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《中外法学》2020年第6期要目
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《中外法学》2020年第6期要目
【专题：国家治理与法治的实践自觉】1.国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释张维迎、邓峰2.法治意识形态反思——基于人与动物关系的视角梁治平3.制度竞争与思想的谱系苏力【专论】4.法定犯的性质和界定陈兴良5.单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑耿佳宁6.判例的类比要素：情景、中项与等值——以刑事裁判为视角孙万怀7.保护道歉规则在医疗纠纷中的确立与运用陈云良8.行政机关党组制与首长制关系的规范解释蒋清华9.信义义务的一般理论及其在中国法上的展开徐化耿10.重复起诉认定标准之重构陈巍11.社会化小生产与劳动法的制度调适闫冬【视野】12.论《欧洲人权公约》的仲裁适用高薇13.制定法解释中的立法意图——以英美国家为中心的考察王云清【专题：国家治理与法治的实践自觉】
1.国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释
作者：张维迎、邓峰（北京大学国家发展研究院，北京大学法学院）
内容提要：对中国古代“重刑轻民”“法治落后”的批评由来已久，对礼的性质和定位也是学术界始终面临的困难问题之一。近几十年的法学发展，对法的社会治理功能有了新的理论认识，触发了对法的内涵和外延的重新理解。结合近年来法律经济学，特别是博弈论对社会规范及其与法律之关系的研究，传统中国社会的治理规则可以从规则的形成和执行两个维度分析，既可以是专业化的，也可以是非专业化的；既可以是国家垄断的，也可以是分散演化的。对中国古代法律体系的认识，应当抛弃受制于“法=国家法”的观念，将礼法理解为法律规则的不同执行体系，即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法（礼）。礼法之间的关系是事前的等级化产权分配规则和事后的刑罚之间的关系。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工，更多的是小政府下的社会分权治理模式，对维持两千年来中国古代社会以及中国传统文化的稳定和统一，起到了关键性的作用。
关键词：援礼入法；重刑轻民；法律的私人执行和公共执行；社会规范
2.法治意识形态反思——基于人与动物关系的视角
作者：梁治平（浙江大学光华法学院）
内容提要：2018年深圳市中级人民法院审结一宗涉野生动物犯罪上诉案件，该案二审律师和一些刑法学者围绕该案展开了一场讨论，参与者就动物保护乃至于人与动物关系等议题发表了诸多意见。这些意见预设了人权与“动物权”的对立，反对将“动物权”凌驾于人权。它们还在动物保护问题上批判所谓国家主义，强调私权尤其是财产权的重要性，并把现行法律对动物的保护（更不用说非官方的动物保护主张）视为域外影响的结果，认为它们脱离了中国社会发展阶段，也不符合中国国情。对这些观点的深入分析可以揭示，这些意见武断且充满偏见，反映了一种基于狭隘的人类中心主义的法治意识形态。只有意识到进而自觉去除特定历史条件下被人为赋予的封闭、狭隘性质，法治、人权、财产权这些理念和价值才能获得更大生机，成为中国社会健康发展的思想、观念和制度基础。
关键词：法治意识形态；人权；财产权；动物保护；动物福利
3.制度竞争与思想的谱系
作者：苏力（北京大学）
内容提要：西周初年，就如何治理齐鲁，姜太公与周公分别提出了“举贤尚功”和“尊尊亲亲”的制度原则，同时也成功预言了对方制度实践的结果。事后来看，这可谓一场跨越数百年的自觉的制度竞争和自然实验。这一轶事值得从四个方面进行分析：①周公太公各自提出的制度原则的语境必要性和必然性；②“尊尊亲亲”如何因实践结果和理论逻辑在与“尚贤”的制度竞争中最终被重塑甚或淘汰；③这一制度竞争也逐步改变和影响了从孔子到汉儒的相关表达；④这一更可能是后人杜撰的轶事中隐含的制度与思想研究的启示。
关键词：尊尊亲亲；举贤尚功；选贤与能；制度竞争
【专论】
4.法定犯的性质和界定
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：法定犯是对应于自然犯的一种犯罪形态，它具有行政违法性和刑事违法性的双重属性。所谓行政违法性是指违反行政法规，这是法定犯构成要件的规范要素。行政法规是法定犯的前置法，只有违反行政法规的行为，才有可能构成犯罪。在这个意义上说，法定犯具有行政从属性。而刑事违法性是指法定犯的构成要件行为符合刑法规定，具有构成要件该当性。在法定犯的司法认定中，既要参照行政法规的规定，同时又要严格依照刑法规定。在法定犯的刑事诉讼程序中，行政部门的行政认定对法定犯的构成要件规范要素的理解和事实因素的确认具有重要意义，但司法机关对法定犯的认定具有独立性，只有这样才能避免法定犯刑事程序的形式化。
关键词：法定犯；行政违法性；行政从属性；行政认定
5.单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑
作者：耿佳宁（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：出于刑事政策的需要引入刑事合规理念，并不必然导致单位犯罪归责模式的转变。放弃以自然人为中介的单位代位责任，必须先放弃存在意义的犯罪主体论。犯罪主体论导致我国单位犯罪制度的实然效能明显低于应然效能，而在有限的实然效能之内，又可能因个人犯罪株连无辜单位，因单位犯罪株连无辜个人。犯罪只能由自然人实施，单位固有责任属于组织责任，其教义学构建自始便区别于自然人犯罪的行为责任、道义责任。应当部分放弃存在意义的罪责观念，将单位刑事归责的核心锚定在客观，主观归责仅具有消极意义。对于犯罪的发生，若单位自身存在以不容许的管理缺陷为根据的组织过失，单位应受归责，除非其无法预见单位成员会恶意规避本单位体制进行犯罪；若单位业已制定并落实了适当的合规计划，单位无论如何都不受归责。
关键词：犯罪主体；代位责任；固有责任；组织过失；预见可能性
6.判例的类比要素：情景、中项与等值——以刑事裁判为视角
作者：孙万怀（华东政法大学）
内容提要：指导性案例的指导性得到了一定程度的认可，但是存在着曲高和寡的现象。众多因素中，对判例独立性价值的无视无疑是深层次原因。这涉及到法官自由裁量权的定位，更涉及到对法律基本原则和解释方法的综合运用。遵循判例的优势在于满足了法律语言的情景化特点。离开了情景，法律商谈作为一种特殊商谈方式无法实现，适用的漏洞无法根本修复。类比不是奢侈品，而是普遍存在的实践理性。等值的判断无法通过类型化语言的方式简单给出答案，通过类比，延伸出案件的同质性特征，实际上产生的是一个体系化的分支。类型化的解释更多体现了政策的特征，无法证明结论的正当性，原则规范也难以得到体现。指导性案例的优势在于编纂特征，从而一定程度避免了裁判理由与随附意见的混淆，裁判的约束力和说服性也相对明确。其标准首先体现为裁判要点（要旨），裁判要点（要旨）是类比中项的关键，也是最终的结论。不仅裁判要点（要旨）的内容需要规范化，在确定中项内容时也需要考虑相关的裁判理由。遵循先例必然存在“可能的类比、必然的类比、发挥具体功能的类比”，这都在加大类比的风险，所以，需要时刻牢记的是：“一个与‘普遍规则和原则’冲突的先例不具有约束力。”
关键词：判例；类比；情景；中项；等值
7.保护道歉规则在医疗纠纷中的确立与运用
作者：陈云良（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：医疗道歉的法律性质属于证据。由于其主张的是对己方当事人不利的事实，因此构成诉讼外自认或者诉讼自认。保护道歉规则的目的在于揭露医疗错误以保护患者的健康权，其对医疗纠纷预防和处理制度、侵权法和民法总则的有效实施都具有促进功能，可能减损的法益少于其必然增加的法益，且有助于修复和维持正常的医患关系，因此是可欲的。在保护范围上，存在部分道歉和全部道歉的区别。在模式上，存在证据规则型概括保护模式、意思通知型具体保护模式和意思表示型个案保护模式。我国应当确立针对全部道歉的意思通知型保护道歉规则，将诉讼外医疗道歉纳入保护范围。
关键词：医疗道歉；保护道歉规则；证据；自认
8.行政机关党组制与首长制关系的规范解释
作者：蒋清华（中南大学法学院）
内容提要：我国宪法、组织法规定了含有合议制因素的行政首长负责制，但首长拥有最终决定权。根据党组工作条例，行政机关党组全面履行领导责任涵盖首长职权范围，并以表决方式由党组成员集体讨论决定，对此需作出同国法一致的解释。从党规体系解释来看，党组发挥领导作用不包括“作决策”，党组与首长之间的关系不是公立高校、医院这类事业单位党委与首长之间的横向分权关系，“党组领导下的首长负责制”没有制度依据。目的解释表明，党组工作条例不具有让党组取代首长法定职权，或者与首长分权而径行重大事项决策权之目的。行政机关党组集体领导重大业务工作的法治功能在于将首长负责制内含的合议程序刚性化，以加强对首长权力的制约，体现了党规对国法的保障。党组会议应前置于行政领导班子会议，二者决策内容各有侧重。如此解释和操作，可达致党的全面领导和依法执政有机统一。
关键词：党组；首长负责制；集体领导；依法执政；前置程序
9.信义义务的一般理论及其在中国法上的展开
作者：徐化耿（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：信义义务起源于信托领域，忠实义务是其核心内容。从抽象意义来看，忠实义务的基本要求包括受托人为受益人的唯一利益或最佳利益服务，以及禁止利益冲突。注意义务的标准高于忠实义务，但内涵并不明确，共计有商业判断规则、谨慎投资人标准、善良管理人的注意义务、诚实信用四种学说可供参考。英美法上，违反信义义务的特殊法律责任包括衡平法上的返还获利以及拟制信托，它们具有惩罚性。中国法上，忠实义务体现为一系列禁止性规范，注意义务则呈现为一般条款与不确定概念，违反信义义务的法律后果属于违反保护他人法律的侵权类型。注意义务具体化可以适用比例原则以及动态系统论。中国法可以在医疗等领域推广适用信义义务。
关键词：信义义务；信义关系；忠实义务；注意义务；返还获利
10.重复起诉认定标准之重构
作者：陈巍（北京航空航天大学法学院）
内容提要：司法实践中的另案起诉与前诉通常会在诉的要素方面存在形式上的差异，《民诉法解释》第247条对重复起诉的认定标准采“三同说”，如果坚持形式审查很可能导致禁止重复起诉制度形同虚设，如果允许法院对“同一性”进行实质性认定，又可能导致法律适用不统一以及民事诉讼基本概念的理解混乱。有必要重构我国重复起诉认定标准，以诉讼标的同一构成重复起诉为一般性规则，综合当事人、基础事实、诉讼请求要素，针对另案起诉的常见情形制定四条例外性规则，允许法院进行实质性审查判断，通过指导性判例统一法律适用尺度。
关键词：重复起诉；诉讼标的；实质审查
11.社会化小生产与劳动法的制度调适
作者：闫冬（北京外国语大学法学院）
内容提要：新冠疫情的突至助推了新型用工（如平台用工）的发展和传统用工的转型（如共享用工）——本文统称为“社会化小生产”模式，给构建于社会化大生产时代的劳动法带来巨大挑战，制度调适已是迫在眉睫。首先，社会化“大”“小”生产的劳动同质异形，劳动法的法益内核不应有异、底线价值不容突破；而大生产中劳动法的“大一统”调整模式值得反思，亟需面向小生产的特点探索个性化的落实措施，而不是进行灵活性的软化处理。其次，生产的社会化同样蕴含着保护责任的社会化，但小生产的分散性打破了以劳资从属性为核心的劳动法归因逻辑，社会化的保护无法继续单靠用人单位来实现，而是有待多元社会主体共担其责。
关键词：劳动法；新冠疫情；社会化小生产；制度调适；社会化大生产
【视野】
12.论《欧洲人权公约》的仲裁适用
作者：高薇（北京大学法学院）
内容提要：《欧洲人权公约》第6条第1款所记载的公正审判权对仲裁有着最为重要的影响。欧洲人权法院的判例法将仲裁庭视为公约第6条第1款规定的审判机构，该条所保障的权利可以全部或部分地因仲裁的特性被放弃，但需区分自愿仲裁和强制仲裁。为履行公约义务，缔约国必须对仲裁实施有效监督，由此也导致部分缔约国在国际仲裁中允许当事人放弃撤销权和执行已撤销裁决的做法与其所承担的公约义务发生了冲突。前种做法已为人权法院所认可，后者在理论上也可以得到解决。通过进一步分析和总结1955—2020年间公约审判机构处理的所有仲裁案件，可以更加清晰地看到仲裁案件中公约适用的整体情况。欧洲人权保护机制对仲裁中的人权保护具有特殊及重要的价值。我国当事人参与国际仲裁，也要注意仲裁的人权维度，可以积极利用人权国际保护机制维护个人及国家利益。
关键词：《欧洲人权公约》；仲裁；公正审判权；国际体育仲裁院；撤销
13.制定法解释中的立法意图——以英美国家为中心的考察
作者：王云清（厦门大学法学院）
内容提要：法律文本模糊不清或存在歧义之际，法官应该关注解释是否符合立法意图，这种立场在英美法上一度居于主流地位。“立法意图”是一个相当灵活多变的概念，在不同语境下可以指代不同的含义。实践和学理对这一概念的讨论，经常涉及意图与目的、个体意图与集体意图、语义意图与适用意图的区分。立法意图虽然是偏重主观心理的概念，但却可以经由相对客观化的解释技术予以辨别。法官可以通过法律文本的显明含义获知立法者明确表述的意图，通过立法背景资料获取发生学意义上的意图，通过想象性重构的方法获取估算的意图，通过解释准则获取推定的意图。针对立法意图的批判表明，这一解释方法在运作上必须注重实用方面的考虑和论证方面的融贯性。
关键词：制定法解释；立法意图；语义意图；适用意图
《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持 “恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。
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▼往期精彩回顾▼《中外法学》2020年第3期要目
《中外法学》2020年第2期要目
《中外法学》2020年第1期要目
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