法学核心期刊2021年第4期要目汇编（一）
《法学研究》2021年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【马克思主义法学专论】
1.习近平法治思想对马克思主义法治原理的传承与发展
作者：孙谦（最高人民检察院）
内容提要：习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是新时代全面推进依法治国的根本遵循和行动指南。习近平用马克思主义的一般原理来思考和指引中国的法治，创造性地传承了法的物质性、政治性、人民性、社会性、实践性、继承性等马克思主义法治原理，立足马克思主义立场观点方法，明确宣示坚定不移走中国特色社会主义法治道路，深刻阐述了中国特色社会主义法治体系的科学内涵，把厉行法治作为执政治国重要理念，科学设计社会主义法治建设发展目标任务和阶段步骤，体现出鲜明的中国特色、实践特色、时代特色，创造性地丰富和发展了马克思主义法治理论体系，为中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设提供了强大思想武器。
关键词：习近平法治思想；马克思主义法治原理；全面依法治国；党的领导
2.法律解释与法律续造的区分标准
作者：陈坤（南京大学法学院）
内容提要：法学方法论通说区分法律解释与法律续造，并在很长一段时间内以“文义可能性”作为区分标准。随着意义理论的发展与法律解释研究的深入，越来越多的学者认识到这一标准的不足，并提出了一些新标准。然而，这些标准要么外延宽窄不当，适用时会遇到反例；要么缺乏一般性与明确性，无法真正有效地区分解释与续造。一个合理的区分标准应当中立于不同的解释立场，使得同法治相关的各种价值理想都有机会参与到解释活动的权衡程序中。由此，可以基于已有标准提出一个复合标准：一个探究法律文本意义的活动是解释，当且仅当它：（1）是探究法律文本的规约性意义、说话者意义或真实意义的活动；或者（2）当不存在规约性意义时，是探究法律文本的合理意义的活动。
关键词：法律解释；法律续造；文义可能性；立法意图；价值权衡
3.基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利
作者：李海平（吉林大学理论法学研究中心）
内容提要：客观价值论国家保护义务，是目前我国学界普遍遵循的基本权利国家保护义务理论范式。该理论范式存在客观价值基点可有可无、客观价值主观化的自相矛盾，以及自然权利、基本权利、民事权利国家保护混沌难分的逻辑困境。主观权利论国家保护义务，既可通过宪法概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成，也能化解客观价值论国家保护义务的困境，应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。主观权利论国家保护义务的构成要素包括：国家、受害人、加害人的三角关系及其中私人关系的公共性，国家保护义务的规则属性，最低限度有效保护与合宪性解释在司法裁判中的有条件运用。伴随着基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型，基本权利双重性质也将从主观权利和客观价值秩序演变为防御权和受保护权。
关键词：基本权利；国家保护义务；客观价值秩序；受保护权；禁止保护不足原则
4.宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证
作者：陈征（中国政法大学法学院）
内容提要：针对基本权利国家保护义务的履行，应适用禁止保护不足原则审查立法者采取的保护方案是否达到了宪法要求。禁止保护不足原则与比例原则在结构上不具备对称性，仿照比例原则建构禁止保护不足原则并不可行。无论是否存在基本权利冲突，禁止保护不足原则均只对立法者提出最低保护要求，只要立法者的不作为对被保护人而言具有期待可能性，立法者就不违反禁止保护不足原则。判断期待可能性应综合考量多项因素，并在现代科学和技术认知的基础上，以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。当涉及基本权利冲突时，在比例原则与禁止保护不足原则的双向约束下，立法者仍然享有一定的决策空间。较之比例原则，禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。
关键词：禁止保护不足原则；比例原则；国家保护义务；期待可能性；基本权利
5.自然人民事权利能力差等论的批判与反思
作者：汪志刚（江西财经大学法学院）
内容提要：与平等论主张自然人的权利能力应具有先验性、平等性和不可放弃剥夺性不同，差等论则认为，自然人的权利能力仅具实证性、不平等性和可放弃剥夺性。这种主张不仅内含了将权利能力的予与夺作为管治工具的危险，而且误解了权利能力的概念，混淆了规范与事实、权利能力与权利，割裂了权利能力规范与其基础伦理的关系，不足为采。结婚能力等“具体权利能力”并非权利能力，而是由实施特定行为所需资格条件的设置反射出来的自由权权能。权利能力制度只负责分配主体资格，并无范围问题，也不解决权利的可有性和实享条件问题，后两个问题是权利分配问题，需要运用权利适配性考量和权利实享条件考量。自然人的权利能力除具有平等论所主张的三性外，还具有抽象整体性、规范性和潜在性。
关键词：自然人；民事权利能力；法律平等；民事主体
6.民法典不当得利返还责任体系之展开
作者：陈自强（台湾大学法律学院）
内容提要：不当得利虽自民法通则即有规定，但到民法典才对其法律效果有进一步的规定。返还范围区别得利人为善意或恶意，似乎被认为理所当然。不当得利有给付与非给付得利两大类型，已蔚为共识，但如果返还效果规定无视启动返还因素的不同，无差别地适用于所有不当得利案型，“非统一说”并无实际意义。双务契约无效或被撤销，已为之给付没有法律依据，构成不当得利，但返还关系之内容，应优先适用民法典第157条，原物返还不能，应折价补偿，而不适用民法典第986条及第987条之规定。非基于双务契约的一方给付案型及侵害权益不当得利案型，为适用该二规定最重要的对象。金钱得利人负有金额返还义务，通常无所受利益不存在的问题，但在溢付薪资或扶养费案例，比较法上常基于不当得利法以外之价值判断，从宽认定所受利益不存在。民法典第987条恶意得利人赔偿损失规定之解释适用，有待厘清，若认为属侵权责任，则不当得利返还责任与侵权责任之关系，剪不断，理还乱。
关键词：不当得利返还责任；双务契约无效；契约之回复；所受利益不存在；恶意得利人责任
7.违约获益交出责任的正当性与独立性
作者：吴国喆、长文昕娉（西安交通大学法学院）
内容提要：违约获益是违约方因其违约行为而从第三人处获得的具体而确定的利益，其实现不是通过守约方的给付或者其他的价值移转形式。违约获益交出责任在于让违约方将其不法所得的全部利益交出，而不在于弥补守约方的损失。违约获益交出责任有特定的构成要件，特别是关于主观故意和因果关系的要求，还需要注意其适用的例外情形。其正当性论证首先需要排除效率违约的适用，其次可以从理念和原则以及排除民事收缴的适用两个视角展开。违约获益交出无法通过损害赔偿或不当得利返还来实现，与其他类似制度之间也存在一系列重要区别。违约获益交出责任无法纳入现有规则体系，承认其独立性就成为必然选择。
关键词：违约责任；违约获益；违约获益交出；损害赔偿；不当得利
8.知情与行为相分离情形下法人知情归责的认定
作者：萧鑫（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：法人运行中常会出现知情与行为相分离的情况，如何对法人进行知情归责，特别是能否进行聚合知情归责，是实践和理论中的重要问题。依据知情规范和法人归责规范内含的完整性原则，聚合知情归责并不可取。知行分离下法人知情归责的处理，根本上仍然需要基于一定的理由来确定法人合理的责任范围。就此而言，机关说和平等对待理论都存在根本性缺陷。知情责任理论将知行分离下知情归责的基础置于法人对信息组织义务的违反上，则更为妥当。但该理论本质上遵循了客观归责的思路，与明确排除“应当知道”的知情规范间存在内在冲突，需结合相关知情规范的涵摄范围、消极法律后果、客观归责适用的妥当性、可预期性以及司法政策等来加以协调。
关键词：聚合知情归责；知情规范；法人归责规范；知情责任理论
9.公共性视角下的互联网平台反垄断规制
作者：张晨颖（清华大学法学院）
内容提要：互联网平台经历了三重进化，已然成为集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定为一体的新型经济中枢，是相关主体共同创造价值的组织形态，发挥着以多产业融合为特征的生态功能。平台重塑经济生产的过程和组织样态，改变资源配置的方式，成为政治权力和市场权利之间的第三力量。平台经济呈现出与传统经济不同的竞争特点，对全球的反垄断监管提出了技术上、规则上、法理上的挑战，在本质上是平台对社会经济的渗透力日益深刻，平台的公共性突显。但由于缺乏有效监管，平台的公共性异化造成竞争扭曲进而导致垄断，具体体现为数据要素、平台要素的非开放、非中立。为匡正竞争秩序，有必要革新反垄断制度，建立以“滥用公共性”为底层逻辑的规则，对适格的平台经营者设立竞争性义务，以促进创新，保护平台相关者的合法权利。
关键词：互联网平台；反垄断；公共性；竞争性义务；公共性滥用
10.量刑指导意见的司法实践与重构——以盗窃罪为切入点
作者：彭雅丽（美国芝加哥大学）
内容提要：学界对量刑指导意见已有诸多研究，但依托计量分析模型评估其运行效果的实证研究，尚属空白；现有的规范研究，也难以从规范制定技术上满足对量刑指导意见的改进需要。以盗窃罪量刑为切入点，实证地考察了量刑指导意见的司法实践，并有如下发现：在有期徒刑量刑中，趋轻情节的作用力不及趋重情节；量刑指导意见对罚金刑的指导不足。通过借鉴英美量刑指南的立法技术，可以改进我国的量刑指导体系：其一，要将量刑起点确定为具体的点；其二，在以数额为量刑中心的现状下，要缓和边际数额的决定性作用；其三，从量刑起点出发确定基准刑时，应当合并考虑数额；其四，在量刑情节的编排上，要先确定责任刑情节、后确定预防刑情节，并在有期徒刑量刑中扩大趋轻情节的适用空间；其五，应当加强对罚金刑的量刑指导，构建更为细致的罚金刑量刑体系，并在与自由刑的搭配上做到实质公平。
关键词：量刑指导意见；盗窃罪；量刑基准；罚金
11.宋代故事：一种遵循先例制度的考察
作者：张德美（中国政法大学法学院）
内容提要：在宋代，故事被称为“例”或“常例”，是除了《宋刑统》、编敕、断例等所谓制定法之外，另一种非常重要的法律渊源。宋代故事通常由史官编撰，记录的是某些过去的事实或某些过去的制度安排，这一特点使故事不论在形式上还是在内容上，都有别于现代意义的制定法和习惯法。宋代故事依时间维度可以分为前代故事、祖宗故事和先朝故事，每遇大事检讨故事几乎成为宋代君臣的一种自觉。不循故事的情形也是有的，对故事的变更往往又会形成新的故事。宋代故事的效力来源，并不在于人们摹仿、遵行故事的实际行为，而在于人们已经把故事当作必须遵守的法制的一部分。而以故事为依归，也给宋代君王的政治统治带来了权威性、连贯性和统一性，在某种程度上克服了人亡政息的弊端，这是我们在考察宋代乃至整个中国古代政治法律制度时不可忽视的一个地方。
关键词：宋代；故事；历史记录；遵循先例
《中外法学》2021年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【习近平法治思想研究】
1.新时代中国社会治理法治化的理论创新
作者：叶静漪、李少文（北京大学法学院，中共中央党校[国家行政学院]政法教研部）
内容提要：中国共产党十八大以来，以习近平同志为核心的党中央运用马克思主义国家、社会和法律学说，从中国国情出发，以我国社会治理的丰富经验为基础，将社会治理与法治进行创造性结合，推动社会治理法治化。这一实践坚持以人民为中心，追求公平正义，打造共建共治共享格局，突出制度之治，走向社会治理共同体。这个过程中形成了社会治理法治理论，它是习近平法治思想的有机组成部分。这一理论指引着社会治理各项实践，包括坚持党对社会治理的全面领导、推动社会治安综合治理、依法保障和改善民生、推进多层次多领域社会治理以及加强新技术新手段在社会治理中的运用。社会治理法治理论彰显了习近平法治思想的创新性、完备性、针对性和有效性，深刻阐释了新时代社会治理措施背后的法理。
关键词：习近平法治思想；国家治理；社会治理；法治社会；社会法
2.新时代国际法律风险应对与全球治理推进
作者：郭雳（北京大学法学院）
内容提要：习近平涉外法治思想是习近平法治思想的重要组成部分，是在“百年未有之大变局”的时代背景下，就有效应对涉外法律风险和促进国际法治等问题逐步深入思考后形成的思想结晶。习近平涉外法治思想内涵丰富，可以从国家利益本位和人类命运共同体的价值观、实行法治的方法论以及统筹协调的战略观等三个角度进行整体把握。习近平涉外法治思想同时具有重要的实践指导意义，在利用国际组织开展斗争、构建金融反制裁措施法治体系和指导主权财富基金促进国际法治提升等方面展现出显著引领价值，是新时代统筹国内法治和涉外法治的根本遵循。
关键词：习近平法治思想；涉外法治；人类命运共同体；国际组织；主权财富基金
【青年】
3.减损义务对履行请求权的限制及其路径
——破解合同僵局的一种思路
作者：程坦（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国学界讨论的合同僵局其实包含两种不同情形：债权人在非金钱债务履行请求权被排除后不及时行使解除权所致的僵局；债务人履行困难意图解约，且继续履行将导致当事人双方利益失衡，但债权人因有权请求继续履行而不及时行使解除权所致的僵局。前者可通过适用《民法典》第580条第2款得以解决，但后者缺乏明确法律依据。对于第二种僵局，我国可借鉴域外法经验，从减损义务的角度对债权人的履行请求权进行限制。比较法上就此存在直接和间接限制两种路径。在解释论上，《民法典》具备采取间接限制路径的可行性与合理性。在判断债权人是否违反减损义务时，除了要考虑债权人能否合理进行替代交易及其困难度，还要考虑债务人一方因减损措施所能获得的利益及此利益在何种程度内值得保护等因素。
关键词：合同僵局；履行请求权；解除；减损义务；替代交易义务
4.论公司意思独立的程序之维
作者：王湘淳（中央财经大学法学院）
内容提要：公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人人格的本质，有助于抑制有限责任制度存在的负面效应，保障有限责任制度在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。以股东会决议程序为代表的公司决策程序是公司意思形成的构成要件，有助于保障公司的意思自治。股东个人决定、股东协议等决策方式绕开了股东会决议程序，会损害公司意思的独立性。因此，股东个人决定、股东协议不应被视为股东会决议。为了更好地实现保障公司意思独立的目的，应在关联交易决议场合引入安全港程序规则以及应在董事罢免决议场合引入偏向董事利益的罢免决议程序规则。
关键词：公司独立性；有限责任；程序规则；股东协议
【专论】
5.论“行政处罚”概念的法律定位
——兼评《行政处罚法》关于“行政处罚”的定义
作者：胡建淼（中共中央党校[国家行政学院]专家工作室）
内容提要：新修订的《行政处罚法》首次明确行政处罚的定义，但存在三点缺憾：一是定义所反映的是以管理为本位而不是以权利义务为本位；二是将“行政管理秩序”和“行政法律秩序”简单等同起来，客观上把受处罚的行为从违反“行政法律秩序”不当扩大到违反“所有行政管理秩序”；三是“减损权益或者增加义务”未能覆盖行政处罚所带来的所有“不利后果”。行政处罚是指行政机关在行政法律关系中，对违反行政法律规范而尚不需追究刑事责任的公民、法人或者其他组织，作出制裁性的不利决定。其具有行政性、具体性、外部性、主动性、单方性、决意性、封闭性、不利性和制裁性等特征，由此可区别于行政强制措施、行政强制执行、纠正违法及行政确认。
关键词：行政处罚法修订；行政处罚概念；行政处罚法律定位
6.合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩
作者：杨登峰（东南大学法学院）
内容提要：近年来，国内有学者主张将目的正当性增列为比例原则的第一个子原则。由于目的正当性已为合理原则和诚信原则所包含，该说等于“一女三嫁”。在行政法上，基于滥用职权与明显不当审查功能分化的需要以及目的正当性判断的功能属性，将行政目的正当性要求归入比例原则并不妥当。由于比例原则对保护公民权利具有显著优势，包括英国在内的普通法系国家已逐渐舍弃合理原则，改而采用比例原则；我国引入比例原则之后，为更好地保护公民权利，以比例原则取代合理原则应是大势所趋。在此背景下，让目的正当性要求固守在诚信原则中最为妥当，我国人民法院审判实践中的做法也与上述主张相契合。
关键词：目的正当性；合理原则；诚信原则；比例原则
7.刑法追诉时效溯及力原则的确证与展开
作者：柳忠卫（山东大学法学院）
内容提要：在追溯时效溯及力的问题上，“从新原则”与“从新兼从旧”原则都因理论基础缺陷与法律根据失当而缺乏正当合理性。追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”原则，其正当根据首先来自于罪刑法定原则的支撑。其次，《刑法》第12条溯及力条款的规范保护目的为追诉时效溯及力采用“从旧兼从轻”原则提供了目的论解释根据。最后，最高人民法院的司法解释通过补正解释的方式也确证了追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”的原则。司法实践中对于涉及新旧刑法交替的刑事案件，应当先进行刑法溯及力判断再进行追诉时效判断，对于刑法溯及力判断与追诉时效的判断可以交叉适用新法和旧法。应当严格按照刑法条文的字面涵义对1979年《刑法》第77条的“采取强制措施后”进行文理解释，把司法机关只作出采取强制措施决定但没有实际采取强制措施的情形排除在不受追诉期限限制的范围之外。
关键词：刑法溯及力；“从旧兼从轻”；规范保护目的；罪刑法定；追诉时效
8.过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异
作者：邹兵建（南开大学法学院）
内容提要：在过失犯领域，有四个不同的理论点被冠以“结果回避可性”的名号，分别是裸的行为意义上的结果回避可能性、不可抗力意义上的结果回避可能性（结果回避义务意义上的结果回避可能性）、条件关系意义上的结果回避可能性、合义务替代行为意义上的结果回避可能性。所谓裸的行为意义上的结果回避可能性并不符合结果回避可能性的含义。不可抗力意义上的结果回避可能性是过失犯的一个要素，其体系位置和理论功能随着过失犯的理论变迁而发生变化。假定因果关系不影响结果不法，但是在部分案件中会影响行为不法。合义务替代行为理论位于风险实现阶段，旨在解决法所容许的风险与法所禁止的风险交织在一起的案件的风险实现问题，其与假定因果关系是两种不同的理论点。在欠缺结果回避可能性的案件中，通过依次考察行为人的身体举止有无可支配性、行为人有无违反注意义务以及法益所面临的风险状况，可以准确判断出该案欠缺的是何种结果回避可能性。
关键词：过失犯；结果回避可能性；不可抗力；假定因果关系；合义务替代行为
9.论非法人组织的泛主体化及其教义学回正
——兼论合手原理的引入与限度
作者：唐勇（中央民族大学法学院）
内容提要：非法人组织内涵的高度空心化，不可避免地引起主体泛化。权利能力与行为能力制度同样适用于第三民事主体，但应当予以必要的重述。权利能力并非概念空壳，权利能力与主体也并非同义反复。权利能力的内涵是意志，行为能力的内涵是理性，理性是意志的特别法。自然人成为主体的要义在于独立意志，组织成为主体的关键在于意志独立，而意志独立已经进入理性范畴，故而对于组织而言，权利能力与行为能力重叠。非法人组织区隔于法人的内在结构同一性，在于意志独立方式不同。德国法上的合手原理，去掉日耳曼法元素后，可兹借鉴。不仅不应当将合伙从非法人组织排除，相反，恰恰应当以合伙作为非法人组织的一般法，横向上与法人相区隔，纵向上以之为元规则渐次衍生、型塑甚至类推适用于各类其他非法人组织。以合伙为内涵的非法人组织，给实践中的疑难主体问题提供了更开放的解释空间，教义学上回正主体泛化趋势的同时，也使主体法上的双重二元结构得以证立。
关键词：权利能力；意志独立；合手原理；合伙；二元结构
10.商标法上商标使用概念的统一及其制度完善
作者：王太平（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院）
内容提要：从本体看，商标使用包括促使商标形成与商标形成之后的商标使用两种形式和两个阶段，具有主体、对象、主观目的与客观环境等构成要素。商标法的通信观念和商标符号利益分配观念共同决定了，商标使用的制度目的是在合理区别商标使用和其他标志使用行为的基础上促进商标通信系统的建立和维持。尽管世界各国或地区商标法表面上存在着两种不同的商标使用的立法例，但商标使用概念实质上是统一的，而结合其本体论和目的论则可以给出统一的商标使用概念。在统一商标使用概念下，我国《商标法》的商标使用条款应置于总则，统一适用于商标法全部制度，《商标法》第15条第2款、第32条和第59条第3款的“使用”均应重新界定，第57条的商标侵权行为类型应重新划定。
关键词：商标；商标使用；商标侵权；真实使用
11.再论我国“非约束性”自认的修正
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：我国民事审判实务中的自认具有“非约束性”的鲜明特征，此一状况随着《新证据规定》的实施亟待修正。对于自认的适用对象，应将其限缩为实体法规构成要件对应的事实及其他在诉讼中具有证明必要性的事实；对于自认的成立场域，无需将其限定为言辞辩论，而应允许当事人在起诉状、答辩状等诉讼文书及“非正式开庭”中作出自认；对于自认的法律效力，既应提升自认对法院的拘束力，又应注意自认的审判排除效具有相对性，还应确定自认的限制撤销效及其例外。对非约束性自认的修正并非从域外不同制度范例中择一从之，而是在充分理解自我与他者的基础上，围绕规范展开解释论作业，导向契合中国民事审判实践的约束性自认制度。
关键词：民事自认；非约束性；言辞辩论；审判排除效；限制撤销效
12.职工基本养老保险“统账结合”的法理困境与制度重构
作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国职工基本养老保险采取社会统筹与个人账户相结合的“统账结合”模式，初衷是发挥社会统筹的共济性与个人账户的激励性，但实施二十多年来已导致严重的公私混淆问题。在制度层面，个人账户是职工当期工资的强制储蓄，具有私权性，但在实践中已与社保统筹基金混同，用以支付退休职工的当期养老金，实质是个人账户的私权性被社会统筹的共济性所吸收。问题的成因在于现行模式悖离了基本养老保险的内在法理，未构建起代际契约下的“法定之债”，职工与社保经办机构之间的关系不符合保险法律关系。个人账户的改革应当坚持共济性的方向，沿用“统账结合”的结构，但将个人账户与个人保费分离，个人保费存入社保统筹基金。个人账户是个人缴费记录的抽象记载，表征个人对社会共同体的贡献，以薪点形式记载。薪点是职工缴费的年度工资除以当年全国职工平均工资的数值，个人账户就是历年薪点的累加，作为计算养老金的主要依据。
关键词：基本养老保险；统账结合；个人账户；薪点
【视野】
13.美国股东派生诉讼中对公司抗辩的司法审查标准
作者：胡晓静（吉林大学法学院）
内容提要：在美国针对董事的股东派生诉讼实践中，公司通常基于特别诉讼委员会的决定提出驳回诉讼的动议，法院对该动议进行审查后决定是否继续进行诉讼。法院在司法审查中对于商业判断规则适用的不同态度，以典型案例为代表形成了四种主流的司法审查标准，即Auerbach案适用商业判断规则的审查标准、Zapata案独立商业判断的审查标准、Miller案否定董事会任命的特别诉讼委员会的审查标准和Alford案全面实质的审查标准。美国股东派生诉讼中的庭前司法审查程序及司法审查标准，对我国的股东派生诉讼制度改革具有借鉴意义，即应赋予公司抗辩的权利，在庭审前增加前置性的司法审查程序，由法院在该程序中审查原告股东资格、诉前请求程序、公司利益受损事实和公司不起诉抗辩理由，在衡量了公司利益、股东利益和法律及公共利益之后，法院最终决定是否进入派生诉讼庭审程序，从而降低司法成本，平衡董事管理公司事务和股东维护公司利益的冲突，并有效防止滥诉。
关键词：股东派生诉讼；商业判断规则；特别诉讼委员会；司法审查程序
14.行政决策成本效益分析的多重机制
作者：陈鹏（厦门大学法学院）
内容提要：对行政决策开展成本效益分析在我国虽有规范基础，但从目前的实践来看，具有可操作性的实施方案仍付诸阙如。理论界大多将成本效益分析等同于以货币化的方式呈现出决策的成本和效果，继而以净收益来衡量行政决策正当与否的成本收益分析工具。但货币化的成本收益分析既面临技术上的困难，又遭受价值层面的批评。虽然能够对货币化的成本收益分析进行理论层面的辩护，并且可以通过改进其操作机制来弥补它的固有缺陷，从而使其仍不失为一项可用的分析工具，但就当代中国的行政决策而言，亦应当重视成本有效性分析、可行性分析等分析工具的补充作用，并基于不同的行政任务，综合运用各种分析工具，从而构建多重的成本效益分析机制。
关键词：行政决策；成本效益分析；成本收益分析；成本有效性分析；可行性分析
《法学家》2021年第4期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
1.系统论观察下的紧急权：例行化与决断
作者：宾凯（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：以社会系统论作为观察框架，把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的“结构耦合”关系之中，有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。透过系统论的视角，追求“治理”与“法治”双重目标的紧急权，必然面临“决策悖论”问题。在“功能去分化”的紧急状态下，紧急权的运行条件可被区分为“例行化空间”与“决断空间”。在“决断空间”中，紧急权需要遵循政治系统的“目的理性”，以回应自然和社会的环境复杂性。落入“决断空间”的紧急权，难以用法教义学通说中的“比例原则”“基本权利不可克减原则”和“程序正义”对紧急决策加以绝对约束。紧急权在“决断空间”中面临的“决策悖论”，可以“目的纲要”嵌入“条件纲要”的“再条件化”方式加以展开。在决断空间中，相比“合法律性”的要求，紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等，作为政治正当性的要素，是更为重要的决策限制性因素。
关键词：紧急权；社会系统论；再条件化；决策悖论；卢曼
2.例外状态与文化法治国
作者：张龑（中国人民大学法学院）
内容提要：汉斯·凯尔森的国家与法律同一的法治国家观揭示了国家的规范性特征，而例外情形的出现，使得卡尔·施米特的政治国家观与黑格尔的伦理国家观成为法治国家观重要的理论对手。然而，关键问题不在于国家的政治性与伦理性，而在于凯尔森所忽略的规范性的品质问题。不同的规范性之品质对应的是不同的文化法治国观念。按照拉德布鲁赫的观点，文化是跨人格间生成的作品。文化的本体是连属关系，而契约关系以及交往关系都是文化的辅助性要素。只有建立以连属文化（“一家亲”文化）为主、商业文化与公共商谈文化为辅的价值评判和法律规范体系，才能提升文化法治国的规范品质，更好地抵御各种例外状态的发生。
关键词：规范性的品质；例外状态；文化法治国；连属关系；国家治理
【专论】
3.金融风险的协同治理及法治实现
作者：靳文辉（重庆大学法学院）
内容提要：现代金融市场表现为多层次、多主体、多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加，各种诉求、规则和价值之间的互嵌、冲突和对抗普遍存在，蕴含的风险繁杂多样，对金融风险的治理需要政府、社会和市场等机制的协同才能完成。从形成基础上讲，政府、社会和市场机制的治理能力及边界，以及金融风险的系统性、复杂性和治理所需知识的多样性，是金融风险协同治理的逻辑基础和现实依据。从构成要素上讲，法权要素、主观要素、结构要素和知识要素是金融风险协同治理机制的核心要素，这些要素需要通过对治理主体间权利和权力的合理配置、治理主体间信任关系的法治促成、网络联接状态的法治强化和知识共享的法治保障来落实。从实施过程来讲，行政指导、行政契约、行政授权、行政委托和行政辅助行为是金融风险协同治理的主要行为类型，法律激励、责任机制和过程约束是法治视角下金融风险协同治理行为展开的主要路径。
关键词：金融风险；协同治理；法律机制
4.刑事追诉时效制度的体系性诠释
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：当代时间哲学与系统论表明，刑法只能根据其结构和功能选择性地对过往罪行予以回溯。刑法的目的和任务在于通过维护行为规范的效力保护法益，因此，应当仅将对之科处刑罚有利于确证行为规范有效性的罪行评价为仍然与现时社会生活相关的刑事不法。追诉时效标示着罪行的不法关联性的时间界限，追诉期限届满意味着相关罪行不再构成刑事不法。追诉时效是不法排除事由，属于实体法上的制度，应依据从旧兼从轻原则认定其溯及力。在认定追诉期限的起算和终止时点、法定刑升降格条件的影响、核准追诉的条件以及追诉时效的中断和延长时，也应当基于不法关联性消逝说，结合相关罪行对于在现时社会中构建规范效力的影响进行判断。
关键词：追诉时效；不法关联性；溯及力；时效中断；时效延长
5.搜查、扣押同步录音录像制度的功能及其实现
作者：白冰（中国政法大学法学院）
内容提要：《监察法》最新确立了搜查、扣押同步录音录像制度。该制度的功能有两个方面：第一，权力规范。以令状主义为代表的权力制衡模式在我国难以实现，以同步录音录像为代表的权力规范模式应运而生。录音录像制度可以对搜查、扣押活动从过程与结果两个方面予以规范。第二，证据鉴真。同步录音录像的兴起可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。搜查、扣押同步录音录像制度功能的实现，有赖于录音录像全程录制、妥善保存、随案移送、方便调取、辩方质证。需要注意的是，同步录音录像制度的功能是有局限的，未来要真正地实现刑事程序法治，必须打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系。
关键词：同步录音录像；权力规范；证据鉴真；随案移送；司法审查
6.转译、挪移与反响：20世纪前期中国修订不平等条约过程中的国际法运用
作者：卓增华（清华大学法学院）
内容提要：近年来，国际法史的研究开始逐渐摆脱欧洲中心主义，重视非欧洲地区在国际法发展中的作用。这些研究成果强调，以南美洲国家为代表的边缘国家在19世纪末参与到国际法讨论之中，为本国在国际舞台上争取平等地位。在同一时期，中国的外交官和国际法学人也充分参与到国际法世界之中，以国际法为武器，维护国家利益。当时中国面临的国际法问题之核心是废除不平等条约。因此，中国在20世纪早期对国际法理论和概念，特别是生存权和情势变更等，积极进行引入、转译和重新解释，以期为废除不平等条约提供国际法依据。20世纪早期中国修订不平等条约过程中的国际法运用，在国际法世界也引起了广泛讨论。可以说，在国际法的近代发展过程中，中国不是无声的背景和被动的接受者，而是发挥着自身创造性的重要角色。
关键词：国际法；不平等条约；欧洲中心主义；生存权；情势变更
【视点·建设中国特色法治体系研究】
7.行政诉讼变更判决的适用范围及限度
作者：梁君瑜（武汉大学法学院）
内容提要：为了配合“解决行政争议”的立法目的，2014年修改后的《行政诉讼法》对变更判决作出调整。以行政处罚“明显不当”取代“显失公正”，虽未扩大该判决的适用范围，但因撤销判决的审查标准新增“明显不当”，故在体系解释下对变更判决中“明显不当”的理解也受到影响。“明显不当”属实质合法性审查的范畴，其适用范围应限于行政行为的处理结果（法律效果），并应以理智公民所能感受的“明显”为准。变更判决适用范围之扩大，反映在“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”也“可以判决变更”。“对款额的确定、认定确有错误”除包含学理上的显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误；“可以判决变更”除赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间外，也面临给付判决与变更判决竞合时的选择问题。变更判决的适用范围存在两个限度：被告裁量权缩减至零与禁止不利变更原则。而“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”之观点，不应作为该判决的适用限度。
关键词：变更判决；明显不当；显然错误；裁量缩减至零；禁止不利变更
8.动态质押监管人的角色定位与义务承担
作者：陈本寒（武汉大学法学院）
内容提要：动态质押监管人的角色界定取决于对监管协议性质的认定。将监管协议界定为兼具委托合同与仓储合同的混合合同，监管人兼具“质权人的受托人与质物的仓储保管人”双重身份，并在其法律适用问题上采“结合说”的观点，对监管人应承担的法定义务分别准用委托合同与仓储合同之规定，有利于我国司法实务处理动态质押纠纷时，准确说明监管人法定义务的来源；有利于立法与学理区分动态质押监管人与浮动抵押代管人在功能价值等方面存在的差异。同时，我国未来立法在规定监管人资质条件时，应当区分立法规定的资质条件与质权人自由选择监管人的标准之间的差异，监管人资质在法律上只需具有商事主体资格和仓储经营资格即可。
关键词：动态质押；监管人；法律地位；资质条件；法定义务
9.《民法典》视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析
作者：季若望（浙江工商大学法学院）
内容提要：共同危险责任的探讨由来已久，但学界至今仍未曾真正深入地以我国实际案例为基础探讨，《民法典》第1170条也未对此作出回应。在对796件案例抽样分析后，发现司法实务中存在请求权基础不明、构成要件标准不一、损害赔偿的责任份额认识不清等问题，重构实有必要。从构成要件来看，共同危险责任的“危险性”应当包含行为的致害可能性、行为的同类致害性和危险的不合理性。而对“共同”的理解应当是“与致害事实紧密相关的最短时间间隔”。从损害赔偿的计算来看，责任份额的确定应当以“非平均分担”为原则，以“平均分担”为补充，具体的判断标准有过错程度、危险行为的可归责性与致害可能性等，而大数据技术对相关关系的探寻可能会促进判断标准的精细化。
关键词：共同危险行为；侵权人不明；比例责任；大数据
10.论集体研究型犯罪中表决者的刑事归责——以反对者、弃权者以及匿名表决的场合为中心
作者：毛乃纯（郑州大学法学院）
内容提要：关于集体研究型犯罪中表决者的刑事归责问题，我国通常是根据罪刑法定原则认定为单位犯罪，而且各表决者之间成立共犯关系。但是，在集体研究中存在反对者或者弃权者的场合以及匿名表决产生不法决议的场合，就难以采用这种归责方式。相比较而言，作为自然人犯罪进行个别归责的方式则更具有合理性。反对者由于明确表达了反对不法议案的态度，因而原则上不承担刑事责任；但是，在满足了接受不法决议和提供不法决议能力这两个条件的例外场合，仍可以对其进行刑事归责。虽然弃权本身是一种既非赞成亦非反对的中立态度，但是鉴于表决者负有保障消费者安全的刑法义务，因此，当弃权者客观上能够阻止不法决议产生、主观上对于不法决议的产生以及自己能够阻止不法决议产生的事实存在认识或者预见时，就应当承担刑事责任。在匿名表决的场合，必须贯彻责任主义和“存疑有利于被告”的原则，否定表决者的刑事责任，不能以证明困难为由突破这些刑事法的基本原则。
关键词：集体表决；反对者；弃权者；匿名表决；刑事归责
【争鸣】
11.错误汇款返还请求权优先地位研究
作者：黄赤橙（清华大学法学院）
内容提要：通说认为汇款人对于错误汇款享有不当得利返还请求权，属于普通债权，不具有优先地位，该观点值得反思。学说上侧重对“货币占有即所有原则”的反思，提出价值返还请求权说、存款债权所有说、代偿取回权说、推定信托与衡平留置说以赋予错误汇款人优先地位，但各说均有不足。债权通常不能排除强制执行，也不能在破产中作为取回权的依据，如果要赋予债权优先地位，需要有特别的正当性理由。风险承担理论与一般债权人地位不变理论构成债权获得优先地位的正当性理由。错误汇款案型，汇款人作为非自愿债权人，没有承受债务人将来不能清偿债务的风险，并且赋予其优先地位不会损害债务人之一般债权人在假使无不当得利发生时本应处的地位，因此满足赋予债权优先地位的正当性理由。一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足特定化要求。对于特定化的判断标准，司法实践呈现出从严到宽四种标准，其中最严苛的标准是账户要以特户、封金、保证金等特殊形式特定化，最宽松的标准是允许款项混合，但是不允许款项流出。规则设计上，宜进一步放宽，采用中间最低余额标准，在款项发生流出时也承认特定化。
关键词：错误汇款；不当得利；返还；优先地位；最低中间余额
12.“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析
作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：当前，“法益恢复现象”的概念运用比较混乱、尚未形成规范的话语体系，出罪化的法理依据众说纷纭，体系地位模糊不清。将“法益恢复现象”中的前行为限制在“轻微罪行”、将侵害法益限制在特定法益的观点并不完全妥当。“法益恢复现象”出罪化的法理依据在于报应刑和预防刑的缺失，而“违法性减轻说”“违法性消除说”混淆了犯罪既遂成立的时间节点，引发了犯罪构成体系的逻辑混乱；“法益保护的可逆性路径”“恢复性制裁的法理”混淆了刑事责任与民事责任的界限，均不宜作为“法益恢复现象”出罪化的法理依据。关于法益恢复行为的体系地位问题，“刑罚论组成部分说”相对更为合理，但该说应当对在构成犯罪的情况下不追究刑事责任是否违反《刑法》第3条前半段的规定作出合理解释。
关键词：法益恢复现象；赎罪；个人刑罚解除事由；犯罪合作模式；条件性处罚机制
【评注】
13.《民法典》第195条评注之一（诉讼外请求、义务承认）
作者：杨巍（武汉大学法学院）
内容提要：《民法典》第195条是诉讼时效中断规则的基础规范。诉讼时效的制度价值决定了时效中断规则的解释和构建。权利行使型中断事由的正当性依权利行使说可得到解释，义务承认型中断事由的依据是对权利人“信赖”的保护。诉讼外请求是权利人直接向义务人要求实现权利内容的意思通知，权利人请求“确认权利”亦构成诉讼外请求。义务人承认义务有效存在的，即推定其具有同意履行的意思，除非其表达了相反意思。
关键词：时效中断；诉讼外请求；义务承认；意思通知
《法商研究》2021年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.民法典的体系化功能及其实现
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》的颁行有效地整合了散乱的民事单行法，构建了在统一价值指导下的完整系统规范体系。体系性的特征使得《中华人民共和国民法典》产生了统一法律规则、便利找法用法、便于体系释法和利于查漏补缺的功能。只有充分发挥这些功能，才能准确理解《中华人民共和国民法典》的立法意旨，准确适用和贯彻好《中华人民共和国民法典》，并为完善立法、依法行政和法官准确适用法律提供保障。
关键词：民法典；体系化功能；体系解释；漏洞填补
【法治热点问题】
2.民事诉讼智能化：挑战与法律应对
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：随着智慧法院建设作为我国司法改革的主要内容及法院系统建设和发展的重点，民事诉讼智能化在过去信息化、电子化的基础上有了更大的投入和更多的实践。智能化技术在民事诉讼领域的应用，对传统的民事诉讼方式乃至诉讼观念、诉讼文化、法庭文化等都产生了极大的影响，也因此对以传统民事诉讼为规范对象的民事诉讼制度带来了挑战。民事诉讼法必须对司法智能化潮流予以积极回应，要按照民事诉讼法的目的、民事诉讼的价值追求和基本原则规范智能化在民事诉讼中的应用，引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和民事诉讼的价值追求服务，推动民事诉讼法在此过程中转型升级成为具有现代精神和内涵的民事诉讼法。
关键词：智慧法院；民事诉讼；人工智能；互联网法院
3.醉驾治理的司法困境及其破解之策
作者：敦宁（大连海事大学法学院）
内容提要：醉驾案件的快速增长，带来司法资源分配失衡、效率与公正冲突、前科负面效应扩大等一系列实践问题，由此导致对醉驾行为的法律规制陷入严重的司法困境。导致这一困境的根本原因并非“醉驾入刑”缺乏规制效果，而是“醉驾一律入罪、一律起诉”的政策导向架空了我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系，妨碍了不起诉制度司法分流功能的发挥。相应的破解之策是在办理醉驾案件的过程中充分、有效地发挥1997年《中华人民共和国刑法》第13条“但书”的出罪功能和不起诉制度的司法分流功能。对醉驾行为依据“但书”出罪，需要明确其实现方式、考察因素及适用标准，并为其提供程序保障。对醉驾案件进行不起诉分流，应合理适用酌定不起诉制度，适时构建成年人轻微犯罪附条件不起诉制度，并做好不起诉与后续行政制裁的衔接工作。为进一步提升醉驾治理的社会效果，应当完善《中华人民共和国道路交通安全法》关于醉驾行为行政处罚的规定，同时应建立合理、有效的前科消灭制度。
关键词：醉驾案件；但书；不起诉；前科消灭制度
4.集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应
作者：欧阳君君（江西财经大学法学院）
内容提要：集体经营性建设用地入市是否应以土地利用规划确定的城镇建设用地范围（即“圈内”）为界，地方实践与试点改革未能提供明确答案，国家立法也不明晰，理论界更是分歧不断，难以达成共识。但是，集体经营性建设用地入市改革为中央所确认与推动，在此基础上，建立统一的城乡建设用地市场、实施征地制度改革，以及完善土地增益分配机制等相关政策，构成集体经营性建设用地可以直接进入“圈内”的政策逻辑。集体经营性建设用地入市对现行法制提出了挑战，直接进入“圈内”更需专门的法制变革，包括承认城市土地可以属于集体所有、建立民主的“两规”制定机制以及城镇集体经济组织成员有序退出机制。
关键词：集体经营性建设用地；入市改革；城镇建设用地范围
5.我国疫苗损害国家补偿制度的变革与完善
作者：柴瑞娟（山东大学法学院）
内容提要：近年来我国疫苗损害事件频发，不仅折射了我国药品监管体制的弊病，而且凸显了我国疫苗损害国家补偿制度的不足。1976年《日本预防接种法》规定了疫苗损害国家赔偿制度，并经过多次修订后日臻完善。《日本预防接种法》实施几十年来，为日本民众建立了一套高效便利、切实可靠的救济机制。日本疫苗损害国家赔偿制度对我国启示良多：我国应确立无过错补偿原则，采用宽松的因果关系认定标准以减轻疫苗受害者举证责任；扩大国家补偿范围并提高补偿额度，将补偿机制由“财政补偿”转变为“保险补偿”；应废除调查诊断的前置性程序并延长申请时间。与此同时，还须严格执行《中华人民共和国疫苗管理法》以从根源上杜绝问题疫苗的出现。
关键词：疫苗损害；国家补偿制度；民事赔偿；疫苗管理
6.商业银行绿色信贷法律规制的困境及其破解
作者：魏庆坡（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：商业银行在社会经济发展中的支柱性、公共性和特殊性决定了其应当承担环境责任的必要性和重要性。规范性文件的制定传递出政策制定者的决心，但我国商业银行绿色信贷的法律规制在实践层面面临着立法表达缺位的困境，理论层面存在绿色信贷价值平衡取舍的争议。分析域外规制模式，“赤道原则”因较为强调商业银行自身环境风险防范而采用了自愿承担的“软法”模式，美国则因侧重生态环保利益而引入了“潜在责任人”的“硬法”模式，两者从不同角度为我国提供了有益的经验借鉴。为实现信贷自主权、公平融资权和生态环保价值三方均衡，商业银行绿色信贷的法律规制必须立足我国国情，以商业银行环境责任的分类分段为基础，采取“软”法“硬化”与“硬”法“软化”协调规制路径，构建多元主体参与的法律规制体系，以均衡之精神实现变迁与重构在理念、规范和具体制度上的统一。
关键词：商业银行；环境责任；绿色信贷；赤道原则；生态文明
【法学论坛】
7.论立法目的司法适用的方法论路径
作者：杨铜铜（华东政法大学政治学与公共管理学院）
内容提要：立法目的具有隐匿性、不确定性，其客观含义不足，价值倾向明显，法官不能直接适用立法目的。立法目的司法适用必须符合规范化的方法论路径。立法目的司法适用场景可类型化为作为引导法律解释的依据、作为利益衡量的标准以及作为法律漏洞补充的工具。解释性适用客观展现了法官探寻立法目的的过程，有效排除了法官对立法目的解释的价值偏好与能动倾向，是解释立法目的的基础方式。立法目的可以借助体系论据从文本内获得，依托立法背景资料从文本外查找。为实现立法目的司法适用目标，解决当下立法目的司法适用过程不规范等问题，法官需要遵循克制解释立场来规制立法目的解释的主观性，构造有效性推理前提规范立法目的的适用逻辑，借助体系化论证提升立法目的裁判说理的充分性。
关键词：立法目的；司法适用；法律解释；解释性适用；裁判说理
8.比例原则的精确化及其限度
——以成本收益分析的引入为视角
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：合比例性分析技术与方法的匮乏，语义上的宽泛性与模糊性，导致比例原则存在适用危机。理性迈向合比例性的法律愿景，需要不断推进比例原则的精确化，而非抛弃比例原则。通过适度引入成本收益分析方法，适当量化不同手段的成本与收益，可以降低合比例性分析的主观性与不确定性，增加政府行为的可接受性。尽管成本收益分析可以辅助合比例性分析，但不应也无法取代比例原则，二者在适用范围、价值取向、分析方法等方面存在重大差别。比例原则的精确化存在成本收益量化困境、价值理性缺失等限度。获取合比例性的“正解”，最大限度地减少政府行为的合法性争议，需要超越形式合法化与实质合法化范式，迈向商谈合法化范式。
关键词：比例原则；成本收益分析；权衡；商谈
9.论立法中的“地方性事务”
作者：俞祺（北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）
内容提要：“地方性事务”概念体现了立法权在中央与地方之间的分配。在我国的立法体系中，“地方性事务”具有厘定地方立法适合的存在范围、解决部门规章与地方性法规之间的冲突、辅助解释“不抵触”概念等多方面的功能。联邦制与单一制国家或地区的央地立法分权实践虽然杂乱，但仍然可从中总结出若干规律。根据我国宪法规定，并结合不同学科的学理讨论及各国制度实践，地方性事务的范围受职能下属化原则、市场统一原则和中央权威原则的影响。可按照事务性质的不同维度构造阶梯式的地方性事务识别模式，以统治事务、服务供给事务、流通交易事务、涉重要权益事务以及涉负外部性事务等概念为依托，相对精确地认定立法条文制定权的归属。
关键词：立法权；地方性事务；央地关系；中央权威
10.目标公司董事社会义务实现机制的构建
作者：郑佳宁（中国政法大学商法研究所）
内容提要：公司收购是目标公司相关各方利益冲突的爆发阶段，公司社会责任理论决定了目标公司董事决策的社会影响，除了股东利益之外，还存在着对职工利益、债权人利益和社会公众利益的衡量。应注重构建目标公司董事社会义务的独立体系，规定目标公司董事社会义务的具体内容，厘清目标公司董事社会义务的边界与内涵。目标公司董事社会义务的履行有赖于权利救济机制的完善，公司立法应赋予利益相关者对董事的直接诉权，建立责任判断标准，以惩治董事的恣意行为。目标公司董事社会义务的扩张，拓宽了对目标公司董事义务的考察范围，促使公司社会责任的具体化和法定化，也为追究目标公司董事的责任提供了新的思路。
关键词：公司收购；董事社会义务；董事责任；公司社会责任
11.国内法院解释条约的路径选择与优化生成
作者：吴卡（浙江师范大学法学院）
内容提要：在全球化背景下，国内法院面临不断增长的条约解释与适用需求。与国际司法机构相比，国内法院在条约解释的类型、情形与规则等方面有特殊性。在对条约进行解释时，国内法院有国内与国际两条路径可供选择，在实践中呈现因条约、法院和时间而异的特点，其背后是各国法院在相关理论基础、司法理念和现实条件等方面存在差异。“一带一路”倡议要求我国法院在解释条约时选择国际路径。为此，我国法院可从观念产生到实践运用等方面对条约解释国际路径的整个生成过程进行优化：首先，提高对国际司法核心职能和《维也纳条约法公约》条约解释规则的认知；其次，将明确援引与分步解释相结合，确保《维也纳条约法公约》条约解释规则的形式援引与实质适用相统一；最后，通过适用相关外来资料或参与国际司法对话，支持《维也纳条约法公约》条约解释规则的正确运用。
关键词：“一带一路”；条约解释；司法单边主义；司法多边主义
【法学争鸣】
12.认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究
作者：陈实（中南财经政法大学法学院、中南检察研究院）
内容提要：认罪认罚从宽制度的构建和适用使得量刑建议在产生机制、表现形式和司法效力方面发生了重大改变。在认罪认罚案件中，本应协商产生的量刑建议呈现出去协商化的趋势，精准化的量刑建议形式有僭越裁判权的嫌疑，量刑建议的法定效力模式有违基本的诉讼法理。认罪认罚案件量刑建议亟须嵌入程序化协商机制，精准量刑建议应当表现为个案化的基准刑调节减让比例，量刑建议的司法效力应以非法定化的模式实现，并且应根据主体和情形的不同予以调整变更。
关键词：认罪认罚案件；量刑建议；量刑协商；量刑建议精准化；量刑建议的司法效力
13.论被追诉人认罪认罚的反悔权
作者：肖沛权（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：被追诉人认罪认罚的反悔权，是指被追诉人在某一诉讼阶段认罪认罚并与该阶段的程序主导者达成协议，又在后续的诉讼阶段向程序主导者表示对其先前所作的认罪认罚不予认可的权利。赋予被追诉人认罪认罚的反悔权既是保障被追诉人认罪认罚自愿性的需要，也是保障其辩护权正当行使的必然要求，还是防止冤案错案发生的重要举措。被追诉人行使认罪认罚反悔权的法定理由包括认罪认罚非自愿、认罪认罚依据的事实、证据发生变化以及律师提供的法律帮助无效等。应当根据不同的诉讼阶段明确被追诉人行使认罪认罚反悔权的时间节点，并将被追诉人行使认罪认罚反悔权的次数限定为两次。被追诉人行使认罪认罚反悔权，在实体方面无须承担不利的法律后果；在程序方面应当根据不同的诉讼阶段建立程序转化机制；在证据方面被追诉人先前的有罪供述不能作为证据使用。
关键词：被追诉人；认罪认罚；反悔权；程序转化机制
【创新型国家与知识产权法】
14.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则
作者：何炼红（中南大学法学院）
内容提要：进入算法时代，著作权法上“通知-删除”规则的具体操作方式发生了巨大变化。自动化通知删除系统的应用导致通知数量急剧增加，同时也产生了通知错误与滥用的隐忧。从制度层面进一步规范通知的构成要件，可以有效地引导和激励高质量的自动化通知：一是侵权主张指向的作品信息应更加明确，算法设计应准确识别侵权作品并考虑合理使用因素；二是删除请求指向的位置信息要更加精准，经过事先测试的删除请求可以使网络服务提供者足以准确定位侵权信息并采取必要措施。对自动化通知产生的错误和滥用行为进行追责，应充分考虑通知人的主观意图和法律后果，在过错原则的基础上，应进一步明确善意通知免于担责、恶意通知适用惩罚性赔偿的情形，以实现责罚相当，对错误通知进行分类规制。
关键词：算法；自动化通知；构成要件；免责情形；惩罚性赔偿
《法学》2021年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
1.习近平法治思想中的法治社会理论研究
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：习近平法治思想涵盖全面依法治国的各领域全过程，法治社会理论是其重要组成部分。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，和谐社会需要法治的引领和保障，和谐社会本质上是法治社会。法治社会建设，需要健全社会领域制度规范，推动社会治理法治化、依法治理网络空间。健全社会领域制度规范，应当完善社会领域立法、促进社会规范建设、加强道德规范建设、推进社会诚信建设。社会治理法治化是法治社会建设的主体工程，需要着手完善社会治理体系、坚持和发展新时代“枫桥经验”、推进多层次、多领域依法治理、健全依法维权和化解纠纷机制。网络空间不是法外之地，网络空间法治化是法治社会的延伸，需要完善网络法律制度，推动依法管网、依法办网、依法上网。习近平法治思想中的法治社会理论，为法治社会建设提供了根本遵循。
关键词：习近平法治思想；和谐社会；法治社会；社会治理
2.风险社会治理中的法治及其制度建设
作者：杨知文（华东政法大学科学研究院）
内容提要：公共风险的常发及其特征表明当下中国已具备风险社会的特质，需要推进法治化治理。人类法治演进的逻辑形态表明，现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的社会治理方式。风险社会促进了现代法治运营形态的进一步转换，不仅使法律的自身品质与价值理念接受着相应的“锻造”，也使法律制度的实施机制一改故辙，社会治理更加倚仗法制运行的德性。作为风险社会治理的法治揭示了现代风险治理对德性法制的更多诉求，风险社会治理需要有针对性地提升或重塑法制的德性。中国的风险社会治理应当重视相关的德性法制建设，要以现代法治的运营规律和社会演进的现实要求为坐标，推动法治理念与法律制度在总体和具体层面上的更新或变革。
关键词：风险社会；法治化治理；现代法治；德性法制
3.欺骗行为的体系位置与规范本质
作者：徐凌波（南京大学法学院）
内容提要：严格解释与适用罪名成立的诸构成要素才能划定刑法介入民事纠纷的界限。行为构成民事欺诈，既不是肯定诈骗罪的理由，也不是否定诈骗罪的理由。在诈骗罪的整体构造中，欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件，在逻辑上应先于其他要素受到审查。应当结合诈骗罪的规范保护目标对欺骗行为进行规范解释与实质解释。刑法上的欺骗行为是一种包含意思表达的沟通行为，且有可能广于民事欺诈行为。欺骗行为中应当包含法所不允许的认识错误风险，形式上的虚假陈述只有在包含这种法所不允许风险时才构成欺骗。默示欺骗需结合通行的交易惯例对行为的意思内容进行解释，而不作为的欺骗则以行为人对于被骗者负有保证人地位为成立前提。
关键词：刑事欺诈；民事欺诈；明示欺骗；默示欺骗；不作为欺骗
4.“刑罚附随性制裁”的功能与边界
作者：王瑞君（山东大学法学院（威海））
内容提要：“刑罚附随性制裁”是指与犯罪人直接关联的，基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。“刑罚附随性制裁”有进一步强化刑罚的威慑效果，配合刑罚对违法犯罪等越轨行为进行规训，服务于社会管控、防范风险、维护社会秩序等功能。然而，“刑罚附随性制裁”的运用，要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性，在实现犯罪预防的前提下，让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。为此，需要构筑“刑罚附随性制裁”的原则性边界底线，理性地约束“刑罚附随性制裁”，引导其朝着合理与适度的方向运行。
关键词：刑罚；附随性制裁；功能与边界
5.侵权损害赔偿范围的确定机制
作者：王磊（贵州大学法学院）
内容提要：侵权损害赔偿范围的规范路径素有完全赔偿模式与限制赔偿模式的立场之争，《民法典》侵权责任编虽然就此确立了合理性标准，但仍需要藉由评价予以价值补充。现代损害赔偿法的发展已然预示了完全赔偿模式向限制赔偿模式的转向，该结论同样可见于我国本土相关裁判实务的累积。就侵权损害赔偿范围的规范技术而言，应立基于行为自由与权益保障的对置，通过内在体系“外显”的方式提取出有责性与被侵害权益重大性两大规范原理，侵权损害赔偿范围的确定有赖于对可归责性与被侵害权益重大性的动态评价。此种弹性化的评价机制通过复数原理的协动凸显了“法”的本质，将法律思维方式从抽象定式推向情景考察，不仅有助于对妥当法结论的灵活推导，而且可以充当行为自由与权益保障二元关系的“指示牌”。当然，动态权衡仅是导出法结论的手段而已，其本意在于填充现行法评价机制的缺失，在通过动态权衡获取妥当法结论之后仍需回归教义学体系，即《民法典》侵权责任编“损害赔偿”章中的合理性标准。
关键词：损害赔偿范围；内在体系；有责性；被侵害权益重大性；动态评价
6.显失公平制度的解释论定位——从显失公平与公序良俗的关系切入
作者：蔡睿（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：显失公平制度的体系定位决定其解释论走向。在比较法上，存在显失公平依附于公序良俗与独立于公序良俗两种模式。就我国民法而言，显失公平制度在体系地位、法律效果等方面有别于公序良俗条款，从法律适用技术角度着眼，选择更依赖于显失公平制度而非公序良俗原则，更有利于保障法的安定性，因此宜将显失公平制度定位为独立于公序良俗原则的终局性特别规定。基于此，在解释论上，一方面须善用显失公平本身所留下的制度空间，运用动态体系式思维增大其规范弹性，使其担当一般衡平条款的角色；另一方面，须对既有的诸多案例予以类型化梳理和归纳，同时考虑将其拓展适用于新的合同类型中。
关键词：民法典；显失公平；公序良俗；暴利行为；类型化
7.合同条款在私法法源中的优先地位及其实现——以隐名合伙的商事实践为例
作者：刘洋（上海财经大学法学院）
内容提要：基于意思自治原则，合同条款应属私法法源并且在多元的私法法源序列中占据优先地位。合同条款私法法源论在商事领域的贯彻极可能遭遇合同漏洞的障碍，一旦成文的商事任意规则不足，更会面临“双重漏洞”的挑战。应对方案是对商事任意规则作广义理解，并将通过司法续造手段生成的不成文法官法规则囊括在内，从而使得可用于填补合同漏洞的商事任意规则的外延得以拓宽。此外，合同补充性解释、商事习惯（法）、兜底性的民事一般规则也可能依序发挥法源补缺的功能。即便合同条款齐备且可作为个案纠纷的直接裁判法源，亦须关注法律行为与法律秩序的互动关系，在将合同条款纳入现行私法框架下完成规范性评价的基础上，精准判断其法律性质、提炼规范要素，进而为后续裁判推理的妥当展开提供保障。合同条款私法法源论是具有通用性的思维方法，在实践中有大量的经典案型可资佐证，隐名合伙合同即属著例之一。
关键词：合同条款；私法法源；合同漏洞；任意性规范；隐名合伙合同
8.个人信息的反垄断法保护：从附属保护到独立保护
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：个人信息保护与垄断行为规制看似两个独立的问题，却在数字时代发生了关联。个人信息保护能否作为独立问题纳入反垄断法的适用范围，目前的观点还未统一。传统反垄断法以价格理论为基础，个人信息似难与之直接对接，但在数字时代，个人信息已具有重要的反垄断法属性。个人信息不仅是价格的影响因素，很多时候就是在线服务的对价；在很多领域，个人信息不再附属于价格，而是与价格同等重要。个人信息已然成为一项独立的消费者福利内容，反垄断法应当实现从“关注价格”向“关注个人信息保护”的制度转型：企业间的个人信息保护合谋与支配地位企业的个人信息剥削应被视为新型垄断行为；数据驱动型集中的竞争损害分析应更多关注个人信息的损害。
关键词：个人信息保护；反垄断法制度转型；个人信息保护合谋；个人信息剥削
9.论增值税纳税人抵扣凭证协力义务
作者：任宛立（暨南大学法学院/知识产权学院）
内容提要：简化税收程序、减轻纳税人程序负担是优化营商环境的重要举措。增值税制度中最为核心的设计是进项税抵扣机制，以增值税专用发票为代表的抵扣凭证是纳税人得以抵扣进项税的形式要件。纳税人凭证义务是纳税人为抵扣进项税所履行的与抵扣凭证相关的程序义务，属协力义务，目的在于维护税收公平和提高征管效率。凭证义务应遵循法律保留原则。增值税的税收中性和自我核定特点将凭证义务范围控制在必要的限度，而协力义务的属性又将其内容限定为“税务信息”的提供。未履行凭证义务的法律责任是一种纠错机制，可修复被破坏的税收公平或税收征管秩序，但不可直接关联纳税人的抵扣权。我国应通过法律或授权立法的方式规定凭证义务，将凭证义务的内容限定于“税务信息”范围内，并根据被破坏的税收公平或征管秩序，对纳税人处以相应的处罚，或令其承担“推计课税”的不利后果。
关键词：协力义务；增值税抵扣凭证；凭证义务范围；法律责任
10.行政书面调查强度纠纷的合理处理方式
作者：韩思阳（上海师范大学法政学院）
内容提要：行政调查强度纠纷中两种情形存在争议，即在书面调查强度下，由虚假材料引发的争议和由民事行为引发的争议。行政机关依法履行了书面调查职责的，即使在行政诉讼中发现材料虚假，也应当根据行政行为作出时的事实查明标准，肯定行政行为的合法性并同时废止行政行为，行政机关可以根据查明后的实际情况重新作出行政行为。行政机关履行书面调查职责时，不应调查民事行为，法院在行政诉讼中也不应审查民事行为，只要行政行为合法，即可驳回原告诉讼请求。原告可就民事行为另行提起民事诉讼，并持胜诉裁判向行政机关申请废止或变更行政行为。如行政机关拒绝，则原告可以提起行政不作为之诉。
关键词：行政调查强度；书面调查；法律事实；废止行政行为
11.涉外合同法律适用中法院地公共利益保护方法的厘清及取舍
作者：肖芳（中央财经大学法学院）
内容提要：在涉外合同的法律适用中，当合同涉及法院地公共利益时，我国法院经常同时援引两项不同的制度来排除外国法的适用，以此达到适用我国相关实体法之目的，此一做法并不足取。应该厘清几种法院地公共利益保护方法之间的关系，区分各自不同的适用对象；在有关制度真正形成竞合时，也应该对最终采用哪种制度做出取舍。在涉外合同法律适用领域，直接适用的法制度应成为法院地公共利益保护的最主要方法。单边冲突规范应优先于直接适用的法制度而适用，法律规避制度并不适合在涉外合同领域适用，公共秩序保留制度在直接适用的法制度不能适用时可以对其形成补充。
关键词：涉外合同；法律适用；公共利益；法律规避；直接适用的法
12.共犯的举止规范
作者：唐志威（北京大学法学院、德国慕尼黑大学法学院）
内容提要：我国共同犯罪的实定法规定并未给独立的共犯举止规范说设置任何障碍。我国《刑法》第25条以下的共同犯罪规定既是制裁规范，又是举止规范层面的规定。共犯不仅在制裁规范的层面区别于正犯，还在举止规范的层面区别于正犯。正犯与共犯在举止规范层面的区分可以作为区分制犯罪参与体系的论证依据之一。在举止规范层面，应以行为而非结果作为其规范构造的基准点。限制正犯概念的立场正是以这种“行为禁止”的举止规范构造作为基础，进而对犯罪参与体系的选择以及共犯教义学的具体问题产生影响。其中，独立的共犯举止规范说还能论证共犯的独立不法，共犯的处罚根据一方面来自共犯独立的行为不法，另一方面则来自从属于正犯的结果不法。
关键词：规范理论；举止规范；限制的正犯概念；共犯处罚根据；共犯从属性
13.行政复议变更决定的异化与回归
作者：崔梦豪（中国政法大学法学院）
内容提要：行政复议中变更决定在所有改变原行政行为的决定中具有优先适用权，是实质性化解行政争议的必然需求，也是提高复议制度实效性的根本所在。行政复议机关拥有完全的变更权不仅有深厚的法理基础，还能满足实践的迫切需要。变更决定在规范演变过程中由于立法逻辑之悖离，导致其在规范层面的适用空间限定在极小的范围内，加之行政复议实践中存在的各种原因，使得复议机关基本上舍弃变更决定这一类型。因此，有必要从立法上重新建构变更决定，通过立法模式的改变凸显变更决定的优先适用权，并且适当扩大其适用范围和增加禁止不利变更的例外情形。整个行政复议制度相关内容的完善，使变更决定回归其本质属性，彰显行政复议的实效性。
关键词：行政复议；变更决定；优先适用权
《法律科学》2021年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【庆祝中国共产党成立100周年】1.以人民为中心司法理念的实践历程及其逻辑意涵
作者：方乐（南京师范大学法学院）
内容提要：百年党史历程，是一部人民观一以贯之实践发展的历程；中国共产党之所以能够无往不胜，从根本上说，就是因为能够始终代表中国最广大人民的根本利益。当代中国的法治建设与司法发展，在中国共产党的领导下，始终全面贯彻落实以人民为中心的理念，维护和实现最广大人民的根本利益。通过不断践行发展这一理念，当代中国司法取得了一系列成果，走出一条具有中国特色的、自主型的司法发展道路。进入新时代，习近平总书记 关于司法改革的一系列重要论述，从理论与实践相结合上，科学阐述了新时代中国司法发展的重大理论与现实问题，意涵丰富、逻辑严密、体系完整，不断丰富发展以人民为中心的司法理念，拓展创新这一司法理念的实践方式，成为新时代中国司法工作的理论指南与根本遵循。
关键词：以人民为中心；司法理念；习近平法治思想；马锡五审判方式；历史逻辑
【专论】
2.区域协调发展的经济法理论拓展
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：我国在建设现代化国家的新发展阶段，针对区域发展差距过大等发展失衡问题，需要切实推进区域协调发展。鉴于经济法是突出的“发展促进法”，有必要运用经济法的原理和理论，对区域协调发展的基本问题展开解析，这既有助于揭示区域发展贯穿的差异化与均等化两条主线，明晰区域协调的问题和目标，从而提炼“差异均衡发展理论”，也有助于发现区域空间的复杂性和特殊价值，从而拓展经济法的“多元空间理论”，还有助于通过对区域财税竞争与财税合作问题的整合研究，阐明影响区域协调的主要问题及其解决路径，从而提炼“财税竞合理论”。上述三类理论，既是从经济法维度对区域协调发展理论的扩充，也是从区域协调发展视角对经济法理论的拓展，其中贯穿的“发展—区域—协调”主线，体现了“目标—问题—手段”的内在关联。只有加强相关价值引领，才能构建促进区域协调发展的良法，丰富区域发展的法治理论，完善和拓展经济法理论，并由此推进“发展法学”的发展。
关键词：区域协调发展；经济法；差异化；均等化；竞争合作
【法律文化与法律价值】
3.再识先秦法家
作者：段秋关（西北大学法学院）
内容提要：从十个方面重述先秦法家，以正误解。法家称谓非时人自称，实后人所授；法家之“法”不等于今语法律；法家人士特立独行，无组织有共识；诸子有思想，法家成学说，是形式法治的典型表达；“法、术、势”三结合为统一国度的治理方法；确立“法”的立公弃私，平等正直价值；历史上只有儒法争鸣，不存在儒法斗争；“法治”与“德治”的斗争亦属虚构；大秦帝国并非亡于法家。
关键词：先秦法家；诸子百家；形式法治；儒家；墨家
4.同案同判：司法裁判中的衍生性义务与表征性价值
作者：雷磊（中国政法大学法学院）
内容提要：同案同判在司法裁判过程中究竟扮演着什么样的角色？司法裁判具有依法裁判和个案正义的二元性质，它们都是司法活动不可放弃的构成性义务，也都是法官的道德义务。同案同判属于依法裁判的衍生性义务，其含义本身就蕴含于依法裁判之中。这种义务虽然是司法裁判的一般性要求，但只具有初始性，始终存在着被其他更重要的理由所凌驾的可能。但是，同案同判具有“溢出”依法裁判之外的表征性价值，也即形式正义的可化和可预期性的显现化。它并非实操的方法论原则，而是司法裁判之社会效果或者说司法公正的一种价值符号。
关键词：同案同判；依法裁判；衍生性义务；初始性；表征性价值
【反垄断法治】
5.数字经济反垄断监管的几点思考
作者：王晓晔（深圳大学法学院）
内容提要：为遏制数字巨头基于互联网平台的网络效应、规模经济和大数据而拥有的市场势力，欧美国家强化了数字经济领域的反垄断监管，并提出拆分头部企业和数据互操作等激进措施。数字经济领域反垄断监管是世界各反垄断司法辖区面临的新问题，很多措施目前尚无定论，学术和实务界尚存在很大争议。反垄断执法应满足数字经济发展的需求，在程序和实体法方面与时俱进。鉴于数字经济巨头会本能地排除限制竞争，消灭潜在竞争对手，反垄断执法应密切关注其对小型科技企业的并购活动，禁止其滥用市场势力和不合理的排他行为。强化数字经济反垄断监管是整个国际社会面临的挑战，我国反垄断执法一方面要立足国情，另一方面也要借鉴其他国家的解决方案，以确保和推动我国数字经济可持续和高质量发展。
关键词：数字经济；数字巨头；反垄断监管；并购控制；禁止滥用市场优势
6.数字平台垄断与数字竞争规则的建构
作者：孙晋（武汉大学法学院）
内容提要：数字经济在成为我国经济、社会发展核心推动力的同时也对市场竞争秩序带来了一定的挑战，数字平台垄断问题尤为突出。与传统企业形态相比，数字平台拥有在基础技术和商业模式上不同的动态特征，传统反垄断规则及其分析工具在界定关涉数字平台相关商品市场、认定市场支配地位以及审查经营者集中时所面临的挑战愈发明显，健全数字竞争规则对此予以回应确有必要。《平台经济领域的反垄断指南》的出台恰逢其时，《指南》将数字平台的特征纳入反垄断分析框架进行必要的规则调适，对传统分析工具的修正可以提高其在平台经济领域适用的精准度，并引导平台企业竞争合规。囿于《指南》的低位阶和软法属性，需要通过《反垄断法》的修订补强数字竞争规则。
关键词：数字平台垄断；数字竞争规则；平台经济领域的反垄断指南；反垄断法修订
7.平台反垄断的法律标准——美国运通案的反思与互联网市场界定
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：美国运通案是近年来美国和全球作出的关于平台反垄断的最重要案件之一。对美国运通案进行分析，可以发现案件的争议集中在合理规则的适用、双边市场的界定以及反转向规则的竞争效应。美国运通案给我们带来若干启示。首先，应注重反垄断中的举证责任与诉讼程序设置，以提高反垄断执法的准确性，降低认知错误成本。其次，平台反垄断应引入双边市场理论，将双边市场视为同一市场对待，但应降低原告证明存在平台垄断或危害竞争的责任，要求平台承担更高的反证与说明责任。再次，对于双边市场理论在互联网市场中的界定，应当结合具体商业场景进行分析。最后，平台与互联网企业不仅具有市场主体的性质，而且具有组织市场与重构市场的性质，而传统反垄断法则假设了企业的市场主体身份与市场本身的完善性。简单套用传统反垄断法进行执法，可能会产生平台的反垄断悖论。
关键词：运通案；平台；互联网；反垄断；双边市场
8.外国管制性法律的查明——以“维生素C反垄断诉讼案”为中心
作者：宋晓（南京大学法学院）
内容提要：“维生素Ｃ反垄断诉讼案”历时十多年，引起了中美两国学界的高度关注。美国联邦最高法院在2018年推翻了联邦上诉法院的判决，认为不应高度遵从中国商务部以“法庭之友”身份出具的关于中国外贸管制法律的内容及其解释的声明。如果从作为案件准据法的外国私法查明一般原理出发，美国联邦最高法院的法律论证过程无可厚非。但是，外国管制性法律的查明有别于一般外国私法的查明，不应完全照搬适用外国法查明的一般规则。法官在查明外国管制性法律时应适用国际礼让原则，尤其应高度遵从外国政府对其管制性法律的出庭声明。
关键词：维生素Ｃ案；外国法查明；外国管制性法律；国际礼让
【科技新时代法学专论】
9.数据可携权的法律构造与本土构建
作者：金耀（宁波大学法学院）
内容提要：数据经济离不开数据的有序流通与利用，数据可携权作为数据主体参与数据红利分享的重要机制已逐步为国外立法所认可。国内学界基于该权利构造的复杂性与不确定性，一般认为不宜引入数据可携权。但通过回溯数据可携权的历史源流，可以发现数据可移转的理念具有长期的产业实践基础，其权利的法律构造也呈现逐步完善的趋势。数据主体权利维度下，数据可携权旨在增强主体对于数据移转的控制；竞争法维度下，数据可携权是促进数据产业竞争与创新的重要机制；消费者利益维度下，数据可携权是消费者参与数据红利分享的机制，数据合同是数据可携权的重要补充。我国数据可携权的本土化构建应基于上述价值维度展开，在专门立法中明晰该权利的法律构造，配置权利限制条款，并创新权利实现的外部机制。
关键词：数据经济；数据可携权；个人数据；数据竞争；数据流通
10.视屏广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考
作者：龙俊（福建师范大学法学院）
内容提要：以往有关视频广告屏蔽类案件的裁判，大体沿袭了“解释一般条款——提取规范命题——引入裁判方法”的结构脉络。从司法实践看，作为解释前提的规则提取通常仅完成了内部证成环节而忽略了外部证成说理，从而使得认定标准的正当性受到质疑。以事实后果和逻辑后果为导向的“后果取向型”裁判思维，可以通过“社会效果评析法律效果”的方式，实现对裁判结论正当性的有效推演。基于后果取向型的裁判思维，“爱奇艺诉极科极客”等视频广告屏蔽类案件对“经营者商业模式有限损害”“消费者不当利益消极保护”以及“市场中竞争秩序有效示范”等后果方面产生影响，将其作为不正当竞争行为予以规制具有合理性。
关键词：广告屏蔽；一般条款；不正当竞争；后果验证；竞争秩序
【部门法理与司法实践】
11.跨行政区划法院改革的合宪性制度通道
作者：程雪阳（苏州大学王健法学院)
内容提要：开展跨行政区划法院改革探索对于完善我国的司法制度意义重大。从合宪性分析和制度落实的角度来看，我国现行宪法所建立的“专门人民法院”制度可以为这一项改革提供有效的制度通道，因此，《人民法院组织法》应当通过“专门人民法院”制度来落实中央所确定的改革目标，而不是径直在该部法律中增加“跨行政区划法院”这一新的法院类型。当然，目前的“专门人民法院”制度与实践并不完全符合现行宪法的规范要求，因此应当着力从合宪性角度对其进行理论反思和制度完善，并以此为基础来完善我国的专门人民法院制度。
关键词：跨行政区划法院；专门人民法院；合宪性
12.虚开增值税专用发票罪的不法性质与司法认定
作者：陈兴良（北京大学法学院)
内容提要：虚开增值税专用发票罪的不法性质是认定本罪的基础，由于《刑法》第205条以虚开为中心设立本罪，因而具有侵害增值税专用发票管理的秩序犯与侵害国家税款安全的财产犯的双重属性。在这种情况下，应当正确界定本罪的不法性质，将本罪确定为是骗取国家税款的财产犯罪。在司法实践中存在代开增值税专用发票等各种较为复杂的行为形态，这种行为在形式上具有虚开的外观，但在主观上没有骗取国家税款的目的或者在客观上没有造成国家税款损失的危险，因而不能认定为本罪。
关键词：虚开增值税专用发票；目的犯；危险犯；预备行为正犯化
13.网络支付环境下涉信用卡犯罪对象新解
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院)
内容提要：网络支付环境下涉信用卡犯罪对象的实质内涵与外在表现形式，会有不同的改变。我国刑法中的“信用卡”既包括贷记卡也包括借记卡，既包括实体卡也包括无实体介质的虚拟卡。“信用卡信息”与“公民个人信息”虽然具有交叉关系，但“信用卡信息”主要与被害人账户的资金安全有关，而“公民个人信息”则主要与公民个人有关财产的信息安全相关。信用卡信息与公民个人信息在窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与侵犯公民个人信息罪的构成中起着不同的定性界分作用。相关司法解释实际上已经将“冒用他人信用卡”中“信用卡”的表现形式拓展为信用卡信息资料。非银行支付账户信息理应是刑法中“信用卡信息”内容的延伸。
关键词：信用卡犯罪；网络支付；虚拟信用卡；第三方支付
14.“诉访分离”司法政策的表达与实践
作者：李大勇（西北政法大学行政法学院）
内容提要：涉诉信访是一种较为特殊的社会矛盾表现形式。法院在涉诉信访中从中立者、裁判者的角色转化为参与对抗的一方，出现角色混同，加大了信访治理难度。涉诉信访的生成源于社会基础、传统文化、社会心理、制度基础等诸多因素。涉诉信访客观上能实现个案正义、补充正式司法救济、完善司法工作；但也可能冲击司法权威，影响司法职能的实现。涉诉信访司法政策的核心是诉访分离，让信访的归信访、司法的归司法。为实现“诉访分离”政策目标，需通过保障诉权、综合治理等多种制度构建加以整体推进。
关键词：涉诉信访；司法政策；诉访分离；诉权保障；综合治理
15.认真对待公司清偿能力模式
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：对公司资本的规制，我国公司法目前采大陆法系公司法的资本维持模式，涵盖了利润分配、股份回购、减资等类型化资本交易规范，呈现出过度规制、宽严失度等系统性缺憾。此次公司法修改应对其予以体系性回应。当前争议主要在于，是改良既有的资本维持制度，还是引入以美国公司法为代表的清偿能力模式。公司法对公司资产的规制重心在于其清偿能力，而非维持其僵化的资本数额和资产状态。资本维持机制的规制不当构成了立法模式变革的理论基础，资本维持规范的逻辑疏漏、执行不良、僵化低效构成了立法模式变革的实践基础。我国公司法在资本规制上存在实质缺陷，对公司融资、企业发展和资本市场均有消极影响。与资本维持模式的实质缺陷相比，清偿能力模式系资本规制的制度演进方向。其非实质性缺陷，可通过合同机制、董事责任和欺诈转让规则予以弥补。我国公司资本制度应当以清偿能力模式为核心进行重构，在清偿能力标准的设定上可考虑混合加入资本盈余标准作为过渡机制。
关键词：资本维持；清偿能力模式；资本规制；广义分配
16.“有利于”类型冲突规范的适用模式及其论证方法
作者：翁洋（西安交通大学法学院）
内容提要：作为《涉外民事关系法律适用法》采用的一种新的立法形式，“有利于”类型冲突规范在我国的适用情况并不理想，一方面司法实践中存在“司法规避”现象；另一方面由于对“有利于保护弱者权益的法”的认识存在偏差，学者所提出的适用方法也存在难以操作的问题。从法社会学的角度看，“有利于”类型冲突规范中引入“有利于保护弱者权益的法”的根本目的在于实现弱者权益保护的预期后果。将“有利于”类型冲突规范的适用区分为找法过程和法律选择正当化过程两个层面，可使“有利于”类型冲突规范的司法适用具备一个完整的、与法律实践更相契合的逻辑结构。为解决司法实践中存在的“司法规避”问题，应强化法官对裁判结果的论证，并通过可普遍性检验、一致性检验和协调性检验来保证后果主义论证的严谨性和合法性。
关键词：“有利于”条款；适用模式；论证方法；“有利于”类型冲突规范
《法学评论》2021年第4期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的依法执政理论
作者：蒋银华（广州大学党内法规研究中心）
内容提要：在习近平法治思想的体系中，依法执政理论贯穿始终、牵涉各方。习近平总书记关于依法执政的论述，内容丰富、立意深远，体现了对党的十六大以来依法执政理论的总结、发展、创新和升华。习近平法治思想中的依法执政理论一方面通过"三统一、四善于",强调了依法执政之于党的领导的重要意义，另一方面则明确提出了依宪执政是依法执政的关键，建立了"依法治国、依法执政、依法行政共同推进"的逻辑体系。除了一系列重大的法治意义，习近平法治思想中的依法执政理论还强化了"以人民为中心"的原则，构成了国家治理现代化的重要动力，并有助于落实全面从严治党。以习近平法治思想为指导，应当从党的领导法治化、法治国家一体建设、国家权力属于人民三个视角切入，进一步从理论上深化和细化依法执政理论。
关键词：习近平法治思想；依法执政；党的领导
【本期特稿】
2.行政复议委员会的检讨与改革
作者：马怀德、李策（中国政法大学，中国政法大学法学院）
内容提要：行政复议委员会试点十余年来，在一定程度上促进了复议公正，但存在基层专家稀缺、外部专家参与度不高、受制于政府主导和首长负责制、吸纳和化解争议能力有限等问题。司法部修法方案确立了行政复议委员会的咨询型定位，符合行政复议的性质和功能，但又产生了机构设置、职权、咨询意见的效力等方面的新问题。从行政复议化解行政争议主渠道的定位出发，增强复议的公正性是改革行政复议委员会制度的基本遵循。据此，可以从保证复议委员会的中立性、明确复议委员会的职能权限、增强复议委员会运行程序的正当性、强化复议委员会咨询意见的咨询性四个方面构建行政复议委员会的具体制度。
关键词：行政复议委员会；行政性与司法性；咨询型；主渠道
3.宪法概念、宪法效力与宪法渊源
作者：张翔（教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：在人类观念史上，存在经验性和规范性两种不同的宪法概念。以构建和约束统治为目标的现代成文宪法，与西方传统的描述政治状态的经验性宪法之间，发生了革命性断裂。现代宪法的规范性和至上性，决定了宪法位阶规范的封闭性。具有制度性权威和规范约束力的真正宪法渊源，只能是宪法典自身。但是，存在基于内容而构成合宪性审查实质理由的其他法律素材和因素，其得以被吸纳的条件在于与形式宪法的一致性。应当建构与法学方法论联结的宪法渊源理论，恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。
关键词：宪法渊源；规范宪法；古代宪法（制）；宪法至上；合宪性审查
【专论与争鸣】
4.“宪法渊源”意味着什么？
——基于法理论的思考
作者：雷磊（中国政法大学）
内容提要：要走出关于"宪法渊源"既有讨论的僵局，就要上升到法理论的层面去澄清"法的渊源"的性质与类型。法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。它既包括法的效力渊源，又包括法的认知渊源，后者须获得前者认可并与之相结合才能发挥作用。相应地，宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源，它属于权威和形式的范畴，要与作为实质和内容范畴的"宪法部门"严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中"出场"。在此基础上，就可以对当代中国宪法的诸效力渊源和认知渊源进行定位，并有效地与合宪性判断活动可能运用到的其他宪法性材料区分开来。
关键词：宪法渊源；法理论；合宪性判断；效力渊源；认知渊源
5.宪法与宪法惯例的区分
作者：何永红（西南政法大学行政法学院）
内容提要：宪法惯例问题的出现，是以综合的、整全的宪法观为前提的。随着"惯例宪法"的发现，以及宪法学家对作为法律的宪法的界定，宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。这个区分命题一开始就蕴含着司法机关的内在视角。从外在视角出发，反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。而内在视角下的宪法渊源问题，应该这样来提问：对合宪性审查主体而言，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？这个问题可能有三个潜在的答案。其中较为妥当的回答是：承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。
关键词：宪法；宪法惯例；宪法渊源；区分命题；内在视角
6.有宪法典的不成文宪法？
——基于美国不成文宪法学说的比较考察
作者：刘晗（清华大学法学院）
内容提要：在成文宪法的国家，是否存在不成文的宪法规范，是近年来宪法理论中饶有兴味的问题。普通法律和政治惯例能否构成宪法渊源，是其中的核心。该问题也可以归结为一国法律体系中宪法和其他法律的关系问题。从比较宪法的角度，关于此问题有三种较为典型的处理模式，本文重点剖析美国宪法学中的不成文宪法学说，指出在具有宪法典的前提下，其在理论上存在无法破解的难题，在实践当中会造成较为复杂的后果。
关键词：成文宪法；不成文宪法；法律渊源；违宪审查；比较宪法
7.论监察体制的制度逻辑
作者：王若磊（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）
内容提要：监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，理解其制度逻辑是深化改革的理论前提，需围绕改革目标、体制架构、模式选择、历史变迁等维度展开。改革意在解决实践中反腐低效乏力的问题，首要目标是整合反腐败资源，建立集中统一、权威高效的监督体系。纵向维度执政党领导下纪检监察合署办公的制度架构，体现了不同体制下政党与国家权力关系的根本差异；横向独立建制的专职化集权模式，与面临问题、体制背景及国家治理的深层历史社会结构相关。传统中国监察制度的兴衰展示了制度变迁的历史逻辑。进一步深化监察体制改革要在细化配套制度、强化制约机制、优化监督方式、落实法治框架、保持高压态势、重视基础制度等方面进一步着力。
关键词：监察；体制改革；集中统一；权威高效；制度逻辑
8.再论我国刑法采取的犯罪参与体系
作者：刘明祥（中国人民大学法学院）
内容提要：我国刑法中并未出现与德日刑法中的"正犯"、"共犯"、"共同正犯"、"帮助犯"含义相同的词语，明显不是采取传统的区分制犯罪参与体系；把我国刑法有关共同犯罪的规定解释为采取"归责区分制"或"双层区分制",从而将其纳入区分制体系范畴的变通做法，也不具有科学合理性。我国刑法采取的犯罪参与体系是单一制，但既不是"功能性的单一正犯体系",也不是"二元的形式单一正犯体系",而是典型的"形式的单一正犯体系"。
关键词：犯罪参与；参与体系；区分制；单一正犯
9.中国特色刑事指控体系研究
作者：曹东（最高人民检察院第一检察厅）
内容提要：公平正义是司法的灵魂和生命，也是刑事指控追求的价值目标。中国特色刑事指控基本定位是坚持中国特色社会主义法治道路，秉持客观公正立场，既做犯罪的追诉者、无辜的保护者，又做正义的捍卫者。一方面，应积极回应当下以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求，推动协商指控的本土化改造，实现刑事指控与诉讼监督、刑事追诉与客观公正的有机统一；另一方面，在刑事指控要素的配置上应实现体系化，把刑事证据及相应的指控证据规则作为刑事指控的核心，把诉讼主体间的控侦、控监、控辩、控审"四大关系"作为刑事指控的重点，同时把刑事指控中的指导性案例、司法解释、司法政策作为保障，构建起侦查基础、审前主导、庭审主责、诉讼监督、司法引领"五位一体"的以证据为核心、以检察为主导的刑事指控体系。
关键词：刑事指控；检察主导；庭审主责；司法引领
10.大学校规司法审查的法理阐释
作者：高冠宇（武汉大学教育科研院）
内容提要：以大学校规合法性判断为中心，可以从法理争点、法理根据以及法理建构等三个层面对大学校规司法审查进行法理阐释。法官判断大学校规合法性会面临大学校规的法律属性、国家法律与大学校规的分殊以及大学校规的法律效力等三个理论争议；法官判断大学校规合法性应基于形式法治观、程序法治观以及实质法治观等三重理论依据；法官判断大学校规合法性可诉诸形式合法性与实质合法性的两种面向论、先权威性论证后正确性论证的两个步骤论以及"建构-回应"的两重结构论等三种理论模式。
关键词：大学校规合法性判断；法理争点；法理根据；法理建构
11.公共领域视野下著作权法价值构造研究
作者：杨利华（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：著作权法在保护权利人基于作品的专有性著作权的同时，通过一系列的专有权例外的公共领域保留机制，确保其促进文化科学事业发展与繁荣的制度目标得以实现。在著作权法中，专有权保护与公共领域保留及其相关的公共利益的实现，形成了其价值构造的基本内核。我国著作权法虽然没有直接使用公共领域保留的概念，但其制度设计在多方面体现了著作权法的公共领域保留价值，司法实践中对此也有充分体现。通过深入研究著作权法的公共领域保留原则，可以更加深刻地认识著作权法的价值构造与制度精神。
关键词：公共领域；著作权法；价值构造；专有权利；利益平衡
【立法研究】
12.《公司法》修订中国有公司制度的剥离与重塑
作者：胡改蓉（华东政法大学）
内容提要：近年来的国有公司运营实践表明，《公司法》对国有公司的规范效果并不理想。这其中既有《公司法》自身规则难以满足国企治理现实需求的内因，也有《企业国有资产法》以及大量政策性文件对《公司法》的外部冲击。客观来看，国有公司治理与普通公司确有不同，尤其是为了降低经营中的代理成本以及实现国有资本的社会性功能，行政权对国企治理的适度介入无可避免。在我国新一轮《公司法》修订中，应将有关国有公司的特殊制度予以剥离，把《公司法》定位为公司型企业的普通法；与此同时，应以"分层分类"的指导思想构建《国有公司法》，并将其塑造为调整国有公司的特别法，使国有公司治理中的特殊规则能够得以系统化彰显。
关键词：《公司法》修订；国有公司；制度剥离与重塑；《国有公司法》
13.我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善
作者：仲春（暨南大学知识产权研究院）
内容提要：我国当前数字经济领域经营者集中审查的运行状态与行业摧枯拉朽式的发展状态并不匹配。数字经济领域创新企业的平台化归集现象呈现加速状态，平台集中后限制竞争行为亦时有发生。追溯源头，结合《反垄断法》的修订以及《关于平台经济领域的反垄断指南》的推出，健全数字经济经营者集中审查机制迫在眉睫。健全审查制度的第一要务为破除理念困惑，就其设立必要性达成共识；其次在完善过程中应吸收域外相关研究成果与案例实操经验，进一步明晰健全该制度的重心所在：在行政执行层面增强主动性与效率性，在标准设定层面可于经营额标准外补充新审查管辖标准，包括引入数据集中对市场竞争影响的考量，关注并购对数字经济创新的影响，并在交易审查过程中注重并购后行为条件的设定，推动平台经济健康发展。
关键词：数字经济；经营者集中；双边平台；合并审查
14.我国专利法的域外适用问题研究
作者：韩书立（中山大学法学院南方海洋科学与工程实验室[珠海]）
内容提要：2008年全球金融危机之后，知识产权国际保护的多边合作陷入低潮。国内知识产权法的域外适用逐渐成为美国在国际合作之外跨境保护其知识产权利益的选择之一。虽然这种单边主义的知识产权国际保护策略尚未获得国际社会的普遍认可，但是从国际法的角度出发，国家有权在不违反国际法的前提下，对域外的人、财产和行为行使管辖权。实践中，我国《专利法》已经在现有技术与专利权用尽原则等方面实现了一定程度的域外适用。出于全面应对美国专利法域外适用，积极维护海外专利利益，有效处理跨境网络专利权纠纷以及间接参与知识产权国际立法的需要，我国应转变传统的管辖权思维，以属地原则为基础，以"效果"原则为补充，适度扩大我国《专利法》的适用范围，逐步建立符合我国国家利益的，与我国主权形象、国家实力相适应的专利法域外适用法律制度。
关键词：专利法；域外适用；效果原则
【生态文明与环境法治】
15.生态环境损害民事责任中“技改抵扣”的法理及适用
作者：乔刚（西南政法大学）
内容提要："技改抵扣"具有相当程度的正当性和必要性，对其法律性质不能笼统界定而应拆分理解，"技改"是一种创新性的判决替代执行或履行方式，"抵扣"是一种责任在执行阶段替代履行后的正常抵扣，具有奖励性质。其适用于主体是非生物意义上自然人的生态环境损害案件和生态环境服务功能损失赔偿、赔礼道歉等责任形式，技改抵扣数额最多不应超过原生态环境服务功能损失赔偿金的50%,且以技改投入的成本金额为限。在适用条件上，抵扣的"技改项目"应当具备取得环境整治实效、关联性和严于国家或地方有关达标排放标准三要素。"技改抵扣"由生态环境损害者主动申请，法院决定是否适用，在生态环境损害发生后、案件审理期间和判决生效后均可开始实施，但生态环境损害发生前已经开始实施的"技改项目"不可"抵扣",法院应当确立合理的"技改项目"完成期限，最长不应超过原生态环境损害民事责任的履行时间。
关键词：生态环境损害民事责任；技改抵扣；法律性质；适用
【涉外法治】
16.试论国际法上国籍权与国籍主权的互动
作者：刘国福（北京理工大学法学院）
内容提要：国际法上，人人享有国籍权，有权取得、变更和保留国籍。这是一项基本人权。取得国籍方面，人人有权取得至少一国国籍、平等取得国籍，国家应不任意拒绝国籍申请、消除出生登记障碍和允许取得多国国籍等。变更国籍方面，人人有权变更国籍和放弃国籍，国家应便利紧密联系和处于困境人员入籍、便利紧密联系前公民复籍等。保留国籍方面，人人有权不被任意剥夺国籍，国家应防范、补救任意剥夺国籍，有权非任意剥夺国籍等。国籍权与国籍主权互动，国家行使国籍主权，必须保护国籍权，个人行使国籍权，必须服从国籍主权。
关键词：国籍权；取得国籍；变更国籍；保留国籍；国籍主权
【实务评析】
17.抢劫罪与敲诈勒索罪的界分
——以抢劫罪的构造为出发点
作者：张梓弦（北京大学法学院）
内容提要：在界分抢劫罪与敲诈勒索罪时，我国既往学说虽能提供一定的解释方向但都存有不可忽视的疑障。较之以人为创设概念的界分模式，从抢劫罪的构造本身出发对其与敲诈勒索罪进行界分才是应循的路径。抢劫罪的内涵并非财产权与人身权的侵犯叠加，而是行为人通过暴力胁迫创设出了一个与被害人持续对立的冲突状态，进而彻底剥夺了被害人通过利益衡量而回避财产转移至行为人处的可能选项，此即彰显了抢劫罪自由侵害犯之构造。基于此，暴力胁迫需达到压制被害人反抗之程度的法理依据实则来源于对"强取"这一概念的解读。在具体判断被害人是否被压制反抗时，可根据被害人自身情状、处于当时环境下的救助可能性及危险圈的脱离等经验素材加以论定。
关键词：暴力胁迫；强取；自由侵犯；对立冲突
【主题研讨】
1.刑法修正案与刑法法典化
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：法典观可以分为理想主义、保守主义与折衷主义三种类型，我国应当采取折衷主义的法典观；根据法典的基本特征，我国1979年通过的与1997年修订的《中华人民共和国刑法》均为刑法典，我国刑法已经法典化。不能采取理想主义法典观，不应继续采取统一刑法典立法模式；统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典，但实际上肢解了诸多刑法规范（有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中）；事实表明，对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难，极不利于刑法规范的适用；刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。目前不宜全面修订刑法典，当务之急是在其他法律中规定行政犯（包括刑法典已有规定的行政犯），从而为将来全面修订刑法典创造条件；刑法修正案的立法方式并非只能对刑法典进行个别或局部修改，而是可以在刑法典中增加或者删除部分章节，从而进行大量修改与重要修改。
关键词：刑法修正案；刑法法典化；法典类型；统一刑法典模式；多元立法模式
2.负有照护职责人员性侵罪的教义学研究
作者：李立众（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：《刑法修正案（十一）》没有上调未成年女性的性同意年龄。负有照护职责人员性侵罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主权。性自主权说可以合理解释本罪的各个问题。“发生性关系”是我国刑法的固有表述。当前，为照顾强奸罪的相关学说，与未成年女性肛交、口交的行为暂不构成本罪。本罪与强奸罪不是对立关系，成立本罪不要求未成年女性必须自愿发生性关系。行为人是否属于负有特殊职责的人员，应以能否对未成年女性产生一定的影响力或支配力进行实质认定。为与民法典第15条相协调，应以出生证明为中心，而不是以户籍证明为中心审查未成年女性的年龄。行为人对未成年女性出现年龄错误时，应按故意论或错误论处理案件。
关键词：性自主权说；发生性关系；特殊职责；年龄错误
3.我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度
作者：梁云宝（东南大学法学院）
内容提要：沿着危险驾驶罪开启的实质性微罪方向，《刑法修正案（十一）》再次扩充了微罪的范围。高发型微罪在取得了积极社会治理效果的同时，引发了明显的犯罪标签泛化问题。迄今为止，在审判阶段的出罪、在立案侦查阶段的不立案或撤销案件、在审查起诉阶段的不起诉都无法显著地削减醉酒型危险驾驶罪庞大的犯罪人数，无法有效解决高发型微罪的犯罪标签泛化问题，建立前科消灭制度才是解决问题的根本之道。对前科消灭制度的整体性急迫需求不足使得我国一直未建立该制度，但在未成年人犯罪领域有这种急迫需求，未成年人犯罪记录封存制度建立后这种急迫需求集中在高发型微罪领域。我国应着力于高发型微罪犯罪标签量和质的泛化问题，构建与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度。若该制度不能一步到位地建立，可以在司法实践探索的基础上分步骤地实现。
关键词：危险驾驶罪；微罪；犯罪标签；前科
4.论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释
——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析
作者：冯文杰（西南政法大学行政法学院暨监察法学院）
内容提要：没收洗钱犯罪所得财物是不当利益平衡措施，意在合理剥夺洗钱犯罪行为人的违法所得财物，贯彻“任何人都不能从不法行为中获益”的法理要求。“洗钱犯罪”是指符合洗钱罪构成要件且没有违法阻却事由的不法行为；“财物”是指一切货币、物品与可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益等财产性利益。应坚持规范因果关系说，实质解释洗钱犯罪所得财物中的“所得”，合理限定洗钱犯罪所得财物的没收范围。洗钱犯罪所得财物包括洗钱犯罪直接所得及其孳息与洗钱犯罪直接所得的替代（财）物及其孳息，不包括非替代（财）物及其孳息类的合法生产、经营所得。洗钱犯罪直接所得包括物质与非物质利益、动产与不动产利益、有形与无形利益；替代（财）物包括利用洗钱犯罪直接所得所购买的股票、彩票、不动产等财物；替代（财）物的孳息包括股息、租金、利息等财物。
关键词：《刑法修正案（十一）》；洗钱犯罪所得财物；不当利益平衡措施；实质解释；规范因果关系说
【论文】
5.虚开增值税专用发票罪：性质与界定
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：我国刑法第205条对虚开增值税专用发票罪的构成要件只是简单地表述为虚开增值税专用发票，并没有其他限制性条件。因此，根据对法条罪状的理解，只要具备虚开行为即可构成本罪。在这种情况下，行为犯说成为对本罪构成要件解释的通说。然而，立法机关设立本罪的初衷是为了惩治以虚开为手段骗取国家税款的行为。在这种情况下，为了准确地认定本罪，就需要对本罪的构成要件进行限缩解释。对本罪构成要件的限缩解释存在两种不同路径之争：目的犯说与危险犯说。目的犯说的限缩解释具有合理性，因而对本罪的构成要件解释应当采用目的犯说。
关键词：虚开增值税专用发票罪；行为犯说；目的犯说；危险犯说
6.市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路
作者：席涛（中国政法大学）
内容提要：国家市场监督管理总局承担综合性监管职责，总局内设司局负责行业性监管，应当建构以市场失灵为监管理论基础的分析框架，应对不完全竞争、信息不对称、负外部性与公共物品不足的四种问题。监管是行政主体根据法律、行政法规和国务院决定，对市场主体与客体实施的直接干预行为，目的是解决市场失灵问题，维护市场竞争秩序，保障人的生命、经济、社会、环境与国家安全。统筹事前监管、事中监管与事后监管的方法与工具，在市场与监管动态发展和不断调整的背景下，为新形势下市场监管提供新的理论基础、内在逻辑与整体思路。
关键词：行政机构合并；市场失灵；市场监管；综合监管；行业监管
7.数据权利：范式统合与规范分殊
作者：许可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：数据权利是当今最引人瞩目的学术议题之一。回顾既有研究，以赋权模式为代表的“形式主义”范式和以行为规制为代表的“实质主义”范式彼此颉颃。两者各有所短，又殊途同归，亟待通过“反省法”范式予以统合，并籍此深入问题的实质暨数据权利结构之中。在权利球、权利束、权利块三种基本结构中，“数据权利块”贴合了数据权利“理一分殊”的特性，不但融通和改进了我国“权能分离”理论，而且凭借其“整体设计规则”和“个别设计规则”，与数据安全、数据交易、数据法定利用、数据开放与共享等诸多制度相互勾连，共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。
关键词：数据；反省法；权利结构；权利束
【评论】
8.金融危机干预措施的合宪性审查
——英美处置破产银行及启示
作者：苏洁澈（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：金融危机干预措施为了维护金融稳定，然而危机干预措施打破了公共机关间的权力平衡，损害了被干预机构利益关联方的财产权和程序性权利。重塑危机后的宪法秩序需要考察危机产生原因，危机干预措施的影响。平时状态下的司法审查标准和强度无法适应金融危机时的需求，事后的危机干预措施的合宪性审查成为了保障基本权利的最后屏障。然而司法机关对危机干预措施审查面临诸多困境，危机后的监管改革和监管文化的变化导致司法机关难以有效约束监管机构的干预措施。
关键词：危机干预；征收；正当程序
9.加罗法洛的犯罪原因论与犯罪对策论探析
作者：薛夷风（厦门大学法学院）
内容提要：作为近代实证主义犯罪学先锋的加罗法洛具有丰富的犯罪学思想，正如其代表作的意大利文版书名《犯罪学：关于犯罪原因和犯罪抑制的方法》所揭示，其核心思想由犯罪原因论与犯罪对策论构成。加罗法洛基于心理学并以侵害基本道德情感为实质判断而提出社会学意义上的犯罪定义，据此划分“自然犯罪”与“法定犯罪”，展开犯罪人分类，以及在刑罚个别化思想之下的“消除”“赔偿”二元惩罚对策，都具有历史贡献。尤其他基于经验基础的犯罪定义、犯罪被害人的国家补偿制度设计，独具特色，深刻影响着当代刑事政策的走向。当然，其犯罪学思想也深受当时社会达尔文主义等学说的影响而具有时代局限性。
关键词：犯罪定义；自然犯罪；犯罪人类型；犯罪对策；犯罪被害人补偿制度
10.民法典体系下合伙份额法律属性阐释
作者：宋晓庆（湖南大学法学院）
内容提要：对于合伙份额的法律属性及其界定，无论学界与司法实务界，都存在较大争议。民法典框架下我国合伙法确立了契约型合伙与组织型合伙两种类型，形成了二元区分体系。从历史视角，罗马法传统中合伙债结构、日耳曼法传统中共同体结构深刻地影响了近代合伙体系与规则。受到日耳曼法传统的影响，合伙份额的法律属性，从财产说逐步演化为成员资格说。在我国二元合伙体系中，对于《民法典》以调整内部合伙为典型的契约型合伙，合伙份额具有财产属性，其取得、处分及限制规则应受财产法调整；对于《合伙企业法》以调整外部合伙为典型的组织型合伙，合伙份额为合伙成员与组织之间权利义务的具体范围，具有成员资格或社员资格属性，其取得、处分及限制规则应受组织法调整。
关键词：内部合伙；外部合伙；财产属性；成员资格属性；类型论
11.反思多层次资本市场的分层逻辑
——基于初级证券交易所的跨国比较研究
作者：徐文鸣、陶震（中国政法大学法与经济学研究院）
内容提要：发展多层次资本市场是我国直接融资领域改革的主要抓手，新三板作为服务创新创业型中小企业的板块，近年来陷入市场活力不足的困境。根据信息不对称和声誉资本理论，资本市场分层的目标在于实现高级交易所与初级交易所的分离均衡。通过比较全球七家主要交易所的财务准入和持续交易监管规则，发现仅依靠财务准入指标无法实现信息分层的目的，灵活的持续交易监管规则更有助于激励中小企业通过初级交易所融资。深化新三板改革应当着眼于打破制度束缚，改革交易和投资者适当性制度提高流动性，并为挂牌公司提供更灵活的信息披露和公司治理规则，降低中小企业通过新三板融资的成本。
关键词：多层次资本市场；新三板；信息不对称；准入监管；持续交易监管
【读书札记】
12.中国法律之儒家化命题成立吗
——再读《中国法律与中国社会》
作者：苏彦新（华东政法大学科学研究院）
内容提要：从“中国法律之儒家化”命题内涵与意蕴，以及命题的逻辑分析，再到瞿同祖先生之社会理论与方法研习的脉络，从而对其《中国法律与中国社会》的思考与认识有了新的体会。从引礼入律到礼法结合，最后作为观念、价值影响行动，进而行动型塑法律，法律反之也成为行动的约束条件。儒家思想之正统地位在中国确立，其正统地位也必然会影响到法律。因此“中国法律之儒家化”命题是成立的，也是中华法系的典型特征与精神实质。若对此予以否定，同时又试图通过地方档案材料验证中国古人“好讼”而非“贱讼”，那什么是中华法系的表征呢？实现中国传统思想文化资源的创造性转换是当代面临的艰巨课题，中国传统法律自是其中议题。在利益、价值多元化的现代社会，让人们的行为具有可预见性、可期待性、确定性，那么法律作为一种规则的命题对应对现代性的社会更为牢靠，法律毕竟是一种行为规则、类型模式。法律与道德分离的实证主义可以为我们所不取，但是德治、法治与善治关系如何处理，实践中如何操作却是没有完成的议题。
关键词：法律儒家化命题；瞿氏理论视角；正统论；以礼入律
【“全面依法治国”专栏】
13.变通立法的“变”与“通”
——基于74件民族自治地方变通立法文件的实证分析
作者：徐爽（中央民族大学法学院）
内容提要：变通立法是我国社会主义法律体系和民族区域自治制度实践的共同产物。《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》为变通立法提供了规范依据；《刑法》《民法通则》等12部法律法规亦先后授权民族自治地方制定变通规定。这两者构成了变通立法的双重效力来源，交织成“复线”。“复线”之下的变通立法，在国家法的普遍性与民族地区的多样性之间建起桥梁，以变求通，既维护法律法规体系的统一、又因地制宜推进民族事务治理的法治化，发挥其“小而必要”的作用。随着全面依法治国战略的深化，“复线”持续整合，回归“基线”；变通立法也因应当地民族的政治、经济、文化特点在数量内容上出现新动向，以通促变，在优化自身的同时为完善我国社会主义法律体系和民族区域自治制度贡献宝贵经验。
关键词：民族区域自治；立法法；变通立法；“三个不能变”
【马克思主义法学本土化研究】
14.我国合宪性审查的法理困境及其排除
作者：门中敬（山东大学法学院[威海]）
内容提要：合宪性审查的正当性之法理依据有三：一是民主合法性只是国家组织法的基础；二是立法本质上是一种政治决断，而非“是非对错”的正确判断；三是立法过程表明其现实妥协的成分可能比法理正确要高。我国的合宪性审查与其他国家的违宪（合宪性）审查一样，虽具有前述正当性之法理依据，但也并非无懈可击，而是存在诸如“自我审查悖论”“低度法理化倾向”“基础规范的统一性难题”等法理困境。为防范和化解上述法理困境，应根据中国宪法的实际运行状况，确立相对独立审查的原则，建立合理区分政治行为与法律行为的过滤机制，以及设置正当程序控制和协调机制。
关键词：合宪性审查；正当性；法理困境
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 董倩 张文硕
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