《行政法学研究》2021年第1期要目

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【行政法总则】1.关于行政法总则的期望与构想应松年（3）2.行政法总则中基本原则体系的立法构建周佑勇（13）3.从规范程序到程序规范：面向行政的行政程序及其展开谭宗泽、付大峰（26）4.行政法治视野中的民法典章志远（42）5.论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索刘绍宇（53）【诉讼法的衔接】6.行政诉讼中民事诉讼规范之“适用”——基于《行政诉讼法》第101条展开的分析章剑生（65）7.刑事判决已决事实对民事诉讼的证明效：理论与规则杨秀清（77）8.涉案财物处置的行刑衔接刘艾涛、黄有湘（92）【学术专论】9.论标准对法律发挥作用的规范基础柳经纬（103）10.大数据时代网络谣言的合作规制李大勇（115）11.行政引导下的基层合作治理——以实证分析为视角马颜昕（126）12.实然与应然：确认无效诉讼的起诉期限辨析梁君瑜（142）【青年论坛】13.保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识王世杰（154）14.论证券行政违法行为的成立要件冯健（167）

【行政法总则】

1.关于行政法总则的期望与构想

作者：应松年（中国政法大学）

内容提要：制定行政法总则对于推进法治政府建设，完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义。我国制定行政法总则的时机已经成熟，我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路，党和国家对法治政府建设的强力推动，为制定行政法总则夯实了基础和条件保障。行政法总则的制定，应当以提取公因式的方法，将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来，作出统一规定，既构建我国行政法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。从行政法总则到行政法典的制定，是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤，是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道，也是对世界行政法发展的巨大贡献。

关键词：行政法总则；法典化；时机成熟；立法设想

2.行政法总则中基本原则体系的立法构建

作者：周佑勇（中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）

内容提要：行政法基本原则是行政法规范的基础性原理、准则和基本精神，具有立法上的整合统领、执法上的行为准则和司法上的可适用性功能，是“行政法总则”不可或缺的灵魂条款。从体系化构建上看，对于基本原则的具体内容，需要采取学理和规范分析的方法，以能够反映行政法的根本价值和特殊规律为标准，从众多的行政法规范、司法裁判、政策性文件以及各种学说学理中加以提取，并对域外立法例予以分析借鉴。据此，可以将行政法基本原则分为权益保障、行政法定、行政均衡、行政正当和行政效能五大类共十二项具体的子原则。在立法技术上，对基本原则条款的设置，应当坚持罗列式及分层式表达的方式，以全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。

关键词：行政法总则；行政法基本原则；体系化；立法构建；条款表达

3.从规范程序到程序规范：面向行政的行政程序及其展开

作者：谭宗泽、付大峰（西南政法大学行政法学院）

内容提要：由于受规范主义传统与控权理论以及重实体轻程序观念的影响，行政程序被普遍认为是一种控制行政权的工具，导致程序的独立价值与功能长期被忽略而未得到应有的关注与重视。在新时代全面深化改革，着力于推进国家治理现代化而需要积极发挥行政权功能的关键时期，这种试图以行政法和行政程序来控制行政权的理念与理论的根基已经动摇，行政法逐渐转向功能主义。行政法总则当中的行政程序制度设计，应以“求同”为路径和价值目标，既要能维持行政秩序，也要能保持行政活力，还要能回应社会需求。行政法总则中的行政程序来源于单行法，并超越和引领所有的单行法，是适用于包括行政立法、行政执法、行政司法等行政权运行、行政行为实施、监督行政，乃至于制定行政程序规范等所有行政活动的总的程序规范。

关键词：行政法总则；行政程序；行政活力；功能主义

4.行政法治视野中的民法典

作者：章志远（华东政法大学法律学院）

内容提要：民法典时代的行政法治面临新的发展契机。民法典直接为行政机关新设了职权行使的依据、划定了职权行使的边界，为人民法院行政审判活动提供了新的准据，从而拓展了依法行政之法的属性。作为民事权利行政保护的规范依据，民法典对行政机关提出了权利消极性保护、积极性保护和创造性保护的三层义务结构要求，有助于实现权利自救与他救、私法保护请求权与公法保护请求权的有机统一。作为行政法法典化的参照系，法律概念的清晰界定和科学分类、篇章结构的逻辑严密是民法典抽象化、类型化和体系化的表征。回归行政法基础理论研究、构建新时代中国特色行政法释义学，是民法典时代我国行政法治发展的基础性工程。

关键词：行政法治；依法行政；民法典；行政法典

5.论行政法法典化的路径选择

——德国经验与我国探索

作者：刘绍宇（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：行政法法典化存在三种方案，即行政法总则法典化，行政程序法典化和行政法全部法典化。包含总则和分则的行政法全部法典化既不可能，也无必要，但可以通过法律汇编的形式进行。无论从德国经验还是我国目前立法水平来看，行政法总则法典化并不存在不可逾越的技术难题，是一定时间内可达到的目标。与行政程序法典化相比，其不仅能够更加完整地将行政法体系实定化，而且可以更好地回应行政管理的最新发展和新行政法的要求，是我国行政法法典化的最佳路径。制定行政法总则，具有体系功能、创新功能、减负功能、学术推动功能、立法功能和公开与宣传功能，但也存在去法典化之风险、难以兼顾地方特性与行政自主性以及减损弹性与灵活性等弊端。从我国目前形势来看，制定行政法总则利远大于弊。

关键词：行政法法典化；行政程序；行政法总则

【诉讼法的衔接】

6.行政诉讼中民事诉讼规范之“适用”

——基于《行政诉讼法》第101条展开的分析

作者：章剑生（浙江大学光华法学院）

内容提要：行政诉讼与民事诉讼之间的关系决定了行政诉讼中民事诉讼规范有一定的适用空间。在我国，民事诉讼规范在行政诉讼中的适用，经历了适用——参照——适用的一个制度史变迁过程。2015年经修正后实施的《行政诉讼法》第101条规定了民事诉讼规范在行政诉讼中的适用，其内容可以分为“诉讼程序”和“检察监督程序”两部分。在“诉讼程序”中，立法以“等”作不完全列举的例示性规定。从判例中我们可以看到，与原告法定代表人资格确定、二审裁判方式等相关的民事诉讼规范，也都在可以“适用”之列。毕竟，行政诉讼和民事诉讼的立法目的各异，所以，在行政诉讼中适用民事诉讼规范，应当确立不抵触立法目的和补充性两条规则。

关键词：行政诉讼；民事诉讼规范适用；不抵触立法目的

7.刑事判决已决事实对民事诉讼的证明效：理论与规则

作者：杨秀清（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：关于我国刑事判决已决事实对民事诉讼的效力问题，学界多植入域外已有判决效力制度规范或者理论予以研究，难免出现无法自洽之处。在我国制定法传统框架下，考察生效判决已决事实效力规则的渊源，以现行法规范解释为基础，兼顾刑、民两大诉讼形式相同而实质各异的事实认定思维路径，将刑事判决已决事实效力规则纳入证据规则范畴，明确其在民事诉讼中的证明效，并设计其具体规则，从而在保障民事审判权独立性的同时，有效发挥刑事判决已决事实对民事诉讼的作用。

关键词：刑事判决已决事实；预决力；证明效

8.涉案财物处置的行刑衔接

作者：刘艾涛、黄有湘（最高人民法院）

内容提要：行政执法和刑事司法程序在涉案财物认定、程序性和实体性处置规则等方面存在一定区别，在行刑衔接过程中，对涉案财物的处理一般应遵循刑事优先原则。对于行政机关移送的案件，公安司法机关应根据行政机关处置涉案财物的进展分别处理。为进一步完善有关程序，应明确供违法犯罪所用之物的认定标准、统一涉案财物的实体处置措施，并填补对违法所得产生的孳息予以行政没收的漏洞。

关键词：行刑衔接；涉案财物；没收

【学术专论】

9.论标准对法律发挥作用的规范基础

作者：柳经纬（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：标准对法律规范社会行为具有重要的作用，这种作用建立在标准的规范性基础之上。《标准化工作导则 第1部分：标准化文件的结构和起草原则》（GB/T1.1-2020）为我们认识标准的规范、分析标准的规范性进而解释标准对法律所起的作用提供了路径指引。通过标准的构成要素、标准的表达方式和标准的体系构成三个层面的分析，可以系统地阐释标准对于法律所起作用的规范基础。

关键词：标准；法律；规范；规范性要素

10.大数据时代网络谣言的合作规制

作者：李大勇（西北政法大学行政法学院）

内容提要：大数据时代对网络谣言的规制，既是机遇也是挑战。谣言借助网络的手段，无论是传播的方式、手段以及谣言的表现形式都会发生巨大而又深刻的变化。针对网络谣言规制已形成道德规制、法律规制、技术规制三种模式，但各有优劣，应当引入合作规制理念。在网络谣言规制主体上除了政府，还应强化网络服务商的监管责任，依靠其他社会组织，动员社会广泛参与，进行合作治理。在网络谣言治理方式的选择上，采取多元的治理方式，要坚持法治手段为底线，道德熏陶为引导、网络技术手段为保障的整合方式，从而形成制度合力来应对网络谣言。

关键词：网络谣言；合作规制；大数据时代；法律规制

11.行政引导下的基层合作治理

——以实证分析为视角

作者：马颜昕（华南师范大学法学院、政府改革与法治建设研究院）

内容提要：合作治理逐渐受到国内外理论界与实务界的重视。通过对中国社区公共设施治理案例的实证调研，可以发现中国存在丰富的相关实践，且在许多方面对一般性理论进行了验证。但中国实践还在组织、规则、行为等方面展现出行政引导这一特征，使得即使是在自发秩序中，也以行政权为标准形成了一种差序格局。这一实然特征有利有弊，对其进行批判性继承是我国基层合作治理应然模式构建的合理选择。

关键词：行政引导；基层治理；合作治理；中国特征

12.实然与应然：确认无效诉讼的起诉期限辨析

作者：梁君瑜（武汉大学法学院）

内容提要：在我国，确认无效诉讼是否受起诉期限所约束，学理及实务上均存在分歧。学理层面上，不受约束之立场与大陆法系传统的无效行政行为理论相契合，受约束之立场则植根于法安定性的考虑。实务层面上，最高人民法院的裁判文书出现矛盾，其对全国人大代表建议的答复、编写的释义书、内部讨论形成的会议纪要等引导实务操作的“官方范本”同样存在分歧。有必要在实然与应然两种语境下探讨确认无效诉讼的起诉期限问题。实然语境下，现行《行政诉讼法》采受约束之立场是明确的，而引起分歧的主要原因在于2018年《行诉法解释》第94条第2款似乎隐含不受约束之立场。但借助诉讼过程的阶段化构造理论与单层阶段诉讼的审理结构展开分析，可知第94条第2款实则无法导出确认无效诉讼不受起诉期限所约束。而应然语境下，通过权利保护与法安定性之权衡，可知未来修法时宜采不受约束之立场，且确认无效诉讼的独立价值亦有赖于对该立场的遵循。

关键词：确认无效诉讼；起诉期限；诉讼要件；单层阶段诉讼

【青年论坛】

13.保护规范理论的始源形态

——布勒公权论的再认识

作者：王世杰（中国人民大学法学院）

内容提要：布勒的公权理论可谓保护规范理论的始源形态，应当立足于其历史脉络与整体结构来理解。在布勒的保护规范理论中，法规的强行性排除了裁量规范，但包含不确定法律概念的法规范仍具有强行性。私益保护目的以公私益的划分为基础，构成了布勒保护规范理论的核心要义。援用可能性不同于诉讼可能性，是指受保护的私人可以援用法规范请求行政机关为特定行为。只要法律并未明确排除，即可承认援用可能性的存在。经由布勒保护规范理论所得出的公权具有严格的法规从属性，但也使公权受立法者的宰制。此外，布勒所讨论的公权仅指以特定实体决定为内容的实体性公权，程序性公权被排除在外。在审判实践中，我国法院应对布勒的旧保护规范理论保持警觉，合理地确定行政诉讼的原告资格。

关键词：布勒；保护规范理论；主观公权利；援用可能性；自由裁量

14.论证券行政违法行为的成立要件

作者：冯健（中国政法大学法学院）

内容提要：近年来，证券领域违法案件频发，证券监管机关作出了大量的行政处罚。然而，行政违法行为成立要件缺失造成了行政处罚证明标准抽象化、归责原则适用混乱等问题。行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间存在亲缘性。建构证券行政违法行为成立要件理论需要做好对刑法犯罪构成要件理论的“扬与弃”的工作，从违法客观方面、违法客体、违法主观方面、违法主体等方面进行规定。违法客体依附违法客观方面。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容，应以危害结果纳入为原则，不纳入为例外。违法主体是必要条件，但已内含于证券从业要求。违法主观方面，应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响。四方面内容在结构上并非是同一平面上的耦合式逻辑，而是一种递进式、阶层式的逻辑结构。

关键词：行政违法行为成立要件；犯罪构成要件；行政处罚；刑事制裁

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志，是面向大专院校、科研院所、各级人大法制工作机构、政府法制部门、人民法院、人民检察院和公安、工商、税务、土地管理、环保等行政执法部门的法学专业期刊。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。本刊已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。本刊已经加入《中国学术期刊（光盘版）》、《中国期刊网》全文数据库、“北大法宝”法学期刊库、中国数字化期刊群万方数据库等。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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