《法律科学》2020年第6期要目
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【法律文化与法律价值】1.法学研究中政法主题的缺失及彰显：一种学术史的梳理侯欣一（3）2.地方立法的人类学考察喻中（11）【部门法理】3.违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据柏浪涛（18）4.无因管理价值基础的体系化与制度阐释蒋言（31）5.判决主文明确化：程序法理与权力分工曹云吉（42）【科技新时代法学专论】6.“数字弱势群体”权利及其法治化保障宋保振（53）7.民事证据证明视野下的区块链存证罗恬漩（65）【法律制度探微】8.罪过形式的判断根据苏永生（73）9.抚养纠纷中未成年人最大利益原则的评估准则朱晓峰（86）10.土地公有制对农村经营性建设用地入市改革的底线规制张力（100）11.论竞争法保障消费者利益的模式重构陈耿华（114）【法律实践】12.差异化判决之定罪理由的类案考察——以“盗窃车牌勒索赎金类案件”为例周少华（128）13.公司关联担保三大类型的效力解释曾大鹏（144）14.论未出资股东对公司债权人的补充责任王莹莹（156）15.实质否定型重复起诉的构造与实践郑涛（165）16.论国际商事惯例识别方法的构建宋阳（179）【长安法史】17.论《奥斯曼帝国民法典》中的罗马法基因——兼论罗马法通过伊斯兰法传入中国的可能性徐国栋（190）18.《法律科学》2020年总目录
（199）
【法律文化与法律价值】
1.法学研究中政法主题的缺失及彰显：一种学术史的梳理
作者：侯欣一（天津财经大学法学院）
内容提要：在中国，政法主题原本应该是法学研究中的热门话题，但事实上法学研究中有关中国政法主题缺失的现象由来已久。这一现象的产生既有学术方面的原因，也与重实践轻理论的政策导向有一定的因果关系。晚近以来，伴随着中国综合国力的提升，国家民族意识也在快速增长，加之决策者对“政法体制”和“政法工作”在国家治理体系和治理能力中作用的强调，一些学者开始把政法这一原本主要用于政治文件、新闻报道中的概念引用到学术领域，并以此为分析工具阐释中国的法治实践活动，引起各界的关注。从学术史的角度就政法主题在学术研究方面所涉及的基本问题进行梳理，厘清上述现象产生的原因，并进行阐释，很有必要。
关键词：政法体制；法学研究；学术史
2.地方立法的人类学考察
作者：喻中（中国政法大学法学院）
内容提要：人类学为考察地方立法提供了两种不同的进路，分别是法律诠释学与法律功能论。根据法律诠释学的进路，地方立法旨在对特定地方的特定事物赋予特定意义，进而实现各种地方知识之间的相互解释，在这个过程中，地方立法依赖于地方知识。根据法律功能论的进路，地方立法的功能主要体现在：对完善地方治理及其国家治理做出贡献，以及，对完善法治体系做出贡献。两种不同的人类学进路，为全面考察地方立法提供了理论框架，为推进地方立法的交叉研究提供了新的可能性。
关键词：地方立法；人类学；功能论；诠释学
【部门法理】
3.违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据
作者：柏浪涛（华东师范大学法学院）
内容提要：法规范有一阶评价（实质评价）与二阶评价（规制评价）之分。基于此，违法性认识的对象不是社会危害性，而是刑法禁止性，不包括非刑法规范的违法性。违法性认识是故意要素还是责任要素，需先明确故意是不是责任要素，方能确定该问题是不是择一问题。“责任”不是实体概念，而是评价活动。故意是责任评价的对象。认为故意是责任要素的观点混淆了责任评价对象与责任评价本身。“责任故意”概念应予以摈弃。基于答责原则，责任谴责的条件是行为人具有法规范的可交谈性，亦即具有违法性认识可能性，在此并不需要现实的违法性认识。认为违法性认识是故意要素的故意理论混淆了责任谴责条件与责任评价对象。我国《刑法》第16条中“不能预见的原因”可解释为违法性认识可能性的实定法依据。
关键词：违法性认识；违法性认识错误；构成要件错误；故意；责任
4.无因管理价值基础的体系化与制度阐释
作者：蒋言（首都师范大学政法学院）
内容提要：民法典无因管理制度的解释需要妥当的价值基础理论作为支撑。既有的无因管理价值基础理论呈现出利他主义与平衡不当利益状态二元割裂的状态，并衍生规则合理性与适用范围完整性的问题。欲实现无因管理价值基础的体系化，必须澄清利他主义内涵并非是伦理意义上的纯粹利他主义，而是行为理性意义上的互惠利他主义。基于互惠利他主义的价值基础，无因管理应定位于准合同，以受益人意思作为类型区分标准，以利他性作为管理人合作规则的中心，以合理回报作为受益人合作规则的中心，并以劳动对象、劳动资料的交换价值和风险分担分别作为费用偿还义务与损害补偿义务的价值基础。
关键词：无因管理；价值基础；纯粹利他主义；互惠利他主义；合作
5.判决主文明确化：程序法理与权力分工
作者：曹云吉（天津大学法学院）
内容提要：判决主文明确化涉及当事人与法院以及法院内部等不同层面主体间的分工。由于执行机关对执行依据仅有“形式审查权”，因此判决主文不明确的问题会以各种形式“回流”至审判部门解决，最终可能以“诉讼请求具体化”的形式转化为法院与当事人间的分工以致“起诉难”。通过对判决主文事项分析，其包括权利宣告与效果具体化之内容。前者需通过对要件事实的审判予以确定；后者无法定的要件事实予以“框定”。基于该种不同性质，可将前者作为诉讼请求之内容，受处分原则规制，且可通过立案、审判两个程序环节予以补充完善；后者无需作为诉讼请求的内容，不受处分原则规制，不作为上诉或再审的对象，可由法院裁量确定，以此达到公正与效率间的平衡，优化不同程序层面主体间的职责分工。
关键词：处分原则；诉讼标的；判决主文；判决主文具体化
【科技新时代法学专论】
6.“数字弱势群体”权利及其法治化保障
作者：宋保振（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：“数字弱势群体”指基于主体的经济状况、学习能力等差异，以及数字化、智能化社会引发的社会结构和社会关系变革等原因，在获取、理解和运用相应信息并享有数字红利时处于劣势的社会群体。“数字弱势群体”包括“显性数字弱势群体”和“隐形数字弱势群体”两种类型，是传统弱势群体在信息时代的特殊展现。不同于其他日常性不平等现象，“数字弱势群体”之损益并非仅指科技进步的负效应，其要件已构成信息社会的新型侵权。作为一种新兴权利，“数字弱势群体”权利塑造遵循新兴权利生成的基本逻辑，且具有坚实的利益基础、伦理基础和法益基础。现实生活中，“数字弱势群体”权利以“权利束”形式呈现，主要包括隐私权、知情权、个人信息权和数据权以及其他社会发展权利。为实现对“数字弱势群体”权利的法治化保障需要做到：基于技术赋权理论确立“数字人权”保障理念；结合新兴权利生成“三阶段”，通过发布典型案例、进行法律解释及诉诸规范立法完善保障体系。
关键词：数字弱势群体；新兴权利；智慧社会；数字人权
7.民事证据证明视野下的区块链存证
作者：罗恬漩（中山大学法学院）
内容提要：区块链技术的兴起对民事证据证明产生了影响。区块链存证技术的运作原理和其对民事诉讼证据理论的价值，需要从技术和法理两个方面进行探讨及进行交叉研究，哈希值和去中心化技术保证存入区块链上的证据不被修改，继而保证其真实性。区块链存证可以在技术上解决电子数据的转化式应用和电子数据的无痕修改两大难题。但也需对该技术保持清醒的态度，虽然区块链可以通过技术使存储后的证据不被修改，但区块链存证并不能保证证据的真实性，尤其是在存证平台资质、链下所生成电子数据的真实性以及是否为诉争的电子数据等。区块链存证技术在以下三方面对法学理论和实务带来一定影响：区分电子数据原件和区块链上复制件，电子数据和其他证据种类的依赖关系，以及区块链存证的自我认证和公证。
关键词：区块链存证；哈希值；去中心化；证据真实性；质证
【法律制度探微】
8.罪过形式的判断根据
作者：苏永生（河北大学法学院）
内容提要：虽然我国刑法立法采取的是结果论的罪过形式判断根据，但在司法解释和刑法解释学领域以行为为根据来判断罪过形式的情况则大量存在，结果论与行为论虽交互使用但处于非此即彼的状态，致使乱象丛生。乱象形成的原因主要是受罪过形式概念的局限，普遍缺乏刑法教义学理念以及受单一罪过说束缚。在罪过形式的判断根据上，不论结果论还是行为论，运用于判断所有犯罪的罪过形式时均存在局限性，普遍折射出责任主义相对缺乏。为了实现刑法的全面评价和杜绝刑罚擅断，应当针对行为犯和结果犯分别采用行为论的罪过形式判断根据和“行为—结果”论的罪过形式判断根据。
关键词：罪过形式；判断根据；刑法评价；责任主义
9.抚养纠纷中未成年人最大利益原则的评估准则
作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）
内容提要：未成年人最大利益原则需要在具体环境中评估和阐释。在当前的司法实践中，法院通过利益权衡方法评估最大利益并以此确定抚养权的归属，但这一做法普遍面临自由裁量权过大并威胁法的安定性的质疑。对此，可以考虑从抚养纠纷中存在的主、客观要素出发，发现确定抚养权归属中存在共识的基础规则，并以其为基础，在有规整漏洞时推导抚养权归属法律效果评价可以适用的具体规则，从而将利益权衡方法作用于法律效果评价的过程去神秘化，使法律效果评价可予反驳且能经受得住反驳，减少司法恣意，维护法的安定性。
关键词：抚养纠纷；未成年人最大利益原则；利益权衡；抚养权；评估准则
10.土地公有制对农村经营性建设用地入市改革的底线规制
作者：张力（西南政法大学民商法学院）
内容提要：将物权法作为相关改革的法律底线，根据“物权平等保护”等私法原则，得出国有与集体建设用地的同等性结论的推导，不具有真正的底线意义。维护土地增值收益初次分配社会共享、坚持以耕者有其田为目的的农村劳动群众集体所有制，是宪法为农村经营性建设用地入市改革设定的底线。土地全民所有与农民集体所有具有迥然不同的，实现土地利益公共分享的制度功能。不存在私法视阈中，土地的国家所有权与农民集体所有权、国有建设用地使用权与集体建设用地使用权被概然性、无条件地“平等”“同权”对待的正当性。应确保集体土地“征收—出让”利用模式与农村经营性建设用地入市私法路径之间的主辅关系。农村经营性建设用地流转目的只能是与农业发展直接相关的第二、三产业项目。防止农村集体经济组织随意整合农村土地配置，侵害各类农村土地使用权的违法行为。
关键词：农村经营性建设用地；土地公有制；市场；私法路径；宪法规制
11.论竞争法保障消费者利益的模式重构
作者：陈耿华（西南政法大学经济法学院）
内容提要：互联网时代竞争法应采用何种模式保障消费者利益是竞争法研究的基础问题，也是一个极富时代属性的回应型问题，还是验证本次《反不正当竞争法》修订是否科学的重要指标。受反不正当竞争法最初立法动因、特定经济社会发展阶段特点及立法技术之影响，该法以反射方式保障消费者利益。然基于经济层面互联网商业模式谱写消费者主权，实践层面经营者利益与消费者利益冲突升级，观念层面消费者整体权利意识锐进以及为回应消费者整体利益诉求，证成反不正当竞争法应直接保护消费者利益，并从权益主体、权益内容及权益救济三维度构建反不正当竞争法的消费者利益保护体系。
关键词：不正当竞争；消费者利益；经营者利益；反射利益；直接保护
【法律实践】
12.差异化判决之定罪理由的类案考察
——以“盗窃车牌勒索赎金类案件”为例
作者：周少华（广州大学法学院）
内容提要：在刑事司法中，类似案件被以不同罪名加以处罚的现象并不鲜见。然而，如果我们仅凭直觉就将此现象认定为“同案异判”，很可能是一种误判。通过对盗窃车牌勒索赎金类案件大量裁判文书的考察分析，我们发现，差异化判决并非全然是司法失误或司法不公的表现，而是由犯罪形态的复杂性所导致的。也就是说，同类案件不同定罪，存在合理与不合理之分。“同案异判”只能指称那些不合理的差异化判决，而对于合理的差异化判决，则不能认为其违反法制统一性原则和平等适用原则。当然，合理的差异化判决需要充分的裁判理由加以支撑，尤其是在类似盗窃车牌勒索赎金这样的案件中，行为可能触犯数个罪名，定罪理由的阐释尤其具有重要意义。定罪说理不仅可以正当化个案的定罪，而且可以为相似案件的差异化判决提供合理性的说明。
关键词：盗窃罪；敲诈勒索罪；机动车牌照；差异化判决；定罪说理
13.公司关联担保三大类型的效力解释
作者：曾大鹏（华东政法大学经济法学院）
内容提要：关于公司担保的效力问题，主流理论观点和裁判见解的主要分歧在于《公司法》第16条是效力性强制规定抑或管理性强制规定，进而判断债权人是否负有审查义务、负有何种性质的审查义务以及担保合同是否有效。但它们仅以《公司法》第16条第1款为逻辑起点，而未能依第2款的内在逻辑区分公司关联担保与公司非关联担保的不同类型及其子类型，导致结论以偏概全。综合运用法律解释方法尤其是体系解释和目的解释可以发现，《公司法》第16条第2款和第3款是最低限度程序性强制规定，并未全面实体性禁止公司关联担保，而在效力评价过程中，对公司提供关联担保的内部决议行为与外部合同行为应“内外有别”。基于类型化的研究表明，一人公司关联担保问题在形式上虽为立法漏洞，但实则法律持禁止态度，处于“法律上不能”之状态；上市公司关联担保的诸多规则异常严苛，其违法关联担保难以发生，基本处于“事实上不能”之状态；对担保公司关联担保则应放弃不合时宜的实体性禁止，转向强化关联担保的程序正义之要求。针对上述三大类型的公司关联担保，我国《公司担保解释稿》的相关条款设计亟待改进。
关键词：公司关联担保；担保决议；担保合同；法律解释
14.论未出资股东对公司债权人的补充责任
作者：王莹莹（西北政法大学经济法学院）
内容提要：我国现行法律及司法文件规定，在破产、解散以及经过强制执行“已具备破产原因，但不申请破产”等三种情形下，公司不能清偿债务时，未出资股东应对公司债权人承担补充责任。然而商事实践中还存在大量公司，虽经过强制执行暂时不能清偿债务，但有无法变现的资产或者将来仍然具有营利能力，因此尚具有存续价值，法院认定不具有破产原因。此种情形下未出资股东也应当对公司债权人承担补充责任。根据商事诚信原则、债权人利益保护要求、资本维持原则以及公平原则的要求，在公司经过强制执行不能清偿债务时，确认未出资股东对公司债权人承担补充责任是合理且必要的。该种补充责任承担的实质要件为：公司不能清偿债务、债权人在给公司借款时对股东出资情况的不知情；形式要件为穷尽财产调查与执行手段。其中不能清偿债务包括具备破产原因的永久不能清偿与不具备破产原因的暂时不能清偿。
关键词：未出资股东；不能清偿；补充责任
15.实质否定型重复起诉的构造与实践
作者：郑涛（武汉大学法学院）
内容提要：实质否定型重复起诉以后诉请求实质否定前诉裁判结果为特色，与三同型重复起诉并列规定于我国《民诉法解释》第247条之中。实质否定型重复起诉的识别遭遇着理论与实践的双重考验。规范层面，诉讼标的要件异于三同型的旧实体法说选择，向纠纷说迈进，诉讼请求之实质否定涉及既判力向判决理由扩张的问题；实践层面，诉讼请求要件的实质否定与实质同一情形不分，一部请求和既判力的积极效力被吸纳，诉讼标的要件的学说选择出现权宜性，甚或该要件被虚置。这些都造成实质否定型重复起诉认定的泛化，表现为直接或间接否定判决主文、先决事项和一般裁判理由等多种案例类型并存，从而构成对三同型重复起诉适用空间的挤占。基于诚实信用原则的实质否定型重复起诉禁止，应定位于三同型重复起诉认定规则的缺陷补足，以诉讼标的国内旧说为基准，在合理限缩确认之诉的前提下，将其适用范围锁定于后诉请求直接否定前诉裁判结果之先决事项的情形。
关键词：重复起诉；实质否定；诉讼标的；既判力
16.论国际商事惯例识别方法的构建
作者：宋阳（河北大学法学院）
内容提要：明确国际商事惯例的识别方法和确认标准是正确适用国际商事惯例的前提。从英国法院的有关裁决经验考察，国际商事惯例是一种动态的规则体系。在确认国际商事惯例的过程中，既需要证人在事实层面的证明，又需要裁判者在规范层面进行识别和说理；所以，须建立可靠的识别程序以及科学的法律推理方法。在具体实践中，应以专家证人证言为切入点，在相关交易主体主客观相一致的原则指引下达到科学和准确适用国际商事惯例的目的。
关键词：国际商事惯例；事实证明；识别规则；法律方法
【长安法史】
17.论《奥斯曼帝国民法典》中的罗马法基因
——兼论罗马法通过伊斯兰法传入中国的可能性
作者：徐国栋（厦门大学法学院）
内容提要：《奥斯曼帝国民法典》包含罗马法的三大基因：规则的法律表达形式、三合一的租赁概念、信托质的概念，这些基因多不存在于《奥斯曼帝国民法典》制定时的欧洲民法中，所以，携带罗马法的基因只能是穆斯林法继受古典罗马法的结果。这种继受是635年阿拉伯帝国征服罗马的叙利亚行省的副产品，这个行省是著名的贝鲁特法学院的所在地。651年，阿拉伯帝国与唐朝建立联系，开启了两国的文化交流。因此，罗马法有可能在唐朝即通过伊斯兰法的途径传入中国。罗马法在鸦片战争后传入说值得反思。
关键词：奥斯曼帝国民法典；罗马法；赁庸；伊斯兰法
-END-
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