《甘肃政法学院学报》2020年第4期要目
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《甘肃政法学院学报》2020年第4期要目
【本期专稿】
1.复仇的法理问题研究——以中华法系为对象周永坤（1）【法学论坛】2.大数据“选官”的法理思考何家弘；吕宏庆（12）3“软暴力”的事实判断与规范调适陈伟；张学文（23）4.论离岸群岛适用直线基线的国际法理——评罗奇与沃默斯利的论战郭中元；邹立刚（34）【学术视点】5.走出个案：信用支付背景下偷换二维码案的教义学重塑王腾（47）6.集体产权共有制的成员资格塑造及认定维度——以珠三角地区为对象王丽惠（61）7.公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用孙悦（77）【探索争鸣】8.论欺诈索财行为的定性刘润泽（88）9.论控制性详细规划的可诉性及其司法审查进路——基于相关裁判文书的实证分析聂帅钧（101）10.互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构林洋（115）【法律与实践】11.刑事缺席审判证明标准适用问题研究——基于诉讼构造与错误分配理论的分析熊晓彪（129）12.行政公益诉讼领域检察调查核实权之理论证成与体系化建构胡婧（144）
【本期专稿】
1.复仇的法理问题研究
——以中华法系为对象
作者：周永坤（苏州大学王健法学院）
内容提要：法律中的复仇自简单社会的血族复仇承继、进化而来，随着古代法律的发展而逐步退隐。在中华法系的礼法体系中，复仇取得了“礼”与“律令”的双重存在。由于特殊的家产制社会所具有的血缘制性质、国家所有制的经济制度、家国一体的政体、以孝为核心的意识形态，特别是礼在中华法系中的“基础规范”性质，以礼为主要载体的复仇在中华法系中获得了顽强的生命力。由于礼的强势支撑，复仇在律令中虽然屡次被禁，但终清之世它一直存在。容纳复仇的礼法体系是一个自相矛盾的、高度不确定的工具体系，因此无法走到现代，更无缘法治。现代法律通常不规定本质上是自力救济的复仇，但是复仇的恢复性正义精神未灭，它实际上，也应该是裁判考量的重要情节。
关键词：复仇；中华法系；礼法体系；恢复性正义
【法学论坛】
2.大数据“选官”的法理思考
作者：何家弘；吕宏庆（中国人民大学法学院反腐败与法治研究中心；中国人民大学法学院）
内容提要：近年来，我党在纠正“四风”工作上取得很大成效，但在干部选任方面仍然存在诸多亟待解决的问题。我们要在总结经验的基础上推进干部选任制度的改良，既要加强法律制度的保障，也要加强科学技术的支撑。干部的民主选举要在坚持党的领导的前提下，逐步提高选举的直接性和竞争性。干部的考察任命应当利用技术手段，充分发挥大数据的资源优势，借助算法模型对候选干部进行全方位考察，努力推进选拔过程的科学化、精准化、民主化和公开化，做到任人唯贤和人尽其才。
关键词：干部选任；改良；大数据；法理思考
3.“软暴力”的事实判断与规范调适
作者：陈伟；张学文（西南政法大学法学院；西南政法大学青少年犯罪研究中心）
内容提要：“软暴力”已通过刑事司法解释续造的方式进入规范表达之中，但是长期作为“非规范用语”的背景使其在规范要素和事实要素的对应中仍然存在含义混乱和界限模糊的问题。事实层面上，“软暴力”表现为借助“暴力暗示”或“组织暗示”来展示自身的犯罪能力以实现非法目的。但就规范层面而言，“暴力性”或“组织性”却并非软暴力的必要条件，而是软暴力刑事可罚性大小的参考依据。软暴力作为一种违法犯罪手段，本身并不是任何具体犯罪的构成要件，故其入罪仍应遵循构成要件的符合性判断，不能肆意泛化内涵或虚化外延，应通过司法适用的规范和自由裁量的平衡实现“软暴力”的正确认定。
关键词：软暴力；黑恶势力；规范要素；刑法解释
4.论离岸群岛适用直线基线的国际法理
——评罗奇与沃默斯利的论战
作者：郭中元；邹立刚（海南省南海政策与法律研究中心，海南大学；海南大学法学院）
内容提要：离岸群岛基线问题属于UNCLOS未尽事项且涉及海域划界争端，因而不适用有拘束力裁判的强制程序。将离岸群岛视为一个整体划定直线基线的国家实践满足国家惯例的一般性要求，而进行该实践的国家通过声明或立法等国家行为表达了法律确信，其他国家在应做出反应且有能力做出反应的情况下若对该实践保持沉默，根据国际法，这种“沉默”可用作已接受该实践为法律（法律确信）的证据。拥有离岸群岛的少数国家的相反做法及反对不足以阻碍这项国际习惯的形成。根据该国际习惯以及中国对南海诸岛中彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有的历史性所有权，中国有权将那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定直线基线。
关键词：离岸群岛；直线基线；国际习惯；历史性所有权；南沙群岛
【学术视点】
5.走出个案：信用支付背景下偷换二维码案的教义学重塑
作者：王腾（南京师范大学法学院）
内容提要：偷换二维码案件的实质是银行或第三方支付机构接收错误信息，并基于错误认识，向被告人处分自己财产的行为，理应构成诈骗罪。既有的“被告人、商家、顾客”的分析模式存在误区。在信用支付背景下，电子支付的流程本质是，银行或第三方支付机构接受委托，处分自己的财产以代为清偿付款人债务的行为。虽然现代化支付系统不能被骗，但系统背后的职员可以被骗。职员的错误认识，或来自借助机器系统认识的错误推断，或来自借助人力认知的真实性误导。对于被害人的判断，刑法应从民事责任分担的泥沼中挣脱出来，以素材同一性与法益归属性为原则，确立刑法被害人判断的独立标准。自此，可以形成网络支付财产犯罪的统一分析框架。
关键词：偷换二维码；信用支付；交易信息；素材同一性
6.集体产权共有制的成员资格塑造及认定维度
——以珠三角地区为对象
作者：王丽惠（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）
内容提要：珠三角地区农村围绕股权分红等利益，构建了对外博弈及受行政规控、对内叠错联结的集体产权共有秩序。集体产权共有制塑造了成员资格认定的限定排他、多元化和弱治理的特点。在土地利益配置的内部强秩序与外部法律框定的张力下，珠三角农村成员资格认定采用“行政化解衔接行政诉讼”而非民事诉讼的模式。成员资格的司法认定严格适用法律，但在准入争议判定上坚持司法谦抑、尊重村民自治；行政认定则在法律与村规民约、多数人合意与少数人权利保护间构建平衡秩序。集体产权共有制下的成员资格认定中隐喻着持续的规则微调整，利益动态调整亦有利于优化地利配置结构。当下，珠三角部分地区推行的股权固化、行政强干预措施会导致产权共有秩序内的利益结构板结化、激化成员资格认定冲突。
关键词：集体产权共有制；珠三角地区；成员资格；“三步走”
7.公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用
作者：孙悦（南京大学法学院）
内容提要：私人不动产利益与公共利益之间的紧张和冲突日益突出，土地“利用—负担”法律关系中一方主体的“不特定化”意味着利益形态从“个人属性”走向“公共属性”，进而导致不动产“利用—负担”结构在法律关系缔结、价格确定等方面产生重大结构性变化。传统以特定私人主体关系为调整框架的地役权制度不敷适用，亟须一种新型权利关系予以有效回应。为适应这一变迁，两大法系通过立法、司法判例等形式逐渐突破传统地役权的私人框架，将公共利益作为地役权的一方，从而建立或者确认“公共地役权”制度，对特定不动产权利人与不特定的公共利益进行调整。适宜我国本土的有益的模式应该允许公权力适度介入，具体事项（如补偿标准、补偿方式等）通过公共地役权合同约定。公共地役权制度的本土化建构主要从设立方式、权利登记、补偿方式、转让等方面展开。
关键词：公共地役权；新型权利；用益物权；公共利益；补偿标准
【探索争鸣】
8.论欺诈索财行为的定性
作者：刘润泽（清华大学法学院）
内容提要：对于虚构事实索取财物行为的定性，司法实务中存在较大分歧，理论上也观点不一。以往的学说中，想象竞合说不仅在罪数与逻辑问题上具有明显的缺陷，在实务中更是难以操作。法条竞合说片面追求诈骗罪与敲诈勒索罪的共同点，而忽视了二者本质的区别，难以准确认定案件事实。单单从被害人角度思考这一问题，必然陷入司法恣意的泥潭。从行为人角度出发，以分立说的基本立场认定为一罪则更为合适。具体的判断方法，可以采取两阶层的模式，先判断虚构的事实是否具有促使行为人履行交付义务的正当依据，其次判断是否使用了敲诈手段索取财物。在虚构事实属于正当依据，且并未使用敲诈手段索取财物的场合，成立诈骗罪。反之，如果虚构的事实具有敲诈的性质，或是之后的索财行为使用了敲诈手段，应当成立敲诈勒索罪。依此两阶层的判断方法，对各种类型的欺诈索财案件，均可得出较为清晰的结论。
关键词：诈骗罪；敲诈勒索罪；欺诈索财；交付义务的正当依据
9.论控制性详细规划的可诉性及其司法审查进路
——基于相关裁判文书的实证分析
作者：聂帅钧（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：控制性详细规划是我国地方政府行使城市规划权的一种重要方式。将控制性详细规划纳入行政诉讼受案范围是全面推进依法行政的必然要求。通过考察司法实践中关于控制性详细规划的裁判文书，可以看到我国各地法院普遍将控制性详细规划定性为一种内部的、过程性或具有普遍约束力的行政行为，并以此为由否定其可诉性。当然，也有少数法院认为控制性详细规划在具备针对特定相对人、涉及相对人权益、权利义务实际影响、明确性与效力外化等四个构成要件的情形下，具有行政法上的可诉性。而且，通过归纳这些控制性详细规划可诉的司法案例，可以从审查强度、审查路径、审查基准和判决方式四个方面为法院以后审理类似案件提供程式化模板。
关键词：控制性详细规划；可诉性；法律性质；实际影响；司法审查
10.互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构
作者：林洋（西华大学）
内容提要：互联网异步审理方式作为新生事物，未经深入论证便直接应用于司法实践。该种审理方式既有优势也有劣势，其优势体现为间断性一日或两日的审理安排，既不会侵害集中审理原则，又提高了庭审效率，其劣势体现为“交互式对话框”的交流方式侵害了言辞原则，其采自由发问和辩论的方式，违背了庭审中的法定顺序要求。以“异步”为核心构建的互联网审理方式仅能适用于案情简单的涉网民事案件，并应以规范出发型诉讼构造为基础。因案件简单，该审理方式中的法庭辩论采用书面审理，因法庭调查属于必要口头辩论，该审理方式中法庭调查只能采用“视频留言”方式。此外，庭审各阶段的第一轮陈述必须遵照诉讼责任承担主体先行陈述、对方当事人后置陈述的规则，在特定时限内设置适时提出攻击防御的诉讼义务，以保证互联网异步审理方式高效落实。
关键词：互联网异步审理方式；言辞原则；“视频留言”；法定顺序
【法律与实践】
11.刑事缺席审判证明标准适用问题研究
——基于诉讼构造与错误分配理论的分析
作者：熊晓彪（吉林大学，中国政法大学教育部证据科学重点实验室）
内容提要：完全的控、辩、审三方诉讼构造为证明标准的适用提供了严格的证明程序、有效对抗和亲历对比判断等必要前提。基于诉讼构造的不同，可将刑事缺席审判划分为实质三方诉讼构造与形式三方诉讼构造两种类型。只具有控、审两方诉讼主体的情形不属于刑事缺席审判，也不具有适用证明标准的空间。刑事证明标准承担着准确性与错误风险分配的政策目标，其内在功能是作为一种分配判决错误的机制，其尺度取决于一个社会所能接受的两种错误判决成本之比率。而对抗性强度、证明的严格程度以及证明标准的具体评价方式，也都会影响证明标准的具体尺度设置。据此得出以下结论：实质三方诉讼构造缺席审判中一般适用“排除合理怀疑”证明标准，特殊情形适用“清晰且令人信服的证据”标准；形式三方诉讼构造缺席审判典型情形适用“清晰且令人信服的证据”标准但评价方式有所不同，例外情形适用“排除合理怀疑”证明标准。
关键词：刑事缺席审判；类型划分；证明标准；诉讼构造；错误分配
12.行政公益诉讼领域检察调查核实权之理论证成与体系化建构
作者：胡婧（重庆工商大学法学与社会学学院，重庆廉政研究中心）
内容提要：由于我国现行法律对行政公益诉讼领域检察调查核实权尚未作出明确规定，因此，理论和实务界对于行政公益诉讼领域检察机关是否享有调查核实权具有较大分歧。调查核实权是检察机关实现行政法律监督功能，平衡检察机关与行政机关、审判机关之间“功能秩序”，发挥维护行政公法秩序和救济公共利益最大制度绩效的重要手段，理应得到法律确认。为弥补行政公益诉讼领域检察调查核实权法律依据之缺失，部分规范性文件尝试作出规定，但在适用中因违背功能适当原则而存在诸多弊端，不利于检察调查核实权在实践中展开。为解决这一难题，应在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，围绕功能适当原则和行政公益诉讼制度逻辑，从顶层设计出发，通过立法在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权，并根据权力确立—运行—保障的程序机制，从权力结构、核实标准和强制性三个方面系统建构检察调查核实权体系。
关键词：行政公益诉讼；调查核实权；功能适当原则
《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年，原名为《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版总署批准公开发行，现为双月刊。本刊创办指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务。办刊宗旨和目标是：注重问题意识，追求卓越质量；倡导学术创新，恪守学术规范；弘扬人文精神；推动法治进步；以学术品位为根本，以专业特色求发展。通过不懈努力，把《甘肃政法学院学报》办成国内有重要影响的法学核心类学术期刊、品牌学术期刊。
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