《法治社会》2020年第6期要目

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【公共卫生法治】1.“突发原因不明的传染病”的依法治理之道宋华琳、杨杰（1）2.论生物经济发展视野下的生物安全法律需求刘长秋（10）3.个人健康信息编码行为的法律分析程睿、胡炜（19）4.政治性疫情谣言的治理胡国梁（27）【视野纵横】5.犯罪行为认定的整体性思维马荣春（41）6.刑事对物诉讼视角下我国第三人没收理论的完善严林雅（60）7.合同订立前政府采购行为的私法属性及纠纷解决路径李殊（71）8.论企业的自主经营法律义务——以合目的性的经济法义务生成机制为视角范志勇（82）【探讨争鸣】

9.人工智能体过失刑事风险的因应

许钟灵、吴情树（93）

10.受托人信义义务的弱化及其反思孙弘儒（104）【域外法谭】11.印度反倾销日落复审制度研究：基于案例分析吴灏文（114）

【公共卫生法治】

1.“突发原因不明的传染病”的依法治理之道
作者：宋华琳、杨杰（南开大学法学院）
内容提要：面对具有高度不确定性风险的“突发原因不明的传染病”，依法治理的关键在于设计良好的行政程序，科学、及时地将其列入“法定传染病”。较为理想的法定化方式是颁布行政基准，以明确“暴发、流行”的情形；建构专家咨询组织与完善专家咨询程序，为疫情防控提供决策咨询，精准研判“危害程度”。
关键词：突发原因不明的传染病；风险治理；不确定法律概念；行政基准；专家咨询
2.论生物经济发展视野下的生物安全法律需求
作者：刘长秋（温州大学生态环境治理研究中心、温州大学法学院、上海社会科学院法学研究所、上海社会科学院生命法研究中心、上海社会科学院党内法规研究中心、上海社会科学院法理室）
内容提要：影响群体的广泛性、影响范围的跨国性以及危害后果的不可逆性是生物经济时代下生物安全问题所显现出的三个明显特征。法律之所以被适用于生物安全问题，其原因在于法律具有特定的功能，能够满足应对和解决生物安全问题的需要。由于生物经济发展客观上会无限放大生物技术的负面效应并尤其是生物安全问题，人们对于生物安全问题的立法应对需求会相对更加强烈。生物安全法作为国家为应对生物科技发展所带来的风险之挑战而向社会提供的一种公共产品，必须要承担起以下两个方面的基本使命：其一是防范生物安全问题，其二是保障生物技术的健康发展。
关键词：生物安全；法律需求；生物经济
3.个人健康信息编码行为的法律分析
作者：程睿、胡炜（华中科技大学软件学院，江西省社会科学院法学研究所）
内容提要：个人健康信息编码行为是行政相对人为依法履行疫情防控义务，请求放松应急处置措施管制，通过电子政务信息系统，向疫情防控机关申请确认其涉疫情健康风险状态的行政确认行为。行政相对人依法申请个人健康信息码既是一项义务，也是一项权利。个人健康信息编码行为是一种独立的行政确认行为，不附属于后续行为。根据应用场景的不同，个人健康信息编码行为对行政相对人和行政机关的后续行为产生不同的法律效果。
关键词：个人健康信息码；法律性质；行政确认
4.政治性疫情谣言的治理
作者：胡国梁（江西财经大学法学院）
内容提要：新冠疫情爆发以来国际上频繁出现政治性疫情谣言，这种“政治甩锅”行为不仅无助于推进全球疫情防控，还将冲击本已脆弱的社会经济秩序。疫情谣言频现反映出当前全球卫生治理机制中对疫情谣言治理的缺失，在后疫情时代补足这一治理短板乃当务之急。全球公共健康伦理、国际法律共同体、互联网平台技术赋能分别从共识之维、规则之维、技术之维为全球疫情防控中的谣言治理提供了重要支撑。从全球卫生治理机制的演变规律来看，新冠疫情在一定程度上弱化了谣言治理国际规则构建的阻力，是将疫情谣言治理融入《国际卫生条例》的难得契机。就《国际卫生条例》的既有体系而言，在第11条后增加一条疫情谣言的治理规范是可行路径。此外，互联网平台在切断疫情谣言传播链条上具有独特作用，从国际和国内两个向度强化合作型的技术治理可实现疫情谣言治理关口前移。
关键词：疫情谣言；公共健康；国际卫生条例；技术治理
【视野纵横】
5.犯罪行为认定的整体性思维
作者：马荣春（南京航空航天大学人文与社会科学学院、刑事法治与航空、网络犯罪研究中心）
内容提要：在“递移时间点观察法”的启示下，基于事实行为和规范行为的二分、规范行为与犯罪论体系不可分割，且犯罪论体系是对行为事实作整体评价的体系，故犯罪行为认定的整体性思维便应运而生。因与犯罪论体系“从事实到规范”的整体性运作同步，故整体性思维是犯罪行为认定的基本思维：整体性思维能够确定单人行为的罪与非罪和共同行为中的罪与非罪；整体性思维不仅能够确定单人犯罪的罪名和共同犯罪的罪名，而且能够确定单人犯罪和共同犯罪的犯罪阶段形态；整体性思维能够通过抓住“牵连关系”“事实认识错误”和“犯意转化”以及“犯罪现场的延长”来确定罪数。犯罪行为认定的整体性思维是对个案事实全面、客观评价的思维，最终是为落实罪刑法定原则和罪责刑相适应原则提供事实基础的一种思维，故其是犯罪行为认定的一种“章法”。
关键词：犯罪行为认定；整体性思维；罪名；罪数；犯罪阶段形态
6.刑事对物诉讼视角下我国第三人没收理论的完善
作者：严林雅（中山大学法学院）
内容提要：对物之诉与对人之诉的区分实现了刑事诉讼的任务从单一的定罪、量刑到处理“人的问题”和“物的问题”的分野。司法解释对第三人追缴进行了规定，但存在未区分没收与追缴、第三人的参与权与异议权保障不完善、审判阶段是否能够对第三人没收不明确、善意取得证明规则不够细致等问题。应当立足刑事一体化的视角，在《刑法》总则中明确规定第三人没收制度，并完善现有第三人的类型。犯罪嫌疑人、被告人和第三人互相独立和第三人同时构成犯罪嫌疑人、被告人两种情况，应当视具体情形决定没收的依据。程序规则方面，第三人没收应适用优势证明标准，由检察机关对没收的主张承担证明责任，但第三人应当对自己构成善意取得承担证明责任；应通过相对独立的围绕涉案财物的质证认证程序保障第三人在庭审中的诉讼参与权和异议权；第三人没收同样适用于特别程序。未来可逐步建立独立的第三人没收程序。
关键词：对物诉讼；第三人没收；善意取得；优势证明标准
7.合同订立前政府采购行为的私法属性及纠纷解决路径
作者：李殊（意大利布雷西亚大学、德国马克斯普朗克比较法和国际私法研究所）
内容提要：政府采购包括合同订立阶段和合同履行阶段。我国《政府采购法》第四十三条规定政府采购合同属于民事合同，但法律未明确规定合同订立前为订立合同而进行的招投标等政府采购行为的法律属性。而这恰恰关系到采购当事人在合同订立前发生纠纷时可以采取的解决路径、提起的诉讼类型以及举证责任的分担和损害赔偿制度的适用。以当前理论和实务对合同订立前政府采购行为属性的分歧为切入点，通过分析德国、法国和意大利的实务和理论学说可发现将合同订立前政府采购行为认定为公法行为在我国可能会面临的困境。从政府采购的实质和特性来看，将合同订立前政府采购行为认定为私法行为具有合理性。从行为的私法属性出发，可为采购当事人在合同订立前的政府采购行为纠纷提供法律解决路径。
关键词：合同订立前；政府采购行为；私法属性；纠纷解决路径
8.论企业的自主经营法律义务——以合目的性的经济法义务生成机制为视角
作者：范志勇（中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心）
内容提要：我国企业享有自主经营的宪法权利与经济法权利，自主经营权在实践中出现的被主体弃舍的现象，严重影响了我国的社会经济秩序，产生了通过经济法义务进行规制的现实需求。法律义务具有建构社会秩序与保障个体自由的双重价值，面向权利生成的法律义务具有促成权利实现的重要功能。经济法秉持社会本位的基本原则，经济法义务具有更强的法律调整的目标指向性，以合目的性机制生成的企业自主经营的经济法义务，能够有效地规制企业破坏自身自主经营状态的行为，实现经济法的调整目标。企业自主经营的经济法义务主要包括要求企业合理行使自主经营权利、积极恢复自主经营状态的负担内容，企业违反自主经营义务，将承担相应的经济法责任。
关键词：自主经营义务；自主经营权；合目的性；经济法义务；社会本位
【探讨争鸣】
9.人工智能体过失刑事风险的因应
作者：许钟灵、吴情树（华侨大学法学院）
内容提要：与时俱进地因应人工智能时代的过失刑事风险，抽钉拔楔之道需要明确人工智能体不具有刑事责任主体地位，由人工智能体的研发者、使用者承担刑事责任。“新过失论”能够审慎确定人工智能体研发者、使用者注意义务和结果避免义务的边界，同时兼顾被容许的危险、危险分配理论和信赖原则，从根本上保证人工智能体向有益于人类的正确方向发展，使刑法理论契合人工智能带来的变革。人工智能体研发者、使用者均违反直接的结果预见义务和结果回避义务时，可能承担共同过失犯罪的刑事责任。人工智能体研发者的监督过失行为通过人工智能体使用者的行为间接导致了危害后果时，可能承担监督过失犯罪的刑事责任。
关键词：人工智能体；刑事责任主体；刑事责任分配；“新过失论”
10.受托人信义义务的弱化及其反思
作者：孙弘儒（芝加哥大学、北京大学法学院）
内容提要：受托人信义义务是信托法的核心内容，我国信托法对此做出了规定。近来，出现了弱化受托人信义义务的倾向。但由于这种倾向会削弱信义义务作为信托法规范的道德基础，因而受到了学界的质疑和批评。就信义义务的性质的争论，实际上重塑了信义义务发挥作用的方式和范围。一方面，信义义务具有不可免除的核心内容，另一方面，在允许当事人修改或免除信义义务的同时，也需要设定严格的程序和条件。我国信托法仍应注重对受托人信义义务的法律规定，细化受托人信义义务之下各项具体内容，并谨慎对待当事人合意对于信义义务的修改甚至免除的问题。
关键词：受托人；信义义务；信义义务的弱化；任意性规则
【域外法谭】
11.印度反倾销日落复审制度研究：基于案例分析
作者：吴灏文（深圳大学城市治理研究院）
内容提要：印度已搭建相对系统的关于反倾销日落复审的组织架构和法律框架。调查当局亦能较好地依法依规开展反倾销日落复审。但是，由于现行相关条款多为原则性条款，有关细节不明确，因此，调查当局拥有较大自由裁量权，随意性较强，使得利益相关方，特别是被申诉方无所适从，日落复审之结论亦难言公平。对此，一方面，我国企业在关注相关法律法规和政策的同时，在面对日落复审时，应积极参与，可寻求专业团队和人士的支持，尽力维护自身合法权益；另一方面，应进一步探寻符合自身实际的多元化发展道路，分散风险。

关键词：印度；反倾销日落复审；可能性；自由裁量权

《法治社会》（双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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