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《经贸法律评论》2021年第1期要目
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【专题聚焦：数字社会治理与个人信息保护】
1.《民法典》时代个人信息权的国家保护义务
赵宏（1）
2.算法行政的架构原理、本质特征与法治化路径：兼论《个人信息保护法（草案）》
张欣（21）
3.《个人信息保护法（草案）》中的平台算法问责制及其完善
张凌寒（36）
4.个人信息保护中告知同意的困境与出路
——兼论《个人信息保护法（草案）》相关条款
韩旭至（47）
5.论个人信息非物质性损害的认定规则
刘云（60）
【经贸热点】
6.论欧盟反倾销“成本调整”方法及其WTO合规性
车路遥（73）
7.论独立保函不当拒付损害赔偿：以中国银行与UBAF独立保函纠纷案为中心
王金根（90）
【学科前沿】
8.商业判断的会计约束与法律约束
——以上市公司股份回购为切入
陆华强（109）
9.刑事法官指引机制研究
——以人民陪审员制度改革为背景
吴宏耀、古锦平（129）
【经典译苑】
10.任意的当事人变更
[日]福永有利（著）、韩靖（译）、刘颖（校）（147）
1.《民法典》时代个人信息权的国家保护义务
作者：赵宏（中国政法大学法学院）
内容提要：《民法典》虽未对个人信息予以权利化处理，但却在私法保护之外，纳入了公法保护，由此将个人信息保护提升至全新高度。个人信息的公法保护框架可具体拆分为国家的消极义务和积极义务两个方面，前者在于防堵国家对于个人信息的无限度收集和不当使用；后者揭示在个人面对与其地位不对等的信息控制者时，国家需承担的介入和保护义务。上述双重义务框架在《个人信息保护法（草案）》中已初现端倪，《个人信息保护法（草案）》也在吸纳欧盟经验的基础上，广泛纳入了公权机关在信息保护中的责任，但该草案的规定还相对粗糙，在上述双重义务构架下，个人信息的公法保护如何展开，还需借助数据法的原理和域外数据立法与实践进行细致讨论。
关键词：个人信息权；个人信息的公法保护；国家的消极义务；国家的积极义务
2.算法行政的架构原理、本质特征与法治化路径：兼论《个人信息保护法（草案）》
作者：张欣（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：算法行政的架构原理基于三个层面依次发生。政府通过平台化改造将自身重置为规制权力技术设施的数字化连接点。智能时代的分布式信任和信息权力的再分配致使专家意见逐步让位于数据和算法。法律规范的可计算性和大数据技术的兴起使得海量数据被转换为特定的数据密集型知识形式。在信用监管创新的时代背景下，我国以统一社会信用代码为基础构建多类信用信息平台，以信用画像建模推动信用治理自主化和全周期化发展，并着力打造指数化和智能化的分级分类监管工具。算法行政虽然智能高效，却可能在决策透明度、问责度和公正性层面存在风险。我国应明确算法行政须遵循合法、透明、问责、公正、必要的原则，实施算法影响评估制度和算法审计制度，将算法行政纳入法治化发展路径。
关键词：算法行政；算法自动化决策；算法影响评估；算法问责制；信用监管信息
3.《个人信息保护法（草案）》中的平台算法问责制及其完善
作者：张凌寒（北京科技大学）
内容提要：《个人信息保护法（草案）》确立了我国算法自动化决策治理的基本框架，为平台自动化决策的设计部署、运行与结果输出划定了合法边界。平台作为最重要的自动化决策的主体，须承担事前风险预防义务、事中安全运行义务与事后的相关责任。《个人信息保护法（草案）》将平台算法治理时点前移，治理手段升级，相关义务增加，初步确立了算法问责制的基本框架，然而，仍须将平台责任的设置直接指向其底层技术逻辑——算法，算法设计运行是否“符合法律法规”的评估标准扩张至需对公民权利与公共利益无不利影响。此外，需建立平台算法的多元治理体系与层次明晰的平台算法责任体系。
关键词：平台责任；算法自动化决策；算法问责制；算法责任
4.个人信息保护中告知同意的困境与出路——兼论《个人信息保护法（草案）》相关条款
作者：韩旭至（华东政法大学法律学院、数字法治研究院）
内容提要：以告知同意为原则的个人信息保护必然面临诸多困境，典型如“隐私政策”无人读、不可读、读不懂，信息主体被“胁迫同意”以致难以行使拒绝权，大数据处理实难取得有效的同意，问责机制难以发挥功效等。告知同意机制源自个人信息自决权与隐私权理论，但从私法上将同意等同于授权，实为对个人信息保护制度公法属性的误读。主流的个人信息保护制度中，从未将告知同意规定为基本原则，它是个人信息保护中的一项具体规则。我国个人信息保护立法必须处理好告知同意与其他数据合法处理规则的关系。一方面，对告知同意规则进行进一步细化，并以格式合同规范约束“隐私政策”；另一方面，确立数据流通规则体系，引入个人信息保护设计。
关键词：个人信息保护；告知同意机制；个人信息自决权；数据流通规则；数据利用
5.论个人信息非物质性损害的认定规则
作者：刘云（清华大学法学院）
内容提要：个人信息的非物质性损害主要包括外部风险的损害和内心焦虑的损害，属于个人信息侵权实践中最常见的损害类型。中国、美国和欧洲在个人信息非物质性损害的认定规则中存在很大差异，但是中国越来越多的法院开始承认个人信息非物质性损害具有可赔偿性。非物质性损害的“损害范围”在近现代呈扩张趋势，相关损害具有的显著性和客观性依然是个人信息损害赔偿的必备条件，并可以作为证明个人信息的外部风险和内心焦虑达致相应标的要因。从赔偿范围认定上而言，外部风险损害包括采取措施降低风险而支出的合理成本，以及个人信息主体因为侵权行为增加的合理生活成本视为风险损害；内心焦虑损害主要适用于承载重要财产安全、人身利益的敏感个人信息的救济，同时也可以通过个人信息自身的人格权益损害填补法律法规无法保护的个人信息。《个人信息保护法（草案）》第65条需要构建法定损害赔偿规则，明确酌情裁定的赔偿范围和损害赔偿的考量因素；还需要进一步理解和完善无过错的责任减免规则，构建更加具有指导意义的分类免责模式。
关键词：非物质性损害；风险；焦虑；损害；侵权
【经贸热点】
6.论欧盟反倾销“成本调整”方法及其WTO合规性
作者：车路遥（英国诺丁汉大学、中国政法大学国际法学院）
内容提要：“成本调整”是欧盟调查机构在反倾销调查中对于正常价值的计算所使用的一种特殊安排，其实质在于选择适用“结构正常价值”时，排除被调查方实际记录的成本，乃至排除被调查方所在国家或地区的内部市场价格，转而使用第三方市场中相关投入品的价格来“替代”原有成本。采用“成本调整”方法可能导致正常价值被高估，倾销幅度被人为扩大，乃至形成与曾经针对我国“非市场经济地位”适用的“替代国方法”类似的效果。欧盟反倾销“成本调整”方法中的“结构正常价值”方法一般会符合WTO所规定的正常价值计算方法例外规定的援引条件，也未背离适用例外所遵循的方法；但排除生产者所记录的真实成本做法却会违反WTO所规定的成本确定方法例外规定的援引条件，且违背公平比较义务。对欧盟“成本调整”方法的分析及其WTO合规性问题的解答启示我国积极利用WTO规则维护我方权益，但也启示我国相关投入品市场深化改革以解决根源性问题。
关键词：成本调整；特殊市场状况；结构正常价值；正常贸易过程；市场扭曲
7.论独立保函不当拒付损害赔偿：以中国银行与UBAF独立保函纠纷案为中心
作者：王金根（泉州师范学院陈守仁商学院、中国政法大学国际银行法律与实务研究中心）
内容提要：保函生效后，若受益人交单相符，保函开立人必须支付受益人；若交单不符，保函开立人必须发出拒付通知。否则，保函开立人构成不当拒付，应对受益人承担不当拒付损害赔偿责任，除非受益人存在保函欺诈。URDG758并不具有国际商事惯例效力，独立保函中约定非单据性生效条件时，法院无从根据URDG758非单据性条件不予置理规则认定保函一经开立即生效。保函欺诈并非单据表面不符，开立人无须遵守拒付通知5个工作日期限限制。保函编号错误并非不符，开立人不得凭此拒付。受益人提交虚假单据索款显然构成欺诈，但在没有构成实质性欺诈的情况下开立人是否有权终止支付，不无疑问。一旦开立人不当拒付，其不仅应赔偿受益人保函索款金额本身，而且应赔偿相应利息甚至受益人因此而遭受的律师费损失。但此损害赔偿理应受保函独立性原则限制。最高人民法院所判决的“中国银行与UBAF独立保函纠纷案”完整地呈现了保函不当拒付损害赔偿争议，但判决说理个别地方仍有改进余地。
关键词：非单据性生效条件；拒付通知；保函欺诈；不当拒付损害赔偿
【学科前沿】
8.商业判断的会计约束与法律约束——以上市公司股份回购为切入
作者：陆华强（上海海事大学法学院）
内容提要：如果说商业判断规则是从积极角度确认董事免责的条件，那么勤勉义务则是从消极角度对董事履职设定的行为负担，两者都指向董事履职行为，是一体两面的关系。在缺乏信义理念滋养和普通法传统的社会背景下，贸然引入商业判断规则容易滋生司法恣意。作为替代性方案，依循上市公司团体意思的常态形成机制，以会计和法律约束来夯实公司决议与董事判断的正当程序，同样能回应股东对董事勤勉履职的基本期待。在华锐风电为代表的上市公司股份回购决议过程中，法律与会计对“持续经营能力”形成各自的理解图像，由此导致会计约束的“失灵”与法律程序的“空转”。面向未来，将更多的会计要素有机渗透于公司决议的法律程序，实现两种约束的规范协同，将共促董事商业判断时的归位、尽责。
关键词：商业判断规则；会计约束；股份回购；持续经营能力
9.刑事法官指引机制研究——以人民陪审员制度改革为背景
作者：吴宏耀、古锦平（中国政法大学、国家法律援助研究院，中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：《人民陪审员法》第20条首次从法律层面规定了法官对人民陪审员的指引、提示义务。法官对陪审员的指引制度，源于普通法系陪审团制度传统，对于弥补陪审员法律知识的不足、保障裁判结果的公正性具有重要意义。在我国司法实践中，习惯通过培训的方式解决陪审员法律知识匮乏的问题。但是，以培训的方式弥补人民陪审员法律知识的不足具有很大的局限性，而且可能会产生一些负面影响。随着人民陪审员制度改革的不断深入，人民陪审员培训制度的局限也愈发明显。因此，在新的制度背景下，法官指引对于确保人民陪审员审判的公正高效运作将发挥更为重要的作用。不过，境外的司法实践表明，如果法官指引不当，错误的指引可能会影响裁判的公正性。因此，在我国人民陪审员制度改革中，应当强化法官指引的作用，尽快构建一套完善的法官指引规范和运作机制。
关键词：人民陪审员制度改革；陪审团制度；法官指引
【经典译苑】
10.任意的当事人变更
作者：[日]福永有利（著）、韩靖（译）、刘颖（校）（神户大学与北海道大学、同志社大学，中山大学司法体制改革研究中心，北京航空航天大学法学院）
内容提要：作为一种常见的司法现象，任意的当事人变更根据导致当事人变更的行为可分为三大学说。诉的变更说是德国通说，其无法在日本民事诉讼法规定的条文框架下获得立法支持，而且新当事人被旧当事人的诉讼行为完全拘束这一点在很多情况下对新当事人非常不利。新诉提起与旧诉撤销说是日本通说，其将当事人的变更视为新诉提起与旧诉撤销这两个可分现象，通过法律解释可以认为已经发生的诉讼结果能够适度地在新诉中被利用。特殊行为说作为改良学说登场，但无法说明与新诉提起与旧诉撤销说的本质区别，且无法提出新当事人被旧当事人的诉讼结果所拘束的充分理由。在条件以及效果都没有显著不合适的情况下，应当支持新诉提起与旧诉撤销说。
关键词：任意当事人变更；诉的变更说；新诉提起与旧诉撤销说；特殊行为说
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