《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期要目
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【本期聚焦：《行政复议法》的修改】1.行政复议委员会机制新论黄学贤（1）2.行政复议的功能定位再辨——兼评《行政复议法（修订）（征求意见稿）》梁君瑜（9）【辩护权保护专题研究】3.律师庭外辩护言论的自由与边界易延友、马勤（22）4.刑事被追诉人阅卷权研究邵奇聪、宋维彬（37）【学术专论】5.重估中国法文化中的“讼”——以《周易·讼》卦为中心李平（53）6.刑事赔偿追偿的制度障碍及其破除张旭勇、章超钧（66）7.论乡镇法治政府建设路径的法治化夏正林（75）8.厘清与重构：宪法家庭条款的规范内涵邓静秋（84）9.《民法典》第926条（间接代理）评注东海（95）10.偏颇抵押的本体论与法律适用文静、张平华（112）11.未成年人保护视野下强奸罪的扩张：侵入性猥亵儿童的定性高艳东、郭培（126）【域外译文】12.法益理论与新形式犯罪类型[德]洛塔尔·库伦（著）、唐志威（译）（138）13.主观权利理论与罗马法体系[法]米歇尔·维莱（著）、巢志雄（译）（146）
【本期聚焦：《行政复议法》的修改】
1.行政复议委员会机制新论
作者：黄学贤（苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院）
内容提要：为解决长期以来行政复议运行效果不佳的问题，实践中比较早地推行了行政复议委员会制度。自试点以来，该机制已取得了一些成绩，积累了一些经验。当前《行政复议法》修改在即，司法部发布的《行政复议法（修订）（征求意见稿）》也规定了行政复议委员会制度。但对行政复议委员会这一焦点问题，如果不实质性地加以研究而仓促入法，其结果只能是于事无补。必须以实质性解决行政纠纷为宗旨，构建起兼具实践性和有效性的行政复议委员会制度。其中，行政复议委员会的功能定位、运行机制、审理决定的作用等几个问题尤为重要。要真正发挥行政复议的定分止争功能，并将其打造成解决行政纠纷的主渠道，需要进行制度的系统性改革。
关键词：行政复议委员会；功能定位；运行机制；审理决定；系统性改革
2.行政复议的功能定位再辨
——兼评《行政复议法（修订）（征求意见稿）》
作者：梁君瑜（武汉大学法学院）
内容提要：我国学界对行政复议兼有多元功能这一点几乎没有争议，但对行政复议首要功能之认识仍有分歧。在学理层面，既有学说采用局限于行政复议自身的内部视角，而忽略了致力于发挥行政复议与行政诉讼功能合力的外部视角。有必要在确定我国行政复议之首要功能时，坚持以下基本原则：行政复议并非行政诉讼的复制品或附庸；行政复议应具备程序正义的基本要素，但这并不意味着与行政诉讼趋同。在法规范层面，行政复议经历了内部监督理念的强弱反复，其虽已从行政诉讼之附庸走向独立，但因缺乏程序正义的基本要素，以致还很难获得民众青睐。有必要将决定“高效”优势的“监督行政”功能与决定“公正”色彩的“纠纷解决”功能并列作为行政复议的首要功能或称主导功能。在双重主导功能的检视之下，2020年司法部发布的《行政复议法（修订）（征求意见稿）》在经复议案件的被告确定、复议前置案件的范围确定、复议案件的审理方式及审理后的处理方式、复议决定的执行机制等方面都尚有完善的空间。
关键词：行政复议；功能定位；监督行政；纠纷解决；双重主导功能
【辩护权保护专题研究】
3.律师庭外辩护言论的自由与边界
作者：易延友、马勤（清华大学法学院）
内容提要：律师庭外辩护言论自由是刑事被追诉人辩护权的内容，但学术界却习惯将其放在庭外言论的广阔视域加以考察，模糊了焦点。律师庭外辩护既是辩护权的内在组成部分，又是审判公开的必然要求，且与言论自由有着交叉重合。庭外辩护言论有其理论正当性和现实必要性，以司法公正之名对其施加限制实质上是妨害司法公正。经考察英、美、加、澳、德等主要国家和地区，普遍经验是在原则上保护庭外辩护言论，只对有害言论作适当规制；以西方规则主张限制庭外辩护是对西方规则的误解。律师庭外辩护言论中作为辩护权的内容属基本人权，不应限制或剥夺；而作为言论自由的内容，应依“明显而即刻的危险”标准加以规制。为限制裁量权滥用和选择性执法，建议应当按“禁区”“安全区”“过渡区”结合的模式来建构具体规则。
关键词：刑辩律师；庭外辩护言论；辩护权；言论自由；言论边界
4.刑事被追诉人阅卷权研究
作者：邵奇聪、宋维彬（中国人民公安大学）
内容提要：被追诉人阅卷权的理论基础为控辩平等理论、有效辩护理论与程序主体理论。被追诉人阅卷权有两种立法形式，分别为大陆法系的检阅卷宗模式与英美法系的证据开示模式。二者各有长短，但就我国制度环境、改革经验与司法资源而言，宜选择建立检阅卷宗模式，兼采证据开示模式的合理因素。目前我国《刑事诉讼法》未确立真正的被追诉人阅卷权制度，但司法实践中已有被追诉人阅卷的尝试，这反映出我国被追诉人阅卷权制度的严重滞后。对此，我国宜从被追诉人阅卷权的阶段范围、实现路径与争议裁决三个方面，构建全面的被追诉人阅卷权制度。
关键词：被追诉人；阅卷权；检阅卷宗；证据开示
【学术专论】
5.重估中国法文化中的“讼”
——以《周易·讼》卦为中心
作者：李平（清华大学法学院）
内容提要：《周易》荟萃中国思想文化精要，其中《讼》卦之象与辞为理解传统法文化中的“讼”义提供了最具深度和包容性的平台。由《周易》经传可知，讼的意义非止于审判、诉讼，实为人主动“化性起伪”参与世界，经历“私→欲→争→讼→理讼→无讼”，最终公断辩理而自觉以知止于理的证道历程。核心为“争”与“公断”二义：争是人健动参与世界的基本方式之一，意味着“人化”世界并为之赋予价值。但讼起于为“私”之争与造作，自我意义与价值彰显是与讼者的目标。任其发展至穷极势必终无所“成”，因此必须“公断”。“无讼”是公断的追求，意味着消解而非压抑争讼，意在使人的自我成就由自我之私利最大化转向明理和知止的自觉，实现由求利向合道的转化。
关键词：讼；周易；象；争；公断
6.刑事赔偿追偿的制度障碍及其破除
作者：张旭勇、章超钧（浙江财经大学法学院）
内容提要：我国赔偿义务机关的追偿权，属于国家机关的一般内部监督管理权，限于对本单位工作人员行使。这是赔偿义务机关分散追偿模式的先天局限。基于便利原则，对再审、二审改判无罪或者作无罪处理的赔偿案件，《国家赔偿法》把最后行使审判权的法院作为唯一赔偿义务机关。这一制度设计的实质，是不同国家机关作为赔偿义务机关的责任的转移。但是，追偿是责令工作人员承担全部或部分赔偿费用，其不具有可转移性。在分散型追偿模式下，国家机关作为赔偿义务机关的责任的转移与工作人员被追偿责任的不可转移性的矛盾难以调和，进而造成赔偿义务机关无法追偿的困境。有效破除刑事追偿这一制度障碍的办法是，通过修法改变现行的分散型追偿体制，借助监察机关对所有公职人员监督全覆盖的优势，把追偿权统一赋予各级监察机关。这个制度方案，还可以克服赔偿义务机关内部追偿动力不足之弱点。
关键词：国家赔偿；刑事赔偿；追偿；制度障碍
7.论乡镇法治政府建设路径的法治化
作者：夏正林（华南理工大学法学院）
内容提要：乡镇法治政府建设路径的法治化对于实现乡镇法治政府建设的总体任务具有独特的意义。当前，乡镇法治政府建设在实现路径方面，主要存在重政策推进而轻法治规范、组织法的保障与行为法授权不协调、权力清单方式运用不准确这三个方面的问题。对此，应当重视运用法治方式推进乡镇政府改革；应当运用行为法“一事一授权”功能，实现乡镇权责对应、人财物保障；应当正确运用权力清单，实现乡镇政府职权的公开和透明化。
关键词：乡镇政府；路径的法治化；组织法；行为法；权责清单
8.厘清与重构：宪法家庭条款的规范内涵
作者：邓静秋（北京外国语大学法学院）
内容提要：我国《宪法》第49条是家庭条款，该条内容涉及家庭的形成以及家庭的内部关系两个方面。对这条的理解需要将视角从婚姻转换为家庭，从上述两个方面来建构其解释体系。就家庭的形成而言，婚姻是现代家庭的主要形成途径，但非唯一途径。对《宪法》上家庭的理解应当适当扩大其内涵，承认家庭形态的多样性，以尊重和保护人们对生活方式的自由选择。《宪法》上的家庭内部秩序含有多重面向，包括男女平等、夫妻计划生育义务、“父母之慈子女之孝”以及对弱势家庭成员的特别保护。对《宪法》第49条的解释需要重视家庭中的每一个人的个体感受和自主性，并适度保持其开放性，既尊重历史规律，也充分回应社会变迁的时代需求。
关键词：家庭；婚姻；《宪法》第49条；规范内涵；基本权利
9.《民法典》第926条（间接代理）评注
作者：胡东海（中南财经政法大学法学院）
内容提要：间接代理由两个相互独立的合同组成，其法律问题依合同相对性原理便可解决，但在特定情形下法律若不设特别规则，将不利于其经济目的的实现。针对受托人不履行义务的特定情形，《民法典》第926条分别赋予委托人和第三人对彼此的请求权，旨在保障其经济利益的实现。在大陆法系的理论脉络中，本条依效果标准属于间接代理。委托人可决定是否行使介入权，若委托人行使介入权，发生债权让与效果，受托人对第三人的合同权利移转给委托人。第三人可选择受托人或委托人作为相对人主张权利，若第三人选择委托人主张权利，发生债务承担效果，受托人对第三人的合同债务移转给委托人。依债权让与或债务承担原理，在委托人行使介入权或第三人选择委托人时，相对方可主张相应的抗辩。本条在证明责任分配上适用“谁主张谁举证”规则。
关键词：间接代理；介入权；选择权；债权让与；债务承担
10.偏颇抵押的本体论与法律适用
作者：石文静、张平华（烟台大学法学院，山东大学法学院）
内容提要：偏颇抵押指债务人事后为个别债权人设定抵押，影响了其他债权人平等受偿权益实现的行为。遗憾的是，规制偏颇抵押行为的传统规范未能厘清偏颇抵押的本质，为偏颇抵押限定了一些伪要件，导致该规范不能满足审判实践的需要。是故，应对偏颇抵押行为的法律适用问题作出适时调整。偏颇抵押与诈害行为本质相通，可适用诈害行为规则。在构成要件方面，为个别债权人提供抵押是偏颇性最为直观的行为表现；“明知或应知”的主观要件将区分适用于民事领域与商事领域、民事领域中的有偿抵押与无偿抵押；“影响其他债权人平等受偿权益实现”的损害要件是偏颇性的本旨表现，还将衍生出事后抵押的时间要件。在法律效果方面，偏颇抵押行为可撤销；作为从行为的抵押行为还将受主行为的效力影响。恶意串通、通谋虚伪而为的偏颇抵押的效力等皆有待进一步厘清。行为被撤销后的财产利益归属于债务人。
关键词：偏颇抵押；诈害行为；撤销权；平等受偿；恶意
11.未成年人保护视野下强奸罪的扩张：侵入性猥亵儿童的定性
作者：高艳东、郭培（浙江大学光华法学院，广州市人民检察院）
内容提要：我国刑法坚持“阴茎插入阴道”才能构成强奸罪，其他性侵方式均按猥亵型犯罪定罪量刑，导致恶劣猥亵行为的量刑过轻。根据已有判决，猥亵儿童罪量刑远低于强奸罪（奸淫幼女），即使口交、肛交这种恶劣猥亵行为的平均量刑也只有二至三年有期徒刑，个别案件只有六个月有期徒刑。过轻量刑难以遏制猥亵儿童不断蔓延的势头，更难以慰藉受害人及亲属的心灵创伤。为保护儿童身心健康，刑法应打破强奸与猥亵的僵硬划分，把对儿童的侵入性猥亵解释为性交，将口交、肛交或异物插入肛门或阴道等侵入儿童身体的行为，扩张解释为“奸淫幼女”。在立法修改时，应将强奸罪中的“奸淫幼女”改为“奸淫儿童”，以平等保护男女儿童。
关键词：猥亵儿童罪；强奸罪；奸淫；猥亵；性交
【域外译文】
12.法益理论与新形式犯罪类型
作者：[德]洛塔尔·库伦（著）、唐志威（译）（德国曼海姆大学法学院，北京大学法学院、德国慕尼黑大学）
内容提要：传统观点通过需罚性等级将犯罪分为实害犯、具体危险犯和抽象危险犯，这样的分类和法益理论是直接相关的。但是，在交通犯罪以及环境污染犯罪等领域内，新的刑事立法修正了这样的犯罪三分观点，学界不得不承认适格犯、累积犯、预备犯以及无法益犯等新形式犯罪类型。这种犯罪类型的不断扩张会导致刑法批评的稀释以及刑法分析的细致化，但是这种犯罪类型学的扩张随之也会使法益理论变得越来越不确定以及导致不得不承认更多混合形式的犯罪类型等问题，这些问题冲击了犯罪类型学原有的规范功能。
关键词：法益；犯罪类型；适格犯；累积犯；预备犯；无法益犯
13.主观权利理论与罗马法体系
作者：[法]米歇尔·维莱（著）、巢志雄（译）（巴黎大学法学院，中山大学法学院、中山大学司法体制改革研究中心）
内容提要：罗马法体系的核心概念，也是贯穿罗马法整体的要素，是“物（res）”和“诉（actio）”这两个概念。在罗马法体系中，没有“主观权利”概念存在的确切依据。《法学阶梯》“物”编的内容不能简单理解为各种主观权利的表达。“物权”概念的提出完全是中世纪注释法学家的杰作。《法学阶梯》的“诉”制也不是主观权利观念下的产物。“诉权”概念的提出是潘德克顿法学家的贡献。“主观权利”概念不是罗马法的真正创造，罗马法学家们从未以权利的主观功能为视角来研究权利问题。
关键词：主观权利；罗马法；诉
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