钟淑健：论权利失效之隐性条件 | 山东社会科学202103
内容提要：我国民法理论承认权利失效规则，司法实践亦在具体案例中适用该规则。权利失效的成立要件为时间要素、情状要素和相对人信赖，情状要素要求权利人的行为导致相对人信赖权利人不会再主张权利。在上述成立要件之下，尚隐含三个基础条件：适当行使权利之“义务”、相对人的信赖值得保护、不行使权利具有可归责性。判断相对人的信赖是否值得保护，取决于由内心的信赖所表现出来的行为，当民事主体的行为表明信赖达到相当程度时，就具备了法律保护的正当理由；在相对人没有通过行为对外公示自己的信赖情况下，判断相对人是否值得法律保护的标准可以是，权利人行使权利是否会为相对人带来较大不利。判断权利失效能否成立，不仅要审查三个构成要件，而且要满足三个基础条件，从而使权利人与义务人之间的利益衡平。
关键词：权利失效；诚实信用；禁止权利滥用；信赖保护
“权利失效”规则不仅适用于私法中的权利，也适用于基本权利等公法上的权利，本文仅探讨私权利失效问题。“权利失效”作为一个法律概念在现代民法中有两层涵义：其一是权利人基于受指责的行为或者违反义务引起权利丧失，其二是因为长时间不行使权利导致权利人不得行使权利。前者一般由法律直接作出规范，后者则是“法官法”，即法官在裁判过程中依职权考虑是否允许权利人行使权利。基于时间经过的权利失效也被称为无信义地迟延主张权利，指的是权利人长时间不行使权利，且有其他特别情事造成将来也不会行使权利的外观，以至于权利人嗣后行使权利为相对人带来不可承受之不利，因此行使权利得不到法律的支持。通常认为，权利失效规则是由德国理论学说和司法裁判基于诚实信用原则发展而来的一项禁止权利滥用规则，其作为权利不得行使的一种特殊情况，至今已经得到民法理论和司法裁判的一般承认。在我国，已有学者对权利失效问题作出一般性探讨，也有学者以解除权丧失为例论证权利失效问题，或者对商标法中的权利失效问题进行研究。司法实践中，亦有法院对解除权适用权利失效规则。然而，由于我国民法理论对“权利失效”规则的研究不足，司法实践中法院对权利失效规则的适用非常谨慎，在北大法宝案例数据库和中国裁判文书网上检索到适用权利失效规则的裁判仅限于解除权，这种情况既不利于民法理论体系的完善，也有碍司法裁判的公正性。在《民法总则》通过前，尽管学界有观点提出应当将权利失效规则立法化，但是《民法总则》并未采纳，《民法典》亦未体现该规则。为了推动民法理论的发展和民事立法的完善，促进司法公正，本文仅就权利失效的隐性条件予以探讨和解析。一方面，发挥权利失效规则维护诚实信用原则、避免权利滥用的制度功能；另一方面，“从严认定，以避免软化权利效能，使债务人履行义务之道德趋于松懈”，使权利人与义务人之间的利益趋于衡平。
权利失效被称为“因时间经过的权利失效”，然而从权利失效的本质看，时间经过本身不足以产生权利失效。原因在于，权利失效规则的目的在于保护相对人的信赖，即相对人基于权利人的行为相信其不再主张权利，且这种信赖值得法律保护。判断是否存在权利失效的适用空间，关键在于权利人行使权利是否违反诚实信用原则，即是否违反了其适当行使权利的“义务”。从权利失效规则的理论渊源考察，权利人适当行使权利之“义务”是该规则的应有之义。
（一）权利失效规则的罗马法渊源
从教义学的历史发展看，权利失效规则可以追溯至罗马法时期的一般诈欺抗辩。在罗马法中，提起诉讼之前放弃权利可以导致一般诈欺抗辩，比如用益物权人同意转让标的物的，该同意包含了放弃用益物权的意愿，如果权利人之后对用益物权起诉，成立诈欺行为。再比如，在罗马法中免除债务需要特定形式，尽管债权人免除债务没有遵守形式要求，但是债权人以此为由要求债务人履行债务的，执政官仍然可以基于公平、公正承认债权人享有一般诈欺抗辩。另一个案例是，被继承人常年接受低利息，继承人要求更高的利息的，债务人受一般诈欺抗辩保护，继承人提起诉讼本身可以被认为是一种诈欺行为。罗马法中的一般诈欺抗辩指债权人提起诉讼本身被认为是一种诈欺行为，原告受指责的原因是，他为了获得利益滥用形式法，因此诉讼具有非法性。
罗马法中另一个规则是“禁止与先行为矛盾之行为”，虽然在当时它并不是一个被普遍承认的法律制度，只是一句法谚，然而“禁止与先行为矛盾之行为”在合同义务履行领域的影响力很大。根据这一法谚，出卖人不得做出与之前事实买卖合同矛盾的行为，行为违反“禁止与先行为矛盾之行为”的，承担消极利益损害赔偿责任。现代法学家认为，“禁止与先行为矛盾之行为”涉及的是已经产生的权能的丧失，权利人明确或者推定地对外表示，其不再行使自己的权利（如所有权、债权、主张形式无效的权利等），其将受此决定的约束。禁止与先行为矛盾之行为的出发点是信赖保护，即相对人从权利人的行为中认为，其不会再行使其权利，这种信赖应当受到法律的保护。
（二）权利失效规则的日耳曼法渊源
晚近时期，德国学者克劳泽提出，权利失效是传统日耳曼法中的沉默理论的复兴。然而，根据沉默理论，权利的丧失仅仅取决于时间的经过，不需要其他因素，即权利人在知道自己有某项权利的情况下长时间的沉默被认为是权利丧失的原因。魏灵提出，权利人长时间不行使权利意味着他默示放弃权利，事后又主张权利的，其前后行为自相矛盾。而长时间不行使权利不足以成为权利失效的先行为，必须附加成立信赖的其他要素。比德林斯基主张，权利失效是默示放弃理论的具体呈现。我国也有部分观点认为，权利失效的基础是民法中的放弃权利理论。该观点值得商榷，因为默示放弃强调的是当事人（默示）放弃权利的意思表示。比如在某合同解除权纠纷上诉案中，尽管合同约定的解除权成立，但是解除权权利人仍然要求对方履行合同。法院认为，权利人请求履行合同实际是做出默示的放弃解除权的意思表示。与放弃权利不同的是，权利失效与放弃权利的意思表示毫无关系，它强调的是相对人信赖权利人不再行使权利。由此可见，默示放弃理论是以法律行为为基础的，权利失效是以禁止自相矛盾行为为基础的，两者的立足点并不一致。
（三）现代民法的理论依据
现代民法用诚实信用原则或禁止权利滥用原则解释权利失效的理论基础。《德国民法典》仅在第242条规定了诚实信用原则，禁止权利滥用被归属在诚实信用原则中，权利失效因此是诚实信用原则的具体表达。在我国理论和司法实践中，不少观点认为权利失效的理论依据是诚实信用原则，也有观点认为权利失效的理论依据是禁止权利滥用原则。那么权利失效的依据到底应当是诚实信用原则还是禁止权利滥用原则呢？虽然学界部分观点认为，禁止权利滥用是诚实信用原则的具体表达，两者并无区别之必要，但是我国《民法典》既规定了诚实信用原则（第7条），又规定了禁止权利滥用（第132条），这说明禁止权利滥用与诚实信用原则应当予以区分。然而这种区分与瑞士民法中区分诚实信用和禁止权利滥用的情况不同。《瑞士民法典》第2条第1款规定了诚实信用原则，第2款规定了禁止权利滥用。从体系上看，瑞士民法中的诚实信用原则和禁止权利滥用是两个并列的基本原则。在我国《民法典》中，诚实信用原则属于一般规定，禁止权利滥用则规定在“民事权利”章中。在体系上两者并非并列关系，毋宁参照德国民法，将禁止权利滥用解释为诚实信用原则的情况之一。这样看来，我国理论和实践对权利失效理论基础的阐释与《民法典》对禁止权利滥用和诚实信用原则的体系定位一致。
（四）权利行使之“义务”
相对于真正义务而言，权利本身并无义务附着，但行使权利则负担有不得滥用的义务。即权利人行使法律赋予的权利时须受诚实信用原则的制约，适当行使权利也是权利人的义务。这里的“适当”既包括行使权利的方式适当，也包括行使权利的时间适当。
权利失效规则中，在没有法律规定或者当事人约定的情况下，不行使权利导致权利丧失的前提条件是，适当行使权利是权利人的义务，否则不适当行使权利不应当引起不利后果。易言之，权利是否行使原本是权利人的自由，当权利不行使的状态经过一定期间且影响到了义务人，使其产生了信赖时，权利人就应当为其不在恰当时间内行使权利承担不利的法律后果。所谓不利后果，就是权利人在恰当时间行使权利的义务的体现。需要明确的是，权利人适当行使权利的义务在法律属性上是“不真正义务”，而非“真正义务”。与“真正义务”不同的是，一方面，相对人没有相应的请求权；另一方面，不行使权利的法律后果是权利人失去主张权利之利益，并不产生相对人的损害赔偿权。
需要注意的是，权利人的权利行使方式有多种，在适用权利失效规则时，对于“行使权利”或者“主张权利”的含义应当做广义解释，即权利人的行为只要使相对人认识到其在维护权利即可排除权利失效。比如，法律规定应当通过诉讼行使合同撤销权，但是权利人在诉讼之外要求撤销法律行为，也应当认定权利人行使了权利，阻却权利失效的发生。
一般认为，权利失效的基本要求是，权利人在相当长的时间内不行使权利，依特别情事足以使相对人正当信赖权利人不再主张其权利。从这个表述上看，权利失效需要“时间因素”“情状因素”和“相对人信赖”三个相对独立的因素。权利失效是权利人的行为使相对人信赖其不再主张权利，并且这种信赖值得法律保护，因此基于诚实信用原则，权利人主张权利应受到阻碍。从这个视角看，将权利失效的三个构成要素结合起来的是相对人的信赖值得保护这一隐性条件。
（一）时间要素
德国民法将权利失效称为“因时间经过的权利失效”，可见时间是权利失效的必要要素之一。有观点认为，导致权利失效的原因之一是只有权利人不行使权利达到一定时间才可能引起相对人的信赖。或者说，时间经过本身就能够引起对权利保护和义务人信赖保护的比较，当这种此消彼长的比较达到一定比例，法官认为义务人的信赖更值得保护时，权利失效规则即现身，阻碍权利的行使。De Boor以价值提高权为依据论证时间对于权利失效的重要意义：通货膨胀发生时，为遭受通货膨胀损害的债权人之利益，有必要允许其提高债权的价值，以使债权人和债务人共同分担通货膨胀引起的不利。如果债权人不主张提高债权价值达到一定期间，则表明债权人无需通过提高债权价值维持运营、解决困境，即保护债权人的该项权利也就失去了必要性。这种情况下，时间的经过本身对于权利失效具有重要意义，权利人不行使权利达到相当长的期间，才可能产生权利失效，否则不足以确定债权人不需要提高债权价值。
然而，比较困难的是，如何确定时间经过的具体期间？学界一直尝试提出可以确定时间长度的标准。有观点支持客观标准说，即借助请求权的消灭时效的标准确定权利失效的时间；也有观点赞成主观标准说，即理性相对人预期权利人不应当主张权利时，权利失效的时间因素成就；更多的观点主张综合判定说，即权利失效的时间长度要根据具体因素确定，权利的类型、权利人行为和相对人的行为等都对时间因素产生影响。在时间因素不可能具体化、统一化的情况下，其对于权利失效的意义就会有所减小。很多情况下，时间的长度不再是关键性因素，在没有引起相对人值得法律保护的信赖的情况下，时间经过本身并不能导致权利失效。也就是说，时间因素并非相对人产生信赖的独立因素，只有与情状因素共同进行综合判断时才对权利失效有意义。或者说，在情状因素成就的情况下，相对人有充分理由信赖权利人不再主张权利，则不能因为时间短而排除权利失效。相对于情状要素，时间因素在判断是否构成权利失效时仅仅起辅助功能。
（二）情状因素
权利失效规则的根本目的是为了保护相对人值得法律保护的信赖，一般情况下，权利人不行使权利不足以引起相对人的信赖。相对人信赖的基础通常是权利人的积极行为，即情状因素，它是确定权利是否失效的关键因素，其直接决定了相对人是否可以信赖。简言之，情状因素主要是引起相对人信赖权利人的先行为，其表现形式多种多样。在德国联邦法院的一个裁判中，原告先催告被告交付股票，被告否认了原告的主张。在接下来的半年中，原告非但没有采取任何措施，反而与被告继续交易，尽管股票价值上涨了近两倍。法院在判决中称，尽管被告从一开始就否认了自己的交付义务，但是原告之后又继续与被告有交易往来，并且将股票交付问题搁置。原告的行为足以引起被告相信原告不再主张权利。在另一个劳动关系的案件中，原告（用人单位）明知被告（劳动者）想成立一家与原告公司业务有竞争关系的公司，仍然允许其离职并送上祝福。2年后，原告突然以竞业禁止为由要求被告支付违约金。法院认为，被告离职时原告在知道被告行为的情况下仍送上“祝福”，足以引起被告信赖原告不再禁止他经营与其有竞争关系的业务，因此原告权利失效。
如前所述，情状因素通常是权利人的先行为，但是特殊领域内的权利失效不要求权利人有表现为积极作为的先行为，消极的不作为亦可构成权利失效的情状要素。对此可以参见1929年德国法院的一个涉及商标法的裁判。在该案中，被告申请将“Dazelle”作为商标登记时，得知已经存在一个相似商标“Dazella”。原告反对被告将“Dazelle”作为商标使用，但是被告在之后的11年间仍然使用“Dazelle”作为公司商号，原告对此没有提出异议。在这种情况下被告可以认为，原告并不反对将该标识作为公司商号使用。在该案中，引起被告信赖的是原告有限的异议，即只反对被告将“Dazelle”作为商标使用，但是容忍将“Dazelle”作为公司的商号使用。被告的行为无疑使原告相信，其可以将“Dazelle”作为商号继续使用。德国法院在Hunyabi-Janos案的裁判中对商标侵权的权利失效提出不同要求。在该案中，被侵害人知道其权利受到侵害或者因为重大过失对此不知情，侵害人以合法方式取得占有。法院在该案中指出，权利失效理念建立的基础是诚实信用原则，应当允许侵害人将他通过耗费精力和金钱形成的状态视为得到被侵害人的容忍和许可，被侵害人嗣后主张权利与诚实信用原则不符。
（三）相对人信赖
权利失效成立的另一个要件是相对人信赖权利人不再行使权利，该要件直接指向信赖值得法律保护的隐性条件。信赖是人的内心过程，法律并不保护所有的信赖，所谓值得法律保护，是指存在法律保护的合理原因。判断民事主体是否形成了信赖的主观心理状态，以及信赖达到什么样的程度，不仅要审视其作为当事人的陈述，更重要的是由内心的信赖所表现出来的行为。当民事主体的行为表明信赖达到了相当的程度时，就具备了法律保护的正当理由。
本质上说，权利失效是对权利人利益的严重侵害，因此必然要求相对人方面具备值得法律保护的合理原因。如果有证据证明相对人基于信赖做出了某些不利于自己的行为，比如处分相关的财产或者销毁一些相关资料，这时相对人的信赖就值得法律保护。德国法院在裁判中也提出，相对人基于信赖而进行了经济上的投入或者其他处分对确定是否产生权利失效起关键性作用。从相对人的经济投入或者其他处分行为可以得出，权利人嗣后再主张权利会为相对人带来不可承受的不利。所以，在相对人没有通过行为对外公示自己的信赖的情况下，判断相对人是否值得法律保护的标准可以是，权利人行使权利是否会为相对人带来较大不利。虽然权利失效不取决于相对人是否有经济上的投入或者处分，但是在信赖的受保护程度较小或者当事人之间的关系密切度、信任度较低的情况下，经济投入可以强化对相对人信赖的保护。在某些具体情况下，相对人的经济投入如果达到一定程度，对相对人的保护就可能排挤对权利人的保护。
从前文的司法裁判可以看出，一般情况下权利失效制度在情状因素方面除了要求权利人有引起信赖的先行为，还要求权利继续行使会对相对人引起不可承受之不利，否则相对人的利益不足以优先权利人的利益得到保护。权利人知道权利而不行使权利不足以成立权利失效，因为权利失效规则的目的在于保护相对人值得保护的信赖，而不是惩罚“在权利上睡觉”的权利人。与一般的权利失效不同，商标法侵权的排除妨害请求权的失效原因并不是保护商标侵权人的信赖，而是保护他在使用商标过程中的努力成果。Tegtmeyer将权利失效理念合理化的主要原因归结为参与人的利益状况转移。法律制度赋予权利人某项权利，此时在利益权衡中权利人的利益占据上风。不允许权利人主张权利，说明在权利人没有主张权利期间利益状况发生了移转，从权利人转向相对人。此时，相对人的法律状态的保持比权利人的利益和权利实现更值得保护，权利人迟延地主张权利或者行使权利意味着侵害了义务人的现有法律状态。
（四）小结
权利失效的构成要件可以解析为“时间要素”“情状要素”及“信赖要素”，但是这三个因素并不具有独立性，应当将“时间”和“情状”结合起来判断相对人是否有需要法律保护的“信赖”。德国法院早在Mitin-Lintin案的裁判中就提出，在判断原告的权利是否失效时，要综合各种因素判断被告是否值得保护。因此，动态体系理论的拥趸者指出，权利失效的后果依赖于各个因素的强度和数量共同作用。权利失效不要求各因素独立达到具体的标准，其是否成就取决于对各因素的综合判断，因为各因素之间是一种相互牵引、此消彼长的关系。比如时间越长越容易产生信赖，对情状因素的要求就降低；相反，引起信赖的情状因素越强，时间重要性就越弱。
可归责性一词来源于民事责任领域，用于说明民事责任的基础，也就是当事人承担民事责任的理由。关于民事责任的基础有统一说及混合说两种观点。统一说又可分为过失责任说及危险责任说。过失责任说认为，人身或财产之衰损，原则上必须自己承受，如欲从他人获得补偿，必也该他人有可非难之处。非难之，无非因其有过失。危险责任说认为，人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责；责任之基础并不在于有无过失，而系因自创造危险。过失责任说本于非难行为之原则，以行为人主观上具有可非难之意识（即故意过失）为责任构成之基础。危险责任说本于公平之原则，以行为人之行为客观是否创造为责任构成之基础。混合说认为，过失责任说与责任说均非无据，二者可以而且应该并存，亦即民事责任原则上应建立在过失之要求上，例外之情形方建立在危险、社会安全或保险之上。民事责任之基础并非单一，而系复数，包括过失、危险、社会安全制度之设计及保险。
如前所述，权利人负有行使权利的义务，该义务的违反亦引发不利的法律后果——权利失效，同时亦可称之为民事责任。一般认为，权利失效要求不行使权利可归责于权利人，否则违反义务不能引起惩罚性法律后果。但是，对于不行使权利的可归责性是否要求权利人对权利知情问题，理论上存在争议。一种观点认为，权利失效要求权利人对自己的权利知情或者因为过失不知情；另一种观点认为，即使权利人无过失地不知情也不排除权利失效。两种观点区别的根源在于对可归责性的民事责任基础问题立场不同，虽然二者均采统一说，但第一种观点显然是以过失责任说为基础解释权利人存在过失才构成权利失效，即权利人对自己的权利知情而不行使，或者因过失而不知情未行使权利，权利人不行使权利具有可归责性；第二种观点的立论基础则显然不是过失责任说，也不是混合说，因为该观点排除了权利人的过失因素。第二种观点或者是赞成危险责任说，或者持社会安全说，不好妄加揣测。本文认为，与民事责任基础多采混合说同理，权利人对权利知情是否是权利失效规则中权利人可归责性的基础条件，应当根据具体情况判断，原则上仍是以过失责任为主，即权利人知情或者因过失而不知情；特殊情况下，无过失的不知情也可归责于权利人，适用权利失效规则。
通常，权利人如果不知道自己享有某项权利，其就不可能“行使”权利，权利失效制度的目的虽然不是为了惩罚权利人，而是为了保护相对人，但实际确实以牺牲权利人的利益为代价，在权利人对自己的权利缺乏认知的情况下，相对人的信赖就不具有可保护性，权利人行使权利也谈不上违反诚实信用原则。权利失效还要求权利人实际可能行使自己的权利，并且可以控制是否行使权利，这两个要求以权利人知道自己有某项权利或者知道产生权利的要件为前提条件。如果权利人不知道也不应当知道权利存在，则不行使权利不可归责于权利人。
特殊情况下，当存在相对人受保护程度上升的特别客观因素时，权利人不知道权利存在也不会妨碍权利失效。比如在商标法领域，即使商标权利人不知道他人违法使用了自己的商标，但因长时间使用该商标为使用人创造了值得法律保护的占用状态，所以即使权利人缺乏主观认知，也不妨碍权利失效的成立。
权利失效是理论和实践以诚实信用原则为基础构建的一项基本原则，其目的在于保护相对人的合理信赖，与除斥期间有本质区别。虽然我国学者对是否应当承认权利失效原则存在争议，但是司法实践已经适用权利失效规则。究其原因，一方面是私法对诚实信用、信赖保护等的追求，另一方面是诉讼时效和除斥期间并不能解决所有的权利丧失问题。鉴于此，我国理论和实践应当对权利失效规则给予更高度的关注。虽然权利失效理念最早发端于价值提高法、商标法和劳动法领域的司法裁判，早期权利失效规则的适用范围也受此限制。随着民法理论和实践的发展，权利失效的适用不限于上述法律领域。尽管部分学者提出，应当将权利失效规则法典化，但是，鉴于权利失效成立要件的浮动性，立法化的意义并不大。即使立法化，其条文表述也只能是很抽象的，适用时仍需要根据实际情况予以具体化。权利失效的成立包括客观因素和主观因素。主观方面，一般要求权利人对自己的权利知情或应当知情，否则他的行为不具有可归责性。客观情状因素既可以发生在权利人方面，也可以发生在相对人方面。除了要求原本可以行使权利的权利人不行使权利，还要求有其他足以导致相对人信赖的其他因素，而且这种信赖还要有值得法律保护性，要对这些因素进行综合考量。因此，立法化的意义仅在于法院适用时有“法”可依，在没有将该规则立法化的情况下，法院仍可以根据诚实信用原则适用权利失效。
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责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
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