinnaiah vs State Of AP）案。2000年安得拉邦通过了《表列种姓（理性化特留权）法案》[Scheduled Castes（Rationalisation of Reservations）Act, 2000]。该邦把表列种姓分为四组：A组、B组、C组和D组，相应给予1%、7%、6%和1%特留权比例，该法案遭到违宪起诉，后被上诉到最高法院。最高院的核心结论是，邦立法机构无权再就总统的种姓名单进行细化，这个名单应该被认为是同一个群体，而不应该再被细分。最高院还提到，英迪拉案中关于其他落后阶层的进一步划分规则，不应该成为表列种姓和表列部落的细分的先例，因为宪法中非常明确的将表列种姓和表列部落的名单制定权移出了邦政府的管辖范围。

　　印度联邦政府在早期就其他落后阶层如何纳入特留权是相对慎重的。根据《宪法》第340条，总统有权任命调查落后阶层情况的委员会，以评估落后阶层的情况，并根据委员会的建议，向联邦议会提交备忘录。在特留权制度实施早期，主要关注点是表列种姓和表列部落，这两者也因此成为联邦政府的立法重心。而联邦政府对其他落后阶层的关注则依赖落后阶层委员会（Backward Class Commission）的调查和建议来实现。根据第340条规定，联邦政府于1953年任命了一个落后阶层委员会，又叫卡莱奥卡委员会（Kalelkar Commission），来调查在表列种姓和表列部落之外，还有哪些群体需要联邦政府特留权制度的关注。当时的卡莱奥卡委员会本来以种姓为基础，列出了一个落后阶层的标准，并将2399个社群纳入了名单，这些人约占当时人口的32%。但是委员会在提交的最后一分钟又补充认为，这种以种姓为基础的标准不利于建立一个去种姓的社会，相当于否认了自己的报告基础。当总统将1965年报告和建议提交到议会时，联邦政府对这个建议予以坚决反对，认为以种姓为基础划分落后阶层，既不具可操作性，也不有利于实现社会公平的原则。

　　对其他落后阶层的确认做出重大贡献的是曼道委员会报告（Mandal Commission Report），也是历史上有关种姓特留权被提及最多的报告，其被重视也受益于90年代初的经济自由化改革而引发的社会需求。因为卡莱奥卡委员会没有为联邦政府提交一个满意的确定其他落后阶层的标准，此后很多年里，联邦政府就只关注表列种姓和表列部落，但也没有禁止邦政府对其他落后阶层予以关注。到1978年，大约有13个邦为其他落后阶层规定了特留权，绝大多数在南印度。到了20世纪70年代末，紧急状态之后，国大党失掉了选举，人民党（Janata Party，后改名为Lok Dal）组建联合政府执政。这届政府对社会公正问题很关注，任命曼道委员会来调查社会上和教育上落后阶层的情况。总统给曼道委员会的核心任务是，让它出具一个确定其他落后阶层的有说服力的标准。曼道委员会从社会、经济和教育三个维度出具了一个落后阶层复合指标确认体系，共有11个指标，其中社会、经济和教育分别占不同比重，委员会考虑到印度教和非印度教的差别，还分化出了两套不同的确认体系。据此标准，曼道委员会出具了一个报告，确认了3743个落后群体，他们约占到印度社会总人口的52%。曼道委员会建议给这些群体中的27%以特留权，以促进他们发展。除了1982年和1983年联邦议会讨论了两次，这个报告在早期并没有引起多大关注。直到1990年8月，辛格（VPSingh）总理决定接受曼道报告，并宣布将27%的特留权给其他落后阶层。这引起了巨大的社会震荡，年轻人走上大街示威游行。1991年辛格下台，饶总理（Narasimha Rao）修改了行政命令。1992年的英迪拉案中，最高院支持了对落后阶层27%的特留权规定，从而使该制度确认下来。随着特留权适用群体的扩充，2018年通过第102宪法修正案增加了第342A条，以类似于第341和342条的宪法表述，由总统和议会来确定社会上和教育上落后阶层的名单。这意味着其他落后阶层的名单从2018年后也由联邦政府确认。

　　奶油夹层排除规则。曼道报告被辛格总理确认之后，英迪拉案是对这一重大变化加以综合回应的案例，又被称为曼道案件。在这个案件中，最高法院支持了落后阶层的特留权，明确提出了“奶油夹层排除规则”。法院首先重申，单纯以种姓来确定社会上和教育上落后阶层违宪；然后法院又解释到，那些经济上发达或教育上先进的群体，即使在落后种姓中，也应该被排除，只有将他们真正排除了，真正的落后阶层才会从这个制度中受益。在2000年的英迪拉案（II）中，法院再次重申，要实现第14条和第16（1）款的目标，就必须排除奶油夹层，才能让真正的落后阶层受益。此案是针对1995年科拉拉邦立法机构通过的一项法律，法院宣布其违宪，该法律宣称科拉拉邦没有奶油夹层（Creamy Layer），法院重申了英迪拉案中的奶油夹层排除规则。从实践来看，落后阶层奶油夹层的确定标准主要是从经济收入和工作职位，如年收入80万卢比（8万人民币）以上，或父母在A类或B类联邦政府职位上工作，或父母在一类邦政府职位工作。满足此一标准者都算奶油夹层。

　　2019年通过的第103宪法修正案将经济落后阶层纳入特留权机制，而且给予10%的特留权。政府关于经济落后的界定是：或者家庭年收入低于80万卢比（约8万人民币）；或者家庭的农业土地少于5英亩；或住房在确定的行政区域小于1000平方英尺。虽然有确定经济落后的具体标准，但是，该修正案有待最高院进行司法审查。首先，这已经突破了最高院关于50%上限的限制；其次，在1992年英迪拉案中，最高院已经明确拒绝承认给予经济落后基层特留权规定的合宪性。相信在不久的将来，会有案件起诉或上诉到最高院，最高院将捍卫50%的上限，还是会做出突破，这值得关注。

　　（二）以第15条为基础的受教育特留权的扩展与限制

　　1951年，也即宪法生效的第二年，马德拉斯邦政府就通过了一项行政命令，为低种姓社群进入公立理工类和医药类大学确定了比例。然后一个婆罗门学生就根据《宪法》第226条向高等法院提起了诉讼，后上诉到最高院。最高院以《宪法》第29（2）款为由，认为马德拉斯邦这一行政命令违宪，因为此规定只根据种姓对高等教育入学做了区分。最高院的此次介入直接导致了宪法第1修正案于同年出台。该修正案增加了第15（4）款以作为反制，即第15条和第29（2）款不能制约联邦和邦政府为增加表列种姓和表列部落的入学机会而制定特殊政策。第15（4）款通过后，一些邦进行了比较激进的落实。如迈索尔邦（现卡纳塔克邦）就于1958年7月26日出台了一项行政命令，除婆罗门外，其他都属于落后阶层，该邦医药、理工等大学将75%的入学席位预留给落后阶层，只有25%给婆罗门，此后于1959、1960和1961年分别出台了类似规定。该邦于1962年出台了一项综合性的规定，来取代1958年至1962年的规定，即该邦医药、理工、技术类院校在录取时，要为社会与教育落后阶层（表列种姓、表列部落）预留出68%的席位，剩余的32%席位通过择优方式录取。有26位高种姓公民根据《宪法》第32条直接起诉到最高法院，要求令状保护。最高院认为，“特留权应该也必须被采用，以提升社会的落后群体，但同样需要注意的是，它不能变成一个排除其他社群中有资格也符合条件的入学者的制度。”法院继续推理，第15（4）和第16（4）的使用必须设置合理限制。法院认为，第15（4）和16（4）是例外条款，一般而言，合理的“例外”设定应该低于50%。在1992年的英迪拉案中，最高法院再次确认不能突破50%的上限。该案中，法院略微阐述了一下50%上限设立的逻辑，法院区分良性歧视和恶性歧视，认为50%及以上的特留权预留是对非落后阶层的恶性歧视。这一限制不仅适用于教育特留权，也被拓展到公职就业特留权。

　　第15（4）款引入后，政府和法院面临着的一个重要任务，就是如何确定社会上和教育上落后的阶层。虽然政府有权界定社会和教育落后阶层，但最高法院通过违宪审查确立了一个基本标准，学者贞（M. P. Jain）基于最高院的判例做了梳理：（一）“社会上”“教育上”落后，是“和”的关系，不能是“或”的关系；（二）贫困本身不能作为判断落后的标准，因为大部分人都穷；（三）落后的程度应该与表列种姓和表列部落相似，尽管未必完全一致；（四）种姓可以是决定落后的因素但不能是唯一因素；（五）不能忽视贫困、职业和出生地对落后的影响；（六）落后的界定甚至可以不参考种姓。在杰格迪什·内吉（Jagdish Negiv. State of Uttar Pradesh）一案中，法院认为，没有一个阶层可永远被界定为“落后阶层”，国家有权力进行定期审查。

　　法院的另一项审查任务是，对于那些特留席位的落后阶层，其入学或入职是否需要最低标准。以入学为例，1981年在尼瓦迪塔·贾恩（State of M. P.v. Nivedita Jain）案中，涉及印度医学院大学（Bachelor of Medical and Bachelor of Surgery，又简称MBBS）入学考试录取标准，最高院支持了差别性分数设置，该邦将普通考生划线为50%，而将表列种姓考生划线为40%，表列部落划线为30%。但此后，特留权也扩展到研究生考试中，中央邦确定普通考生划线为45%，而对特留权考生没有规定划线标准。在普里蒂·萨加尔（Dr. Preeti Sagar Srivastva v. Madhya Pradesh）案中，公民挑战此政策。最高法院认为，即使对于研究生考试，特留席位也需要有基本的入学考试标准，而且与普通的标准不能差距太大。中央邦抗辩说，印度医学院大学已经设定了标准，这也是得到最高院支持的，而这些研究生已经在读本科时通过了印度医学院大学入学考试，满足了最低标准，没有必要再为研究生考试设定最低标准。但法院认为，研究生的医学教育也需要维持基本标准，在入学考试设置中不仅不能没有标准，而且不能跟普通考生差别太大，所以，认为该邦对特留权学生研究生录取不设底线的政策违宪。

　　关于教育特留权的义务主体，可否扩展到不接受政府资助的私立学校，最高法院持否定态度。在2002年最高法院审理的派基金会（TMA Pai Foundation v. State of Karnataka）案中，部分邦认为，教育是公共服务，即使私立的，也要受到《宪法》第19（6）款的限制，即国家可以对任何专业、职业、商业或事业为公共利益予以合理限制。最高法院法以11位法官组成的高规格审判庭，对此问题做出正式回应。法院认为，建立和管理私立教育机构是宪法19（1）（g）项确立的职业（occupation），享受《宪法》第19（1））（g）和第26条所享有的职业自由，这属于基本权利；法院还认为，对非接受资助的私立教育机构增加特留权限制是违宪的，不受第19（6）的宪法保护。此后2003年最高法院在伊斯兰教育学院案（Islamic Academy of Education v. State of Karnataka）中，五位法官组成的审判庭维持了关于接受资助的少数民族学校接受根据宪法30条不需要受特留权的限制，但对于非国家资助的私立学校是否需要安排特留权，却表述不够清晰，导致有些邦解读为“为地方需要，可以为这些机构设置特留权”。但因为在这两个案件中，最高院试图区分受资助和不受资助的私立学校，又将私立学校区分职业的和非职业的，还区分了少数民族类和非少数民族类等，试图给予不同程度的自主权，并对是否受特留权条款的限制这个问题的态度摇摆或模糊，导致学界和司法界普遍认为这个判决没有解决实际问题。最高院自己也承认了这一点。

　　2005年，在因那姆达尔（P. A. Inamdar v. State of Maharashtra）案中，由七位法官组成审判庭，试图重新理清思路。最高法判决认为，如果私立教育机构没有接受政府资助和许可，特留权的席位预留不适用这些机构，这是肯定派基金会案中的结论，去除伊斯兰教育学院案中的摇摆；同时认为，少数民族学校可以不受特留权的限制，但不能给本邦之外的少数民族学生优先录取的条件，相当于适当修改了派基金会案案中的结论。为应对最高院判决，2005年，国大党领导的联邦议会通过第93宪法修正案，将第15（5）款加入第15条，将特留权扩展到了非接受政府资助的私立教育机构，同时将少数民族学校予以排除。2006年，联邦政府通过了《中央教育机构（入学特留权）》法案[ Central Educational Institutions （Reservation in Admission） Act]，在立法上细化这一特留权。2008年的阿输迦（Ashoka Kumar Thakur v. Union of India）案，是挑战2006年的立法和2005年的宪法修正案的一个重要案件。法院审理认为，只要法律针对社会上和教育上落后的群体，范围只限于政府资助的学校（不包括少数民族学校），并能排除奶油夹层，则2006年的法案和15（5）款可以有效；对于这一特留权是否适用于非政府资助的私立学校，合议庭的多数意见认为不适用。

　　（三）以第16条为基础的公职就业特留权的扩展与限制

　　对于第16条的扩展，最高院最主要的一个关切是公职特留权与行政效率的关系。《宪法》第355条专门规定：“表列种姓”和“表列部落”对担任公职的要求——在不影响行政效力的前提下，在任命与联邦事务或各邦事务有关的公职人员时，应考虑“表列种姓”和“表列部落”成员的要求。在英迪拉案中，最高院坚持认为维持行政效率是第16（4）款在公职聘用上落实特留权政策所制定的外部限制条款。

　　在最高院的司法审查中，第16（4）款的性质及与第16（1）款的关系是关注的重点之一。最高院认为，第16（4）款没有为公民创设一种宪法权利，也没有为国家设定宪法义务，让国家必须为哪些群体做出公职特留权的保证。国家在安排特留权制度时，一定不能损害其他公民的基本权利。最高院还从第16（4）款与16（1）款的关系去理解16（4）的性质。在德瓦达善（T. Devadashan v. Union Government of India）案中，最高院认为，第16（4）只是16（1）的一个例外条款，其执行不能舍本逐末。但到了1976年托马斯（State of Kerala v. N. M. Thomas）案中，最高院对16（4）与16（1）的关系改变了理解，认为16（4）不是16（1）的例外，而是帮助16（1）款实现的一种方式，第16（1）款允许16（4）款进行差别对待，以实现真正意义上的平等。在托马斯案中，科拉拉邦政府规定，低阶位科员升职到高阶位科员，需要在两年内通过一个考试，但是，对表列种姓和表列部落的科员，该邦给他们宽限到四年内考过，于是便有人提起诉讼，告其违宪，被最高院驳回。学者认为，托马斯案开启了最高院关于第16（4）款的新思维，此后的司法判决对表列种姓、表列部落和其他落后阶层特留权都在趋向大妥协。但在托马斯案中，法院仍然坚持资格要求，法院在支持理由中提到，该政策只是放宽他们的考试期限，并没有降低他们的资格难度。

　　比例限制也是最高院司法审查中的另一项关注重点。宪法通过之后，印度联邦政府在1951年确定了给表列种姓12.5%的特留权，给表列部落5%的特留权，总共17.5%；1970年，随着人口的增长，这一比例分别增加到15%和7.5%，共计22.5%。但很多邦，在表列种姓和表列部落之外，还为其他群体给出了特留权，这个比例往往很高。从巴拉吉（M R Balaji v. State of Mysore）案开始，最高法院就对特留权在所有机会中的比例，做出了上线限制，即不超过50%的限制。但也有新情况，比如在德瓦达善案中，第一年度的特留职位不超过50%，但因为第一年没有招满，有些邦就将剩余的名额就自动累加到第二年（carry forward rule）。连续累加两年，到了第三年，45个职位中29个属于特留权职位，只有16个属于普通竞争职位，这意味着在该年度特留权达到了64%，最高院认为这一政策违宪。最高法院在阿拉蒂（Arati Ray Choudhury v. Union of India）案中进一步认为，每年的特留权份额应该分别考虑，落后群体不能形成垄断地位，以伤害其他群体所应获得的正当权利，特留权份额比例超过50%的，法院一般不予支持。但在托马斯案之后审理铁路委员会案中[ Akhil Bhartiya Soshit Karmachari Sangh（Railway） v. Union of India]，最高院为累加配额可超比例开了绿灯。2000年第81宪法修正案增加16（4）（B）项来确认这一制度，规定50%上限只用来限制原始比例，而不包括因未招满而累加的比例。

　　特留权是否适合升职，也是最高院司法审查中关注的另一项重点。在兰伽刹利（Rangachari）案中，当时铁路管理局下发了一个通知，为表列种姓和表列部落的选拔式提升给予特留权，有人提起了诉讼挑战这一规定，最高院五名法官以3∶2以微弱优势判决认为第16（4）不仅包括入职，也包括升职，但提醒不要影响第335条的行政效率。但到1992年的英迪拉案中，九位法官中有八位法官认为，公职就业特留权只限于招聘阶段，不包括升职阶段，因为允许升职特留权将会造成恶性歧视。为应对最高院的判决，联邦议会于1995年通过第77宪法修正案增加第16（4）（A）款来改变最高院的判决。在1996年的维诺德·库马尔案（Vinod Kumar v. Union of India）中，为应对修宪与先前判决的冲突，最高院在此判决中做了个调和，“即使16（4）款允许对升职保留特留权，那么从宪法第335条的规定来看，在这种升职中降低分数或降低评估标准，是第335条不能允许的。”为应对最高院的这一判决，联邦议会于2000年通过第82宪法修正案，为第335条增加了第二款，即为了表列种姓和表列部落的升职，邦可以为此制定标准，以降低分数或降低评估标准。这一修正案就把法院在维诺德·库马尔案中的判决障碍清除了。2009年在巴洛吉·巴达瓦特（Andra Pradesh Public Service Commission v. Baloji Badhavath）案中，最高院虽然还在强调特留权不能减损行政效率，但标准已有所妥协，该审理意见认为：“虽然弱势群体不能直接与普通候选人竞争，但是他们必须满足这个职位设定的最低要求”。这意味着，最高院不再坚持同样条件下优先提拔的特留权，而是允许降低标准的特留权。

　　不过，印度最高法院对升职特留权的司法审查也在扩展中。如2018年9月，最高法院在杰奈尔·辛格（Jarnail Singh v. Lachhmi Narain Gupta）案中又迈出了限制性的一步，将“奶油夹层排除规则”扩展到适用表列种姓和表列部落的升职特留权。对于联邦政府和邦政府而言，其进一步的应对也不会停止，如已经把公职就业特留权扩展到种姓不落后但经济落后的阶层。另外，社会上将就业特留权扩展到私营部门的呼声也很高，这也可能为政府扩展就业特留权提供了潜在空间。

　　如果对这一部分做一个小结，我们可发现，与其他基本权利的落实不同，在种姓留权的宪法条款的落实中，联邦政府和邦政府扮演的是“积极开拓者”角色，而作为宪法守护者的最高法院却展现出“冷面抑制者”的形象。因为特留权的选票吸引力，在过去70多年中，联邦和邦政府致力于热情扩展特留权，包括适用群体的扩展，从表列种姓、表列部落，到其他落后阶层，再到经济落后阶层；也包括落实受教育权的义务主体的扩展，从公立教育机构扩展到接受政府资助的私立机构，再到不接受政府资助的私立机构；还包括公职就业的特留权的内容，从入职到升职，再到累加配额可突破50%的规定等。最高法院看到了选票政治助推特留权盲目扩张的危险，便采取了两大主要限制策略。一是上限策略。从20世纪60年代初巴拉吉案开始，最高法院就设定上限，即特留权份额不能超过50%。这条规则在英迪拉案中得到再次重申。二是“奶油夹层排除规则”，将那些逐步改善经济、教育状况的群体排除在特留权受益群体之外。梳理上述过程，我们还可发现，最高院在抑制特留权扩展方面作用还是有限的。这一方面是因为最高法院的审判逻辑充满变数，尤其是五人以下审判庭的判决跳跃性很大，削弱了最高院判决原则设定的权威；另一方面，印度经济社会变化很大，尤其是20世纪90年代的经济自由化改革是当时特留权爆炸式增长的一个无法回避的社会背景。从某种程度上讲，最高法院要维持自己与印度社会的联系，就需要迁就社会现实。

三

种姓特留权制度的实施评估及未决争议

　　1949年11月25日，来自贱民阶层的印度宪法起草主笔安培德卡尔博士（B. R. Ambedhkar）在宪法通过前最后一次向制宪会议陈述时，提出了一个让人深思的问题：

　　从1950年1月26日开始，我们将进入充满矛盾的生活方式。在政治上，我们是平等的，但是在社会和经济生活上，我们又是不平等的。在政治上，我们将认可一人一票，每一票有均等的价值；但因我们社会和经济结构的原因，我们将继续拒绝接受每个个体都有均等价值的原则。这种充满矛盾的生活我们还需要持续多久？

　　自印度宪法于1950年1月26日生效以来，这部宪法实施已近70年。特留权制度成为了印度宪法实施中最活跃也是最有争议的领域之一，并在未来的很长一段实践内不会消失，甚至不会减弱。如何评价这项宪法制度的实施效果，以及围绕其实施所产生的争议，是特留权制度研究中需要重点关注的内容。

　　（一）特留权制度实施现状评估

　　从某种程度上讲，公职就业特留权制度的实施提高了表列种姓和表列部落的公职就业比例。如在A类工作中（印度从事行政管理、外交和警察服务的公务员，是印度公职中最好的职位），表列种姓的比例已经从1964年的1.6%增加到1984年的7%，到2004年已经增加到12.2%。表列部落也从1964年的0.3%到1984年的1.7%，再到2004年的7%。这个数据能够显示出，特留权制度对促进表列种姓和表列部落进入联邦政府公务员序列产生了促进作用。

　　但也有不容乐观的方面。若对公职工作不同层级中表列种姓和表列部落所占比进行更细致的观察，我们不难发现，越底层的工作，表列种姓和表列部落所占的比例越高，比如在D类公职工作中，绝大多数的岗位都由表列种姓来从事，如大部分打扫卫生的公职岗位都由表列种姓来承担，其他低收入、低技能的岗位也主要由表列种姓从事。这意味着，对大多数表列种姓而言，特留权没有改变他们从事低端劳动的工作内容，只不过是改变了雇主而已。以1999年为例，在联邦政府系统方面，A类工作中，表列种姓为11.29%、表列部落为3.39%；B类工作中，表列种姓为12.68%、表列部落为3.35%；在C类工作中，表列种姓为15.78%、表列部落为6.07%；在不包括打扫卫生职位的D类工作中，表列种姓为19.99%、表列部落为7%；包括打扫卫生的职位中，表列种姓为65.57%、表列部落为5.51%。2000年的联邦政府公共服务企业里面，数据也类似，表列种姓在打扫卫生这个职位上的比例甚至达到了73.15，在D类不包括打扫卫生的比例也达到22.51%。

　　但总体上的变化是积极的，即便从表列种姓和表列部落在各层级的受雇比例上看也是如此。以公立银行和金融系统为例，在1998年至2000年中，表列种姓在管理者的比例上，已经从11.8%，上升到12.12%，再到12.51%；而在打扫卫生的比例上已从52.55%，降到52.18，再到50.97%。其他落后阶层在公职部门的职位也在往积极方向变化。如2004年，只有4%的其他落后阶层在A类公职中，到2005年，已经上升到6.3%。

　　从公立大学的教职来看，表列种姓和表列部落的比例特别低，但也有积极变化。如根据表列种姓国家委员会和表列部落国家委员会的报告，1994年在印度国家类公立大学的1155位教授中，只有两位是表列种姓，占总数的0.2%；而在1774名副教授中只有6名来自表列种姓，表列部落的比例就更差了。但到2001年后，表列种姓国家委员会和表列部落国家委员会再次发布报告，就印度大学资助委员会资助的256所大学和11000学院中的34.2万教职进行调查，发现来自表列种姓和表列部落的教职已经占到总数的2%，尽管比例还依然很低，能感觉到有明显的上升。

　　对于政治上的特留权，表列种姓和表列部落在人民院和邦议会的比例从1952年以来一直维持在特留配额比例上，如2012年表列种姓占到15%，表列种姓占到8.2%。理论上他们可以竞争普通席位，但60多年来，他们很少超越特留权席位的配额，可见特留权制度对于维持的他们的代表性有多重要。尽管政治上的特留权不适合其他落后阶层，但其他落后阶层在政治上的代表性却逐年提高，如1984年联邦议会中来自其他落后阶层中议员的比例只有11%，到1996年已经占到25%。说明他们的政治竞选能力比表列种姓和表列部落高，这也是为什么呼吁多年的将选举特留权扩展到其他落后基层未被采纳的关键原因之一。

　　从大学入学情况看，对比1966年至1967年和2004年至2005年，虽然表列种姓和表列部落的比例还低于特留权的配额，但表列种姓和表列部落学生在工程、技术、医药、商业领域学位教育的入学率已经增加了不少。对于其他落后阶层，在2004年至2005年，20至30岁之间的大学毕业生占到所有同年龄段毕业生的26%；到2012年，他们已占到在校大学生比例的28%。

　　根据国家抽样调查2004年至2005年（National Sample Survey, NSS）的数据，20至24岁年龄段的农村表列种姓男性和女性进入高等教育机构就读的比例分别是9.7%和3.5%，这个年龄段的表列部落的比例是8.6%和5.2%，其他落后阶层则是11%和4.1%，而其他农村男性和女性的比例则分别是14.9%和6%。同样根据2004年至2005年的国家抽样调查，21至30岁的大学毕业生里，表列种姓和表列部落的比例为3.3%，其他落后阶层为6.5%，而普通的非落后印度教阶层的比例则为18.6%。另根据2004年至2005年的选择性教育统计数据（Selected Educational Statistics, SES），表列种姓只占到7%，比特留比例15%低一半多；表列部落占到5%，比特留权比例7%略低。这显示表列种姓和表列部落在高等教育上的比例，还只是非落后阶层的一半左右。我们能看到在农村女性教育上，表列种姓比表列部落要落后不少，也能看出这两个群体的文化差异。

　　2004年至2005年的国家抽样调查还显示，在城市贫困率上，表列种姓、表列部落的城市贫困率是36.4%，其他落后阶层是25.1%，非落后印度教阶层的城市贫困率为8.3%；在农村贫困率上，表列种姓和表列部落为34.8%，其他落后阶层为19.5%，而其他非落后印度教阶层则为9%。从这组数据中，我们也看到，表列种姓和表列部落的贫困率，不论在农村还是在城市，都还是非常高。在农村，表列种姓和表列部落是所有群体中最差的，在城市已略好于穆斯林群体。

　　特留权制度让显性的歧视变得弱化，但隐性歧视却依然是个挑战。2014年，印度应用经济研究国家委员会（National Council of Applied Economic Research, NCAER）与美国马里兰大学（University of Maryland, USA）对印度42000户家庭进行调研。作为印度人类发展指数调研的组成部分，他们在调研中发现，印度仍有1/4的人在日常生活中不接触低种姓群体，如不允许低种姓的人，尤其是达利特进入自己的厨房，不让他们使用自己的饮食用具等。

　　再比如在招聘中，即使一样的简历，人们给予低种姓机会的概率要比高种姓低很多。索莱特（Sukhadeo Thorat）和安特维尔（Paul Attewell）用实验方法对网上投简历被约面试的比例做了一项实证分析，他们根据刊登于2005年至2006年印度报纸上的招聘广告去投简历。针对每家公司，他们制作了完全相同的简历，只是改一下名字，一个用高种姓的名字，一个用贱民或穆斯林的名字，去发给需要招聘的本地或跨国私立公司。他们发现，一个贱民投完简历后被约面试的概率只为高种姓的67%，当然，一个穆斯林被约面试的概率只为高种姓印度教的33%。西迪克（Zahra Siddique）也在南印度城市金奈的招聘广告上做了类似的实验，其结论也是投完简历后，高种姓比达利特被约面试的比例高20%。

　　特留权制度，甚至会让歧视变得富有伤害性或报复性。如印度大学中达利特博士或老师的自杀率比较高。尤其最近这十几年，达利特博士的自杀事件时有发生，这往往即是种姓政治校园化的恶果，同时自杀本身又往往变成了种姓政治斗争尖锐化的导火索。针对达利特的谋杀和强奸案件也有增长势头。从1979年到1999年，已有记录显示，这两类刑事案件已经从818件增加到1506件。

　　另外，因为特留权而引发的骚乱也越来越多。笔者就亲自经历了哈里亚纳邦贾特人为争取特留权而进行的骚乱。2016年2月份，印度北方的农民贾特人爆发了大规模骚乱，造成30人死亡，200多人受伤，经济损失

　　笔者所在达30亿美元，哈邦的8个区受到不同程度的损伤。大学就在骚乱重灾区之一的索尼帕特市，该城市的所有中小学、大学停课约一周，一些店铺被烧毁，政府宣布宵禁，并授权警察直接开枪。严重时，路面交通全部阻断，政府只能通过飞机空运军警。笔者所在学校的直升机停机坪被政府用作军警空降设施，作为回报，政府将一部分军警留在校园，保护师生安全。笔者人生中第一次亲身经历如此大的骚乱，印象深刻。包括笔者在内的教职员工，家里食物储备不足，只好去学校食堂用餐，借此机会，我与很多印度同事进行了比较多的讨论，才知道这种为争取特留权的骚乱在印度发生不是罕见之事，难怪同事们都相对淡定。后来学校食堂的储备也近乎用尽，大家只能吃非常简单的食物充饥，印度同事才变得稍有些不安。但很快政府跟贾特人达成了协议，街面立刻恢复太平，也让人感叹政治谈判的神奇效果。当然，大多数印度同事对哈邦政府对贾特人让步感到失望。

　　从上述分析看，印度特留权制度带来了很多积极变化，尤其是在打破社会流动，将表列种姓和表列部落纳入主流社会方面，已经发挥了明显作用。但这并非意味着，种姓歧视问题在印度已经有了显著改变。据有些学者观察，60年来，与美国黑人相比，印度贱民的社会地位改善非常微弱。印度的种姓歧视已经从显性歧视变成了隐性歧视。社会文化的改变仍然面临巨大的挑战。

　　（二）特留权制度的持续争论及学界使命

　　正如前文反复所提到的，特留权制度是印度宪法执行和发展中饱受争议的一项制度。关于这一点，从上一部分最高院与政府和议会的激烈拉锯也可略见一斑。实际上，特留权制度本身在学术上就很有争议，当然，印度的国情让也让某些争议具有了印度特色。对于特留权问题，学术上的争论主要是特留权是否存在正当性（justification），这种正当性是侧重纠正历史错误（Backward looking）还是着眼未来改善（forward looking），如何平衡代表性（representation）与效率（efficiency）、能力（merit）的张力等。

　　在特留权制度存在的正当性方面，大多数的讨论都是质疑其以强调种姓身份，而不是去种姓的方式来推进社会平等。比如有学者认为，这些宪法性努力并没有从机制上消灭阶层剥削和种姓压迫。还有一些人认为，“尼赫鲁版的宪法解放运动只不过让种姓压迫变得更隐蔽而已”，“过去二十多年的种姓政治只成为一种获得权力的渠道，而不是用于社会转型的努力。”但反驳意见也同样有力，如印度前总理辛格就说，“如果存在基于出身的歧视，为了弥补，对被害人的确认当然也要通过出身。这不是因为认可种姓差别，而是操作的现实需要。”美国最高院大法官布莱克蒙（Blackmun）在加州大学董事会诉巴基案（Regents of the Univ.of Cal.v. Bakke）的支持性意见中也说过，“为脱离种族主义，我们先将种族作为事项考虑。没有其他办法。”也有学者研究认为，虽然特留权制度不是最理想，但是其打破了种姓隔阂藩篱，是特留权让低种姓进入政府、进入高等教育机构，从而将他们带入了主流视野，打破了高种姓的垄断，这就是巨大的进步。还有学者对比了印度和尼泊尔这两个有着种姓传统的类似国 家，印度宪法确立了特留权制度，而尼泊尔没有，就发现尼泊尔的贱民在各方面都比印度要差。特留权制度是否应当存在，是一个复杂的命题。像印度这样的国家，其政治文化基础避免它采纳暴力革命的方式来打乱阶层。剩余可用的方法就只能是宪治。在宪治方式里，或许只有特留权最为有力。从实践效果来看，虽然现状还不够理想，变化也比较缓慢。但是，趋势是积极的，这本身就是希望所在。

　　即便我们承认，特留权制度具有必要性，但该制度设计本身也颇有争议。一是目标的设计，是应该侧重面向过去（backward looking）还是面向未来（forward looking）。若面向未来，特留权制度的主要目标就不是来补偿某些群体由于不公所造成的伤害，而是要通过此一安排，来促进某种方面的社会改变，以打破贫困和物质发展落后的恶性循环。若面向过去，该制度的主要目的便是纠正历史错误，以惩罚过去的错误，并对被害人以补偿，至于是否有助于未来改善，则不重要。研究者认为，印度特留权制度设计的潜在逻辑是面向过去的，也即纠正历史不公。尽管印度当时的制宪者意识形态各异，但在这个问题上，大家没有分歧。制宪会议者们一致认为，应该为这些长期受压迫的阶层提供特留权。但这种面向过去的特留权制度设计逻辑似乎无法解释特留权制度的发展，比如落后种姓的奶油夹层为什么要被排除，而为什么要给予高种姓的经济落后阶层以特留权。如若制度设计是为了惩罚历史性压迫，那么落后种姓即使经济上不落后，他们仍然是历史上受压迫的群体；而那些高种姓的经济落后阶层就更没有历史依据，被纳入特留权制度中。从这种质疑可以推测，印度特留权制度的扩展逻辑，已经无法用“面向历史”的逻辑来解释。但到底什么样的逻辑更能够解释这种复杂的发展变化，又如何与当初制宪者的逻辑相调和，是值得学界关注的命题。

　　另外，制度设计中如何平衡代表性和效率、能力问题，也是争议颇多的内容。关于特留权制度设计中表列种姓、表列部落对行政效率或能力的影响，在前面介绍的最高院多项判决中都反复强调，特留权应当有度，不能影响行政效率。可见，最高院的法官们认为，特留权对效率有负面影响。之所以允许保留特留权，不过是为了代表性，而不是因为其对政府运作有正向影响。但有学者认为，关于能力的认定，本身就很难有界定标准。人们认为，分数是衡量能力的最重要的客观指标，但是，分数真的能衡量能力吗？一个存在歧视的工作环境才会降低工作效率或生产力，而加入表列种姓、表列部落和落后阶层，反而有助于提高生产力。学者们还列出了实证数据，如有人对印度在1980年至2002年期间就火车的事故率，与表列种姓和表列部落在A类和B类工作中的比例做了一个相关分析，发现是高度负相关的。有些经济学家也支持这一观点，认为劳工市场的歧视会降低劳工分配的效率，降低竞争力，阻碍经济发展。当然，后一种观点需要大量严格的实证数据研究，才更有说服力。

　　虽然特留权制度是否有必要存在，在印度已没有多大争论。但是特留权制度如何发展，仍然是个亟待破解的难题。学界在理论争论之外，需要大量的实证研究，以有效引导政治家们对特留权的发展热情，也为法院的理性裁判提供某些有价值的参考。

四

总结与思考

　　印度特留权制度的宪法设计及实际运行，为我们提供了一个观察印度宪治模式，以及印度在现实政治、司法环境下，宪法运行的有利视角。

　　印度特留权制度之所以如此受争议，具有以下几点原因。首先，在制宪会议时，制宪者对特留权制度要实现的目标和实现目标的方式的表述并不很清晰。不同意识形态的制宪者们之所以一致同意引入特留权制度，是由于他们考虑到的受益群体应该是表列种姓或达利特人。其目标是基于对历史上受压迫群体的补偿来设计特留权制度。但在制度设计时，他们却把表列部落也纳入其中。实际上，表列种姓和表列部落面临的问题非常不同。表列种姓才是历史上真正受压迫的阶级，他们需要矫枉过正的保护。这不仅仅是为了改变他们的处境，更重要的是，让全社会知道，过去的实践是错误的。但是表列部落面临的问题与此不同。对表列部落要改善的目标至今还存在分歧。一些人认为，他们过着原始生活或游牧生活，基础设施和受教育资源都较弱，因此需要让他们融入现代化过程，要在教育、公职、基层治理和选举中体现他们的声音；另一些人却认为，表列部落的最大的问题是，现代化的进程，如建坝、修路、伐木等，打扰了他们的生活或改变了他们的生活方式，对他们最迫切的保护是保留其原生态生活。这足以说明表列部落的问题更为复杂。制宪者们当初并没有认真区分表列种姓和表列部落，而是用一刀切的方式来应对他们。这也为后来特留权制度缺乏逻辑的扩展埋下了隐患。

　　其次，特留权制度扩展也让人看到种姓对印度政治运作的重大影响。在特留权制度的扩展中，让人困惑的是，尽管第15（3）款在最初的宪法版本中就强调了要给予女性特留权，但是，这个制度在实践中长期遭到搁置，直到20世纪90年代才略有发展，但至今还落后于种姓特留权。例如，联邦议会中的女性特留权制度至今未能得到确认。反而那些当初宪法制定时没有被明确提及的内容，像其他落后阶层等，却因为活跃的政治参与，成为特留权制度发展的主要推动力。为什么一个界限模糊的“落后阶层”有如此大的政治推动力，但界限清晰的女性却缺乏这种政治推动力？有些印度学者认为，印度的不平等首先是种姓不平等，理解性别不平等也离不开种姓不平等的视角。但如何更深入回答这个命题，或许是另一篇学术文章应该关注的点。

　　最后，从特留权制度发展中法院与政府（议会）的较量来看，印度最高法院似乎没有想象的那么强势，或者说其作为宪法守护者的角色也很少具有终局性。在特留权制度的发展中，最高院几乎不用“基本框架准则”（basic structure doctrine）来制约议会立法，这促使特留权制度的发展基本上沿循着政府或议会主导的方向进行。而且在很多时候，最高法院要扮演“背锅侠”的角色。比如2019年大选前，莫迪政府修改宪法，将经济落后阶层纳入特留权制度。莫迪政府明知这一举措违反最高院设定的50%限制，也要这样做。这是因为，这一举措对于保障选票很有帮助，至于是否合适则交由最高法院来审查。如果最高院为此背书，当然皆大欢喜。但结局若与此相反，民众不满的是最高法院而非政府。在某种程度上，这意味着，司法一方面要为政治家们争取选民的政治决策提供“背锅”服务；另一方面，法院在做出裁决时，也有着复杂的政治利益考量。法官们对政治决策往往是象征性反对而非实际反对。这也是为什么有些学者批评，通过宪治强化司法权威至少已经成为民主政治中精英保持霸权和维护自身利益的一种有效方式。

推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -《清华法学》2020年第1期要目

【印度法研究】1.专题絮语高鸿钧（5）2.传统印度法的多元特征高鸿钧（6）3.正法与礼法——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植鲁楠（28）4.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景李晓辉（52）5.司法能动主义与人权保障——印度故事程洁（67）6.印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战张文娟（83）7.建设一个怎样的新印度？——印度立宪宪法观辨析蒋龑（107）8.刑杖与赎罪——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑张文龙（121）9.印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现？李来孺（140）10.“我不是药神”——印度药品专利的司法原则及其社会语境何隽（158）11.印度公司法的历史演进——从殖民地遗产到本土化整合陈文婧（172）12.商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释董淳锷（186）

《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。

责任编辑：富敬

审核人员：张文硕

▼往期精彩回顾▼

客服 | 法小宝

微信 | pkulaw-kefu

微博 | @北大法宝

点击相应图片识别二维码

获取更多信息

北大法宝

北大法律信息网

法宝学堂

法宝智能