《法学杂志》2020年第12期要目

北大法律信息网 2021-07-26

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《法学杂志》2020年第12期要目

【大数据法治专题】
1.解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查陈刚2.大数据时代庭审网络直播的安全风险及其防范刘友华、朱蕾3.基于裁判文书大数据应用的区域法治化治理进路——以京津冀类案检索机制的构建为例梁平4.刑事案件中大数据整合行为定性及其适用规则庄乾龙【各科专论】5.物的所有权人与无权占有人间的次要返还请求权探析陈华彬6.生命科技时代的刑法规制——以基因编辑婴儿事件为中心杨丹7.数字货币的商法性研究王谨8.论我国居住权的设立方式与登记效力屈然【司法实践与改革】9.中国式证券集团诉讼研究汤维建10.监察调查权与检察侦查权衔接研究井晓龙【青年法苑】11.环境损害赔偿之国际标准的借鉴——基于生态环境损害赔偿制度改革的分析袁楚风12.被害人自我答责理论应用于危险接受阻却归责的批驳与反思高丽丽【大数据法治专题】
1.解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查
作者：陈刚（中国人民公安大学国家安全与反恐怖学院）
内容提要：从“大数据侦查”的生成沿革及目标、技术、形式的概念结构考察出发，以权利干预为基本分析视角，将强制性与任意性、秘密性与公开性作为判断基准，有助于从实质上分析其法律属性。既有法律框架对大数据侦查解释力有限，且大数据侦查在行为正当性根基、程序正义维护、证据规则适用以及司法公正实现方面存在多重困境。有必要在程序法定及谦抑原则的分析框架内，对其程序控制的构建进路、证明机理的阐释与衔接、技术异化的制度干预等问题进行探讨与展望，以实现理性规制目的。
关键词：大数据侦查；法律解释；规制；程序法定原则；谦抑原则
2.大数据时代庭审网络直播的安全风险及其防范
作者：刘友华、朱蕾（湘潭大学知识产权学院）
内容提要：庭审网络直播是人民法院顺应技术发展、践行司法公开的重要举措。依托于中国庭审公开网，我国庭审直播呈现出海量性与长期性、全景化与可视化特点，直播过程中产生的大量庭审数据易被不法挖掘、分析及预测，“数据画像”对个人隐私、商业秘密、国家机密等带来诸多风险。需借鉴域外庭审直播经验，确立适度直播原则，重构常态化直播程序，完善案件选取与审批规则、建立庭审直播技术标准、健全视频存储与撤销机制，赋予当事人知情同意权、删除更正权，保障隐私安全、数据安全和国家安全。
关键词：司法公开；庭审网络直播；隐稻保护；数据安全
3.基于裁判文书大数据应用的区域法治化治理进路——以京津冀类案检索机制的构建为例
作者：梁平（河北大学法学院）
内容提要：新时代法治型国家治理体现在国家和社会运行的方方面面，其核心是确保法治的权威性和统一性。司法是适用法律规范裁决案件的活动，是法治型国家治理的强力表征。统一司法裁判标准既是京津冀协同发展的应有之义，也是司法服务保障京津冀协同发展的必然要求。受制于各种因素，司法裁判标准“区域化”导致“同案不同判”，与法律统一适用以及法治统一性相背离。为此，京津冀法院进行了有益探索，而人工智能与司法深度融合所催生的“类案检索”，为破除京津冀司法裁判标准区域化提供了可能路径。当前类案检索存在技术、法律知识供给、认知等方面的困境，亟待以有助于检索系统“建构案情”为目标加强类案检索的基础性支持，提高检索结果的精准性和匹配度。
关键词：法治；类案检索；司法裁判标准；同案同判；京津冀协同发展
4.刑事案件中大数据整合行为定性及其适用规则
作者：庄乾龙（北京林业大学人文社会科学学院）
内容提要：大数据整合与“大数据侦查”有着本质区别。“大数据侦查”本质上是侦查主体运用大数据侦查案件的过程。大数据整合在丰富传统隐私类型的同时迫使立法者必须考虑完善乃至构建预测型大数据整合、侦查型大数据整合规则。科技发展在给我们生活带来便利的同时加剧了惩罚犯罪与保障人权诉讼价值在虚拟空间领域的冲突。促使科技与法律的融合发展，将大数据整合技术纳入法治轨道是缓解上述冲突的根本途径。大数据整合体系化特点为公安机关职能进行一体化改革提供了技术手段与理论支撑。立法者有必要将刑事初查纳入刑事侦查范畴，改革刑事立案制度，同时配合隐私权变形引发的刑事紧急搜查制度变革，打造预防与侦查为一体的综合刑事犯罪治理体系。
关键词：大数据整合；大数据整合行为定性；大数据整合适用规则
【各科专论】
5.物的所有权人与无权占有人间的次要返还请求权探析
作者：陈华彬（中央财经大学法学院）
内容提要：物的所有权人与无权占有人间的法律关系又称“物的回复人与占有人的关系”或“回复请求人与占有人的权利义务关系”，主要涵括物的所有权人与无权占有人间的返还请求权及前者请求后者返还孳息、赔偿损害与后者请求前者偿还费用等次要返还请求权。我国《民法典》物权编对物的所有权人与无权占有人间的请求返还孳息、赔偿损害和偿还费用等的厘定（规定）应透过解释而予适用。另外，对于物的所有权人与无权占有人间的次要返还请求权的学理与法理，我国也宜根据近现代与当代域（境）外的学理、法理及立法成例予以解释，期冀其可为我国《民法典》物权编中的物的所有权人与无权占有人间的法律关系制度及其规则的适用提供支撑或注释论（“评注论”“解释论”）的导引。
关键词：物的所有权人；无权占有人；次要返还请求权；返还孳息；赔偿损害；请求偿还费用
6.生命科技时代的刑法规制——以基因编辑婴儿事件为中心
作者：杨丹（暨南大学人文学院）
内容提要：在基因编辑婴儿事件中，所涉科学事实的核心是将基因改变后的人类生殖系细胞（胚胎）植入子宫启动妊娠。对此，国际社会和部分国家以伦理指南或者法律的方式予以禁止。对该事件的关键环节逐一作刑法教义学分析，其中，将基因编辑后的人类胚胎植入女性子宫是临床医疗行为，若行为人不具有医生执业资格则可能构成非法行医罪，一审判决即持该观点。然而以非法行医罪定罪更多体现的是对行为人资格的要求，掩盖了行为本身的危害。该行为具有极大的社会危害性，为了贯彻风险社会预防原则，实现刑法和生命科技发展的良性互动，应当将其入罪化。罪状表述应以“将遗传物质已被改变的人类细胞或者胚胎植入子宫”为核心，以“未经批准”为前置条件。
关键词：基因编辑婴儿；非法行医罪；生殖系基因编辑；生命科技刑法
7.数字货币的商法性研究
作者：王谨（中国政法大学法学院）
内容提要：广义的数字货币包括了中央发行的数字货币和私人发行的数字货币，狭义的数字货币仅指后者。由于数字货币同时具有货币及金融产品的某些特性，其法律性质也一直存在争议，且争论主要集中在数字货币是货币、商品还是证券，每种法律性质认定都有一些理论及司法实践支持。而数字货币的法律定性将直接对司法实践及商事监管产生一定的影响。文章分析了三种数字货币的法律性质观，结合我国的监管实际及促进数字货币发展的基本立场，对我国数字货币的商事监管提出了完善建议。
关键词：数字货币；法律性质；网络虚拟财产；沙盒监管
8.论我国居住权的设立方式与登记效力
作者：屈然（南京大学住宅政策与不动产法研究中心）
内容提要：《民法典》主张以合同方式设立居住权，契合物权的有因性，但无法保障家庭关系中弱势一方的居住权。遗嘱设立居住权的法律效力存在争议，居住权人、第三人的合法权益屡遭侵犯。我国应设立法定居住权，类型化确立居住权登记的法律效力，明确遗产管理人负有法定义务——为继承人、受遗赠人办理居住权登记，充分发挥居住权制度优势，达致所有人、居住权人和受让人之间的利益衡平。
关键词：居住权；法定居住权；居住权合同；登记对抗主义；登记生效主义
【司法实践与改革】
9.中国式证券集团诉讼研究
作者：汤维建（中国人民大学法学院）
内容提要：我国证券市场的治理模式长期有“重行轻民”“重监管、轻诉讼”之弊，诉讼手段长期被司法解释所遮蔽和搁置。《证券法》修改后引入“明示退出、默示加入”这一集团诉讼的核心要素，并确定由投资者保护机构为诉讼代表人，自此中国式证券集团诉讼登上历史舞台。为使我国证券集团诉讼行稳致远，有必要着力构建与完善诉讼代表机制、律师代理机制、通知公告机制、集团确认机制、成员进退机制、和解调解机制、效力扩张机制、执行分配机制、公私益诉讼融合机制、滥诉防控机制等集团诉讼所特有的诉讼机制。
关键词：证券集团诉讼；诉讼代表人；投资保护机构；诉讼机制
10.监察调查权与检察侦查权衔接研究
作者：井晓龙（中国人民公安大学现代侦查技战法研究中心）
内容提要：国家监察体制的建立使反腐反贪形成合力，也带来监察调查权与检察侦查权的衔接问题。监察权包含廉政教育权、监督权、监察调查权、处理权，不能简单以监察权的性质等同于监察调查权的性质。其实，针对行使公权力人员职务犯罪的监察调查权本质上是“刑事侦查权”。监察机关与检察机关在公职人员犯罪、职务犯罪的管辖权上并非是完全的独占、排他关系，而是存在部分竞合关系。从检察机关的法律监督地位及合理分配规制职务犯罪的公权力资源角度出发，应当合理地划分监察机关与检察机关的优位管辖权，具体而言：在案件初次管辖权分配上应由检察机关对14个罪名行使优位管辖权，而在需要补充调查核实/补充侦查时则应当由检察机关对所有公权力人员职务犯罪行使优位管辖权。
关键词：监察调查权；检察侦查权；管辖权竞合；优位管辖权；补充侦查
【青年法苑】
11.环境损害赔偿之国际标准的借鉴——基于生态环境损害赔偿制度改革的分析
作者：袁楚风（东华理工大学文法学院）
内容提要：国际法存在多个环境损害赔偿标准：“恢复原状”赔偿标准与“全部赔偿”标准比较接近，且是国际社会普遍采用的标准；“恢复原状标准”优于其他形式的赔偿标准，只有在不能恢复原状或者不能充分恢复原状的情况下，才实施财产赔偿或承担其它责任。国际法中的环境损害赔偿确立了“恢复原状优先标准”与“人与自然平衡原则”，体现了不损害环境义务的要求，为我国生态环境损害赔偿制度改革及立法提供了理论与实践启示。
关键词：环境损害赔偿；国际标准；生态环境损害；赔偿制度改革
12.被害人自我答责理论应用于危险接受阻却归责的批驳与反思
作者：高丽丽（天津师范大学法学院）
内容提要：得益于被害人学的兴起以及客观归责理论的发展，以自我决定权为重要理论依据的被害人自我答责理论获得了广泛应用。不论在实务领域还是在理论研究中，被害人自我答责理论都被广泛应用于被害人危险接受阻却归责问题的解决，但是这一理论适用是存在问题的。被害人自我答责理论的内容有抽象和模糊的弊端，理论内部证成存在逻辑误区，而其混淆答责依据与答责结论，缺乏充分的理论分析过程，导致被害人自我答责仅是一个阻却归责结论，无法提供阻却归责证成路径。被害人危险接受阻却归责问题的解决必须契合被害人危险接受本身的内容特征与理论构造，构建属于其自身的独立的阻却归责体系。
关键词：被害人危险接受；自我答责；阻却归责

《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。

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责任编辑 | 李妍靓审核人员 | 张文硕
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