法学核心期刊2021年第3期要目汇编（二）
《政法论坛》2021年第3期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【学习习近平法治思想】
1.习近平法治思想的国际法治意涵
作者：黄进、鲁洋（中国政法大学全面依法治国研究院）
内容提要：深入研究习近平法治思想中有关国际法治的内容对全面推进依法治国，统筹推进国内法治和涉外法治具有重要意义。这些内容以构建人类命运共同体为核心理念，该理念具有丰富的国际法内涵和重大的国际法意义。习近平法治思想中的国际立法、执法、司法理念主要包括推进国际立法民主化、国际执法严格化、国际司法公正化。习近平法治思想中的国内法治与国际法治互动理念主要包括统筹推进国内法治和涉外法治、完善涉外法律法规体系、强化涉外法律服务、加强国际法治合作、运用法治思维和方式处理国际事务、加快推进我国法域外适用的法律体系建设。习近平法治思想中的加强国际法教育、研究和运用理念主要包括创新涉外法治人才培养机制及加强国际法的研究和运用。
关键词：全面依法治国；国际法治；人类命运共同体
【“全面依法治国”专栏】
2.《中国民法典》“亲属”法律制度研究
作者：张学军（苏州大学王健法学院）
内容提要：在亲属的种类上，“配偶”被单列为“亲属”具有科学性；只有得到生父的认领才能成为生父的非婚生子女；拟制父母子女关系应分为养父母与养子女、生母之夫与异质人工授精子女、法律上之父与无生物血缘关系的子女三类；“姻亲”应分为血亲之配偶、配偶之血亲、血亲之配偶之血亲三类。在亲属的范围上，《中国民法典》第1045条第1款并未抽象地确定一定范围是科学的。《中国民法典》婚姻家庭编“一般规定”章应规定：血亲和姻亲分为直系、旁系亲；借鉴“民法计算法”计算血亲、姻亲的亲等。
关键词：配偶；血亲；姻亲；亲系；“民法计算法”
【论文】
3.《公民及政治权利国际公约》中文作准本问题研究
作者：杨宇冠（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：《公民及政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）是联合国制定的最重要的人权公约。它不是规定国际法主体之间相互的权利义务关系，而是规定了个人的各种重要权利和该公约成员国共同承担保障个人权利的责任。该公约有不同的中文本，主要有三个：第一个是1966年通过时的文本，称《公民及政治权利国际盟约》；第二个是2002年联合国秘书长应中国政府要求将原中文本的“盟约”一词改为“公约”（以下在不引起歧义的情况下，皆简称为“该公约”），并通知世界各国，将该公约中文名称改为《公民及政治权利国际公约》的文本；第三个文本时间和来源不详，是国内外广泛流传和引用的现代汉语文本，称《公民权利和政治权利国际公约》。该公约还有其他若干不同文本，主要是标题名称的不同，此处不作详细论述。这三个文本中只有第二个中文本，即《公民及政治权利国际公约》是具有法律效力的文本，其他中文本不应当同时具有法律效力。该公约的中文本实际上是根据该公约英文本翻译而成的，而且都存在不少翻译痕迹和错误。中国已经签署了该公约，应当根据法律程序确定符合中国法律和文字风格的作准本，并应当经过联合国的法律程序颁布于世，以昭信守。此公约合法中文本的确定不仅关系到每个人的权利和国家的义务，而且也是国家相关部门研究批准该公约的依据，同时也应当是法学界研究该公约的依据。
关键词：公民及政治权利国际公约；中文本；作准本；人权保障
4.互联网刑事案件管辖制度研究
作者：田圣斌（江汉大学）
内容提要：随着互联网技术的发展，“互联网+”与其他产业深入融合，很多新兴事物、新营销方式不断出现。互联网技术的发展推动了现代社会经济发展与社会进步，然而也产生了负面效应，衍生出如网络毒品犯罪、色情犯罪、电信诈骗、洗钱等犯罪行为。这些犯罪行为因互联网传播范围广、证据收集难、受害者众多等因素，对传统管辖制度是巨大的挑战。在互联网时代，传统刑事管辖制度已无法满足互联网现实需要，正确处理互联网犯罪案件管辖冲突，应确定以实际危害优先、并兼顾司法效率的原则，同时应加强国际司法合作。
关键词：互联网犯罪；刑事管辖权；管辖
5.结婚中的缔约过失责任
作者：刘征峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：婚姻缔结过程中法律所科加当事人的注意义务及当事人之间的信赖程度均高于合同。《民法典》第1054条第2款新增的损害赔偿规定只是结婚中缔约过失责任的一种类型，通过适用《民法典》第157条并准用第500条的规定，亦可将其他类型纳入。在制度功能协调和分工上，婚姻效力瑕疵规范以及婚姻自主权规范用以处理结婚中的精神自由保护问题，而缔约过失规范用以处理相关的财产损害问题。缔约过失规范是否适用及所涉损害的确定与立法体例对既存生活事实的评价以及对当事人善意的评价层次密切相关。在婚姻因效力瑕疵而被否定情形中，当事人可请求赔偿的履行利益包括作为婚姻效果的利益以及双方以配偶身份为基础通过协议延伸所形成的其他利益，但不包括离婚所得利益以及继承所得利益。在确定履行利益时，根据损益相抵原则，应将当事人通过法律对生活事实评价所获利益予以扣除。在婚姻不成立时，当事人仅能请求信赖利益赔偿。
关键词：婚姻效力瑕疵；损害赔偿；缔约过失；婚姻自主权
6.提存的法律效力
作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：《民法典》确立了较原《合同法》更为完善的提存制度，增加规定了债务人的取回权。《民法典》规定的取回权制度富有特色，即债权人已履行对债务人负有的到期债务的，债务人的取回权被排除。让提存直接发生消灭债权债务关系的效果，不仅不能给债务人带来进一步的实质解放，反而可能使债务人失去了取回提存物另作履行，或者主张诉讼时效抗辩权的余地。因此，“以提存消灭债务方能解放债务人”的观念应予破除。提存的本质应是提存部门作为债务人的履行辅助人，为债务人维持履行的提出，提存不应独立产生债务消灭的效果。债务人提存后，债之消灭仍应依赖于债权人对提存物的接受或者放弃，或者人民法院根据合法有效的提存作出消灭债务的判决。
关键词：提存；债务消灭；取回权；受领迟延；民法典
7.如何防止无辜者被强迫认罪
——兼论不被强迫认罪权的程序要素
作者：刘静坤（中国政法大学全面依法治国研究院）
内容提要：防止无辜者被强迫认罪，是健全错案防范机制、完善认罪认罚从宽制度不容回避的问题。基于错案的“冰山一角”观，无辜者被强迫认罪问题存在较大黑数。受有罪推定观念影响，侦查讯问方法存在内在的心理强制，犯罪嫌疑人认罪后容易固化有罪认定的程序偏见，潜在重刑威胁可能扭曲认罪自愿性，这些都是强迫无辜者认罪的制度成因。为建立无罪推定型刑事程序，应当将不被强迫认罪权作为权利基础，规范犯罪嫌疑人认定的司法程序和证明标准，构建以查明真相为宗旨的新型调查型讯问制度，健全识别无辜者被强迫认罪的梯次性核查询问制度，完善避免反向歧视的认罪认罚从宽制度。
关键词：强迫认罪；无罪推定；调查型讯问；核查询问；认罪认罚从宽
8.从“雷人”抗疫标语探讨民众法治文化和法治思维建设
作者：张清（中国政法大学外国语学院）
内容提要：自新型冠状肺炎疫情暴发以来，全国上下积极配合各级政府的疫情防控工作，使新型冠状肺炎疫情得到了有效防控，在这场没有硝烟的抗疫战争中取得了阶段性胜利，经济生产和生活秩序逐步得到恢复。然而，在代表公权力的广大社会组织动员社会力量遵守疫情防控指南、响应党中央疫情防控政策的过程中，发布了一些“雷人”的抗疫标语。这些标语虽然在一定程度上提高了普通群众的抗疫意识，却反映出我国新时代的法治文化在普通群众中的渗透率有待提高，普通民众的法治思维有待准确建立，根源在于新时代德法共治治理模式受到古代“德治法治”文化的左右及扰乱，主要表现在公权力的错用、程序正义和实质正义的错位以及良法错治等三个方面。为了进一步营建“合法、合情、合理”的法治文化，帮助普通民众建设“依法办事、靠法化事”的法治思维，要在治理中融入社会主义核心价值观，充分发挥新时代法治与德治相互融通、互相助益的作用。
关键词：法治文化；法治思维；雷人标语；公权力；程序与实质正义；良法善治
【评论】
9.民事纠纷一次性解决的限度
作者：任重（清华大学法学院）
内容提要：民事纠纷一次性解决回应了“诉讼爆炸”且“案多人少”的社会现实，因此一经提出就得到了我国民事诉讼理论界和实务界的积极响应。遗憾的是，其限度并不明晰，相关司法实践出现任意适用倾向，并可能在结果上变动甚至架空《民法典》中的实体法律规范。纠纷一次性解决最先在新旧诉讼标的论争中被提出，随后逐渐从法律意义扩展到生活意涵。相关司法实践则通过诉讼标的扩容、诉讼程序扩容和依职权扩大审理范围等途径贯彻纠纷一次性解决。纠纷一次性解决不能违背《民法典》和当事人主义的根本要求。考虑到明确性、统一性和我国现阶段国情，纠纷一次性解决仍应以传统诉讼标的理论为基础，赋予法官合并审理的自由裁量权，通过法律解释和立法修订拓宽普通共同诉讼范围，引入同时履行判决、诉讼抵销、选择性诉的合并与预备性诉的合并等民事程序扩容机制，但法院不应依职权扩大审理范围。除在“纠纷”层面的努力之外，还应将“一次性”限缩解释为存在法律和事实牵连关系的多个诉讼标的尽可能通过一个审级加以解决，最终实现当事人主义与诉讼经济的共赢，切实保障《民法典》的正确实施。
关键词：纠纷一次性解决；民法典；诉讼标的；合并审理；释明；当事人主义
10.法人类学视野下的互惠原则
作者：邵方（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：法人类学创始人马林诺夫斯基通过对西太平洋群岛原始部落的田野调查、参与观察，提出了初民社会的法律规则是建立在互惠基础上的，原始部落中人与人之间的纽带因互惠而得以加强，其社会性也是基于互惠关系而得以建立，因此，互惠也被视为一种“互负的义务”。这种互负义务的社会约束力机制支配着原始部落社会经济交往、婚丧嫁娶、财产分配以及巫术与禁忌等诸多方面，构建和固化了整个社会的共同意识。互惠原则不仅是初民社会法律规则的基础，也体现在纠纷解决机制之中。
关键词：法人类学；原始部落；互惠；参与观察
11.进化之道与法律危机
——论达尔文主义的中国语境及其困境
作者：孙德鹏（西南政法大学行政法学院）
内容提要：进化学说为近代中国提供了摆脱困境的方法和目标，知识人在阐释进化学说的过程中质疑了古代权威，也重新认识了传统的意义。经过严复对达尔文形象的礼义化译介，康有为的世俗化阐释及梁启超的道德化建构，适者生存说为近代中国铺陈出一个寻求富强的语境。在军阀统治时期，力本论的盛行使社会结构全面失衡，军阀主义的破坏性证明社会达尔文主义在解决中国问题时完全无效。沈从文从乡下人视角对进化之道展开反思与批判，透过一系列以湘西为背景的作品呈现了进化学说引发的法律危机。
关键词：进化论；军阀主义；沈从文；法律危机
12.系统论刑法学的基本命题
作者：周维明（中国应用法学研究所）
内容提要：社会学系统论为刑法学提供了新的思想资源。按照社会学系统论的观点，全社会经历了功能分化的过程，刑法是社会诸功能系统中的一员，功能是维持规范性的行为期待，刑法的运作机制是运作上封闭与认知上开放并与其他社会功能系统存在结构耦合的关系。犯罪论体系应当按照功能目的进行建构，刑事正义发挥着偶连性公式的作用。
关键词：社会学系统论；刑法学；功能主义；结构耦合；偶连性公式
13.证据制度循环演进视角下大数据证据的程序规制
——以神示证据为切入
作者：元轶（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：随着神示证据的消亡，包括纠问式诉讼、职权主义诉讼，及英美法系以证人证言为主的陪审团诉讼，都存在一系列共同问题，尤其是疑难案件中解决纠纷这种相对价值被发现真相这样一种绝对价值所替代，并且，以主观性言词证据为主导的诉讼程序还存在刑讯、口供偏差、以既定口供为中心的诉讼结构体系异化、证明体系虚假性等问题。具有实物证据属性的大数据证据，在价值和功能上都带来新变革，伴随其证明力的提升，口供供给被改变，诉讼结构体系被矫正，并将法官从诉讼中解放出来，恢复了神明裁判中双方信服的第三方证明体系，还带来犯罪预测的可能。但是，要实现这些变革图景，就需要正视其背后的一系列问题与挑战，其中包括大数据证据的程序算法保护、裁判者程序定位、证据排除规则等问题，而神示证据为预见和应对这些问题提供了多重启示和借鉴。
关键词：大数据证据；神示证据；程序价值；第三方证明体系；程序规制
14.社会保障基本国策的规范体系与实施路径
作者：周敬敏（清华大学马克思主义学院）
内容提要：基本国策在效力和实施方式上与基本权利不同，不少学者对以基本国策确立社会保障的做法存有质疑，但事实证明，社会保障基本国策在我国得到了较好的实施。这有赖于我国宪法基本建立了较为完整的社会保障基本国策的规范体系，其中，宪法第十四条第四款是依据规范，宪法第三十三条第三款之人权原则、第四十四条之退休权和第四十五条之物质帮助权、社会优抚权、残疾人权利保障是支撑规范，党的领导条款是保障规范。在这一规范体系之下，形成了“基本国策指引—基本权利支撑—执政党强力实施”的实施路径和成功经验。
关键词：社会保障；基本国策；规范体系；实施路径
15.“以刑释罪”
——一种新的刑法解释方法？
作者：陈昊明（四川大学法学院）
内容提要：“以刑释罪”是“以刑制罪”旗下众多观点中最为保守的，它区别于导入刑事政策的“结果主义”。从形式正当性而言，它虽然不单独构成与传统解释方法并列的新方法，但可以作为一种论证方法的辅助技巧帮助传统解释方法更好说理。从实质正当性而言，刑罚的两种正当化根据可以为其提供正当化根源，同时也并不违反罪刑法定原则的明确性要求，并且在承认刑法典罪刑结构不合理的情况下依然有其合理存在空间。
关键词：以刑释罪；结果主义；法律论证；罪行均衡
【读书札记】
16.重拾一种被遗忘的刑法思想
——费希特《自然法权基础》研读
作者：邓卓行（北京大学法学院）
内容提要：《自然法权基础》一书集中阐述了费希特的刑法思想，这些思想主要分为刑法的本质与任务、法权在刑法中的应用以及刑罚的存在根据与具体执行三个方面。刑法的本质是赎罪契约，任务是维护公共安全，在这一前提下，刑法必须具有明确性，所有的犯罪皆针对国家，手段与目的要合比例；在法权应用方面，过失犯罪的处罚根据是确保相互安全，正当防卫的合法性基础是国家不在场，紧急避险的正当性根据是紧急状态不受其他制定法支配；以矫正为核心的特殊预防才是刑罚的存在根据，其执行目标是改恶从善，矫正的主要内容是劳动，并且应当以终身驱逐出境来替代死刑。
关键词：自然法权；赎罪契约；正当防卫；紧急避险；死刑
17.迈向“开放性规制”：规制标准的反思与重构
——《规制：法律形式与经济学理论》述论
作者：赵鑫（中国政法大学经济法学研究中心）
内容提要：规制理论是经济法学的基石性范畴。现有研究多聚焦于规制工具的行动实践，而较少在基本理论层面就规制标准及其评价问题作以反思。探究规制标准问题的逻辑起点是规制的动机与功能。根据奥格斯《规制：法律形式与经济学理论》的论述，规制是基于“公益目标”或“私利追求”生成的“市场/私法”失灵“双相矫正器”。好的规制应当被塑造为以“责任伦理”为核心的自律实践范畴，分别藉由“社会性规制”与“经济性规制”突破市场与私法失灵的“双相障碍”。但是，奥格斯给出的“好规制”标准过分拘泥于“机构自治”的主体性质，而把政府调控视为辅助性措施，这导致其理论内部存在不融贯问题。出现此种偏失的根本原因在于，其所认同的规制“良善标准”过分僵化，而“灵活”“理性”和“权衡”的形式要求则促使我们将“规制”视作一种待于未来实践不断完善的动态开放系统。在这个意义上，“好规制”实际就是“开放性规制”。
关键词：规制；市场与政府；公益与私利；开放性规制
18.罗马混合政体的优良性探析
——波利比乌斯《通史》读书笔记
作者：杨之涵（南京大学哲学系）
内容提要：与单一政体相比较，混合政体具有确保政治的稳定与国家的强盛等明显的优良特征，而混合政体又有机械性混合政体与有机性混合政体之分，前者以斯巴达为代表，后者则以罗马为代表。在波利比乌斯看来，机械性的混合政体虽然可以保持国家的稳定与国力的强大，但无力承担起统治帝国的重任，这也是斯巴达在伯罗奔尼撒战争后虽然赢得了希腊世界的霸权，但却很快又丧失殆尽的原因所在。有机性的混合政体既有利保持政治的稳定，也有利于国家的对外扩张，这也是罗马能够最终称霸地中海世界，并长久维持地中海霸权的原因所在。
关键词：斯巴达；罗马；机械性混合政体；有机性混合政体；优良性
《法制与社会发展》2021年第3期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【法学时评】
坚持以人民为中心的根本立场
评论人：张文显
【法理中国研究】
1.论梁启超与沈家本的“法理”观
——兼论以法理为中心主题的法律史研究
作者：彭巍（浙江大学光华法学院）
内容提要：“法理”是中国法理学的核心概念，但当今对“法理”概念的认识普遍存在着中与西、古与今相割裂的问题。清末时期，中西学激烈碰撞又相互融合，进步思想家梁启超和修律大臣、法律家沈家本等人视“法理”概念为兼有中西双重内涵的复合概念，以“法理”指代不同历史文化、哲学观念和制度沿革中的具有基础性、一般性、原理性的抽象内容。研究古代“法理”是近代中国法律史研究的起点，从中国古代法律制度和法律思想的发展历史中凝练法理是近代中国法律史研究的初心。中国法律史研究当以梳理、揭示、辨析和阐发中国古代法理为中心和主要方向，这是中国法律史研究实现创造性转化和创新性发展的必由之路，也能够为当代中国的法学研究和法治实践提供丰富的有效资源。
关键词：法理；法理学；中国法律史；梁启超；沈家本
2.法理概念的经义指向及近代转型
作者：郭栋（北京大学法学院）
内容提要：在中国古代，儒家经义嵌含于法理概念的意义结构中，“法理”一词通常指向君臣之义、父子之义、夫妻之义等伦理纲常。到了近代，法理概念的内容指向发生了双重转型。其一，在立法场域，法理概念的指称内容实现了由天理观到公理观的再造，“法理”之“理”开始指向平等、自由等公理原则。其二，相应地，在司法场域，儒家经义开始脱嵌于法理概念的意义结构，“法理”一词开始摆脱伦理纲常的道德纠葛，对法律文本的依附趋于强化。
关键词：法理；儒家经义；天理；公理
【民法典研究】
3.权利滥用、权利边界与比例原则
——从《民法典》第132条切入
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：权利行使不能违背权利的本来目的，且不得超出权利的必要边界。《民法典》中的禁止权利滥用条款容易被滥用，故需被具体化。在规范性质上，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。权利滥用的构成应以故意或通过合比例性分析得出的过错推定为主观要件，以造成损害为客观要件。虽无主观过错但仍造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用，而属于超出权利边界的行为。为了最大程度地预防权利滥用并减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。无论是公权力机关识别权利滥用，划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。作为公法“帝王原则”的比例原则，在私法中也有广阔的适用空间，但切忌无限扩大化适用，避免损害平等主体间真实的意思自治与实质的契约自由。
关键词：权利滥用；权利冲突；权利边界；比例原则
【全面依法治国研究】
4.新时代中国人权事业的创新发展
作者：杨春福（东南大学人权研究院、东南大学法学院）
内容提要：新时代中国人权事业在人权道路、人权内容、人权理论创新机制和人权治理等方面取得了重大创新发展。中国选择的人权道路始终坚持人权的普遍性与中国实际相结合，坚持党的领导和人权的法治化保障。新时代人权内容的创新体现为奉行以人民为中心的人权理念，主张生存权与发展权是首要基本人权，突显中国人权事业与“中国梦”的本质联系。创新动力、创新原则、创新要求、创新方法和创新保障构成中国特色人权理论创新发展的内在机制。中国提出并践行的人类命运共同体理念蕴含着普遍的人权价值和丰富的人权内涵，为国际人权事业的发展贡献了中国力量与智慧。
关键词：新时代；人权；中国人权事业；创新发展
5.国家治理现代化的中国逻辑及其展开
作者：郑智航（山东大学法学院）
内容提要：中国国家治理现代化命题必须被放在中国权力运作的基本结构中理解。中央的政策目标在地方政府和基层政府的传递过程中出现的层级性给政府权力的运作带来了一定的负面效应。中国行政权力的行使往往会涉及一个目标群，这些目标往往分别指向不同的政府职能部门。这种权力行使的多属性特征容易产生块块上的合作困境。中国行政权力运作的斜向结构，要求摒弃传统的“国家—社会”二元的分析框架，确立一种国家与社会相互嵌入的关系。社会组织网络对政府具有较大的依赖性。这种依赖性迫使社会组织网络在协同治理过程中采取多种行动策略，从而偏离了协同治理的基本目标。如何提高层级性治理、多属性治理和协同治理的层次和水平，是国家治理现代化的核心问题。
关键词：国家治理；层级性治理；多属性治理；协同治理；法治
【法学范畴研究】
6.权利可能新兴吗？
——新兴权利的两个命题及其批判
作者：陈景辉（中国人民大学法学院）
内容提要：权利的重要性是个不容否认的事实，因此，在面对社会的新发展时，就存在着主张新兴权利的必要性。然而，如果认识到新兴权利存在领域的和情境的两个不同命题，并且如果注意到权利的动态性与法律权利以道德权利为前提，那么就等于承认新兴权利以权利观念作为正当化的根据，因此，就缺乏在坚持权利观念之外单独主张新兴权利的必要性。如果理论家还是认为要想应对新的社会问题必须诉诸新兴权利，那么这将忽视权利观念之实践意义，因为权利本身必然拥有应对新问题的能力，否则就没有理由如此认真地对待权利。
关键词：新兴权利；权利观念；法律权利；道德权利
【部门法哲学研究】
7.人工智能作为刑事责任主体：基于刑法哲学的证立
作者：江溯（北京大学法学院）
内容提要：关于是否应当承认人工智能的刑事责任主体地位的问题，存在肯定说与否定说两种针锋相对的观点。立足于本体论的人工智能法律人格否定论存在严重的缺陷。从社会认可的角度看，我们完全可能承认人工智能的法律人格。从刑法上的行为理论来看，应当认为具备足够决策能力的人工智能可以实施刑法意义上的行为。现代罪责理论由于逐渐开始排斥“自由意志”这样的形而上学概念，因而完全可以容纳人工智能的罪责。在人工智能主体具备足够的理性能力的前提下，对其科处刑罚是有意义的，而且完全符合刑罚目的。
关键词：法律人格；行为；决策能力；刑罚目的
8.注射刑的并合主义刑罚目的观及其层次性
作者：陈伟（西南政法大学法学院、重庆市新型犯罪研究中心）
内容提要：作为刑罚实践变革的产物，注射刑需要接受刑罚目的观的全面检视。注射刑是在肯定刑罚报应观前提下所展开的实践，其作为行刑方式的运用，仍然需要与死刑适用的正当性与审慎性保持一致。注射刑融合了积极的一般预防与消极的特殊预防之功能，体现了报应刑与功利刑的并合主义。作为对并合主义刑罚目的观的实践运用，注射刑蕴含着刑罚目的层级性的特点。基于注射刑与死刑之间的依附关系，注射刑的目的层级性不同于一般刑罚执行方式的目的层级性。注射刑是刑罚适应性与刑罚人道化的产物，背后具有刑罚进化和刑罚克制的价值自觉，它通过执行场域的转移宣告行刑仪式化的正式退出。通过对传统行刑方式的变革以及自身的实践推广，注射刑隐性地消融了民众对死刑的情感依赖，在与死刑相依的同时，它又渐进成为推动死刑最终走向消亡的动因。
关键词：注射刑；刑罚目的；报应刑；预防刑；并合主义
9.消费者网络评价权的配置法理与立法表达
作者：许恋天（武汉大学法学院）
内容提要：平台经济时代的消费者评价运动孵化出消费者网络评价权，它虽因循倾斜保护消费者之向例，经司法跃升为“实在化权利”，却囿于权利证成模糊而陷入权利基础泛化、权责不协调的困境。消费者网络评价权承载着消费者以网络言论自立自助的理性意愿，突破了消费者监督权的他治逻辑和单维结构，难以被监督权简单包容。消费者网络评价权须摆脱被消费者监督权简单捆绑的局面，独立进行权利创制。将消费者权益主导的“司法保护型”消费者网络评价权配置模式，修正为权利义务均衡的“立法规范型”模式，将更契合平台经济时代消费者保护法治化的需要。消费者网络评价权制度应立足于纾解权利成本问题，彰显消费者保护效率、消费者权利效用和社会整体效益最大化之“经济性”。对消费者网络评价权宜择集中立法模式，在权利侧注重一般性配置与差异化配置的合理协同，在义务端确保经营者、消费者、网络平台、市场监管者责任的妥当安置，并辅之以交易主体信用信息共享、网络交易平台吹哨制度。
关键词：消费者权利；消费者评价；消费者网络评价权；新兴权利；消费者监督权
10.论环境法典总则的体系功能与规范配置
作者：吴凯杰（北京大学法学院）
内容提要：在构建现代环境治理体系的背景下，环境立法科学化的重心正从法律规范个体向法律规范体系转变，我们需要通过编纂环境法典实现体系的科学化。环境法典体系的科学化包含外部科学化与内部科学化两个层次，这两个层次分别要求体系具备目标协调性与内容全面性、逻辑自洽性与价值一致性。为实现环境法典体系的科学化，环境法典总则需克服环境基本法模式下的“基本法+单行法”结构的局限性，具备“总控阀门”“储存器”“转换器”和“样板工具”四大基本功能。为与环境法典总则的体系功能相适应，环境法典总则应当提供通过“提取公因式”而成的基础性规范，通过“跨要素综合”而成的综合性规范和不适合被置于分则的任何部分、只能在总则中被规定的拾遗性规范。为确保环境法典总则的三类规范与分则规范形成分工合作的关系，使它们共同致力于环境法典体系的科学化，我们需要明确环境法典总则对分则的体系强制效力。
关键词：环境法典体系；科学立法；环境法典总则；基础性规范；综合性规范
【理论纵横】
11.电子文件立法的实质性转型
——以智慧司法创新为视域
作者：刘品新（中国人民大学法学院、未来法治研究院、中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：电子文件立法需要明确数字化文件管理的证据法价值。随着一些部门性规章、地方性法规及关联性法律的施行，我国形成了对电子文件的证据效力加以宣示确认的惯性范式。近年来，围绕专门性行政法规“电子文件管理条例”的拟稿，主管部门和专家学者提出的条文建议均因循传统。实际上，此等对宣示性立法之“重申”做法，乃缘于知识跨域之认知偏差，反映出观念和发展水平均滞后于与电子文件立法互为背景的智慧司法创新。当前，我国应当将智慧司法创新作为开展电子文件系列立法的视域，积极回应智慧司法创新所提出的映射性要求。这就需要我国的电子文件立法彻底向实质性的立法例转型，完成针对电子文件证据规则体系的细则补位以及针对电子文件平台集约管理的规则共频等任务。此一实质性转型，将夯实电子文件法律作为国家治理现代化之制度基石的地位。
关键词：智慧司法创新；电子文件；电子证据；文件管理；证据规则
12.民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：我国法学界和司法实务界通常均认为，法院在民事案件中应当依职权审查民事合同的效力，处理合同效力有无这一实体法事项的程序法机制具有中国特色。在合同效力问题分别构成案件中的争点和独立的诉讼标的时，其裁判技术存在差异。民事实体法上的理解支持法院对合同效力的审查职权，但其在民事诉讼中仍应受到辩论主义的限制。法院依职权审查合同效力与法院的释明权相联系。应当区分2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的强调法官的法律观点开示义务的合同无效释明与《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的对合同无效的预备性释明，后者对应民事之诉的客观预备合并。现有法院依职权审查合同效力原则与处分权主义存在张力。审判对象与范围仍应由当事人自主决定。在理论上，可以考虑采取诉讼法二分支说放宽重复起诉标准。
关键词：合同效力；依职权审查；释明义务；处分权主义；诉讼标的
《环球法律评论》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
【马克思主义法学专栏】
1.习近平法治思想与法治中国建设
作者：江必新（中南大学法学院）
内容提要：“法治中国建设”命题是习近平同志在实现中华民族伟大复兴关键时期，对我国法治建设提出的颇具战略性前瞻性的理论与实践构想，是习近平法治思想对中国特色社会主义法治理论的重大创新。习近平法治思想以法治中国建设为目标指向，为法治中国建设提供了理论和实践根据，强调了法治中国建设的必要性、重要性及紧迫性。习近平法治思想描绘了法治中国的基本形态，强调要坚持党的领导、以人民为中心、坚持中国特色社会主义法治道路、保障和促进社会公平正义、保障权利和制约权力、推进国家治理现代化、服从和服务于党和国家大局、依法治国与以德治国相结合。习近平法治思想指明了法治中国建设的基本方向，提出了法治中国建设的首要任务、理论指导、总抓手、推进方略、关键环节、重点任务等具体路径。习近平法治思想设计了建设法治中国的具体推进步骤。在此基础上，习近平法治思想形成了完整的法治中国建设理论体系，是法治中国建设的理论指引和实践遵循。
关键词：习近平法治思想；法治中国建设；全面依法治国；良法善治
【理论前沿】
2.司法审查中的行政行为“明显不当”标准
作者：周佑勇（中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：面对行政行为“明显不当”作为一项独立的行政裁量审查标准而在司法判定上存在的模糊性难题，经由我国法院裁判实践发展出了“同案对比”的事实审、“规则适用”的法律审以及“利益均衡”的原则审等三种判定技术。据此，“明显不当”审查标准在内涵上，不仅意味着行政裁量决定不能在“事实”上存在“偏私”，也意味着其在“规范”上要符合“法律的规定”，并在“价值”上还要“实质合理且利益均衡”。作为主观面向的“滥用职权”审查标准与作为客观面向的“明显不当”审查标准，分别代表了行政裁量的“行为无价”与“结果无价”两个方面，由此并列成为两种相互独立的行政裁量审查标准。主观过失乃至于客观上的不当，仅构成“明显不当”而非“滥用职权”。就程序裁量权的司法审查而言，仍然需要与实体利益的衡量相牵连，只有客观上严重影响实体内容或相对人合法利益的程序瑕疵，才构成“明显不当”。
关键词：明显不当；滥用职权；行政裁量；程序裁量权；司法审查
3.突发公共卫生事件中紧缺公共医疗资源分配的伦理方案与法律规则
作者：彭錞（教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：突发公共卫生事件导致公共医疗资源极度紧缺，在加大资源投入、减少资源浪费或紧急资源调配等措施均不敷所用之际，如何分配就成为无法回避的难题。从尊严主义、功利主义和平等主义三种道德立场出发，可以采用抽签、排队、预后、生命数量、生命年数、工具价值、互惠性、病情、年龄和经济地位等标准来确定医疗资源分配的优先级。但这些标准各有优劣，无法独立决定分配顺位，需要取舍和权衡，故有必要参考域外实践，本着公正、高效和动态的原则，结合多重标准，按照医护人员、先到者、病情更严重者、短期预后更佳者、被抽中者的顺位构建我国突发公共卫生事件中紧缺医疗资源分配的伦理方案。该方案需要法律规则的配套，应从立法形式、执行主体和救济机制三方面调整，完善相关法律制度，包括以软法形式出台统一分配规则、赋予医学伦理委员会决策职能以及畅通申诉、审查和诉讼渠道。
关键词：突发公共卫生事件；公共医疗资源；分配正义；伦理方案；法律规则
4.我国个人信息匿名化规则的检视与替代选择
作者：齐英程（吉林大学法学院）
内容提要：个人信息匿名化规则试图通过彻底消除个人信息蕴含的可识别性以免除信息处理者负有的个人信息保护义务，但这一规则却面临着理论上的困境和适用上的障碍。“匿名化迷思”的根源在于，其试图通过对信息性质作出“非此即彼”的判定，以决定是否“一刀切”地斩断个人信息处理者所负义务。而现实情况是，个人信息具有的可识别性通常并非全有或全无，而是呈现出不同程度的识别能力，经过匿名化处理的信息仍可能残存一定的“可识别性”，将其彻底排除至个人信息保护立法的规制范围之外，事实上难以有效消解匿名信息具有的“剩余风险”。未来我国个人信息保护立法应从当前的一体规制模式转向基于信息识别能力类型化的区别规制模式，根据个人信息蕴含的识别能力而构建多层次的个人信息保护义务体系，并将匿名信息作为一种具有较低识别能力的个人信息纳入规制范围，实现个人信息保护与利用间的动态平衡。
关键词：个人信息；可识别性；识别能力；匿名化；去识别化
5.论反垄断法规范中的规则与标准
作者：江山（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：中国《反垄断法》实施十余年来，对垄断行为的规制在法律适用中不断积累经验。然而，对于反垄断法规范的性质及其构成的认识，却仍存较多模糊之处，亟待厘清。识别反垄断法规范中的规则与标准构成，是检视当前发展路径的应然选择。为此，应当厘清横向垄断协议和经营者集中申报法规范的规则性质，以及纵向垄断协议、市场支配地位滥用行为认定和经营者集中审查法规范的标准性质。在此基础上，于法律适用中，必须坚持规则的归规则，标准的归标准。只有在成文法中纳入形成共识的标准，才能够确立并保有法律解释的一致性和法律适用的稳定性，最终于规则与标准的结合适用中迈向实质正义。
关键词：规则标准；垄断协议；支配地位滥用；经营者集中
6.社会法概念反思：社会法的实用主义界定与核心命题
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：社会法的概念是中国社会法研究的基础问题。回顾中国社会法学界对此问题的争论，可以发现各方在不同层面使用社会法的概念，其中中义社会法是在研究对象与研究领域的意义上界定社会法，而广义社会法则在研究方法上界定社会法，二者具有各自语境中的合理性。借用语言哲学与实用主义法理学理论，可以发现语词与概念并不具备本质性的含义，对语词与概念应采用问题导向的实用主义界定。从制度研究这一问题导向出发，可以提取和凝练社会法中的不平等性、持续性、外部性问题这三个核心命题。从这三个核心命题角度切入，可以更好地从制度角度理解社会法，也可以更好地借鉴域外学术研究，形成社会法与传统公法理论与私法理论的借鉴与互补。
关键词：社会法；实用主义；不平等性；持续性；外部性
7.僵化与恣意之间：刑事司法决策的经验尺度
作者：孙皓（天津大学法学院）
内容提要：在刑事司法的决策环节，经验法则的摄入常常起到举足轻重的关键作用。一旦操作不当，可能会导致裁判结论的不尽人意，甚至触发针对司法公正的质疑与排斥。就后果而言，要么可能造成机械司法的僵化现象；要么容易引发权力滥用之恣意趋向。为此，经验常识的适用必须保持合理的尺度界限而置于论理法则的框架内。进而，经验及论理法则的共生性质得以凸显。在具体个案的法律涵摄中，司法人员理解及运用此一规则的程度，将直接影响最终的决策趋向。哪怕只是出现些许的偏差，都不免基于事实与意见相混同等因素，而造成裁判结论的有失公允。藉由一系列典型案例的剖析，实体认定、证据权衡以及程序裁量等不同领域内的经验主义范式，亦呈现出各自的特质及运行机理。
关键词：经验常识；论理法则；机械司法；裁判权；规范适用
8.刑事证明标准的规范功能与实践归宿
作者：王星译（华中科技大学法学院）
内容提要：排除合理怀疑尽管被写入我国刑事诉讼法，但“证明标准主客观相统一”的立法旨趣并未实现，客观化证明标准反而在实践中复归并逐渐强化。我国刑事证明标准领域仍存在诸多亟待穿透的理论迷雾。造成淆乱的原因是刑事证明标准的立法功能在于保障事实认定的准确性，而对确定性的追求超出裁判者的认识能力，从而催生证明标准客观化的实践。证明标准的规范性功能实则在于分配裁判错误，既可以使裁判者免受其因主观判断导致错误裁判的负担，也可以防止其诉诸个人价值判断恣意裁判，滥用自由心证。证明标准的实践归宿在于裁判者的常识判断——一种需要事实证成的常识判断。为此，还需要以保障裁判者自由心证为制度前提，并以对抗性论辩为程序基础。
关键词：证明标准；事实认定；常识判断；自由心证
【环球评论】
9.论剩余怀疑
——兼论美国死刑案件“留有余地的判决”
作者：陈虎（中南财经政法大学法学院）
内容提要：美国刑事司法因为采取了“排除合理怀疑”的刑事证明标准，必然会在这种“高度盖然性”和“绝对确定”的心证程度之间，形成所谓的“剩余怀疑”。虽然“剩余怀疑”并不影响定罪结论的做出，但却在量刑程序中作为减轻情节，起到了减少死刑判决的作用，形成美国式的“留有余地的判决”。由于死刑量刑程序二步式构造、定罪后救济、死囚等待等制度构造的不同，这一美国式“留有余地的判决方式”不但不会引起判决正当性的质疑，反而可以更好地实现死刑政策，平衡死刑案件的错判风险，对我国类似做法提供有益的制度启示。
关键词：剩余怀疑；排除合理怀疑；死刑；留有余地的判决
10.美国利益冲突罪立法体系的发展逻辑及其启示
作者：魏昌东（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：美国贿赂犯罪罪名体系历经150多年的发展，形成了“三驾马车”结构。利益冲突罪肇始于19世纪中叶，经历三次变革与转型，于20世纪中叶成为美国现代贿赂犯罪立法体系的重心。利益冲突罪以公职义务违反作为犯罪化根据，旨在消除公职人员因公私利益悖论而引发的公共利益风险。该罪的设立及其体系化，突破了传统贿赂犯罪的“权—利”关系结构，调整了“结果本位主义”立场，在传统结构模式之外，创造性地建构起“权—职—利”的新型结构关系。通过明晰职责义务在“滥权”与“谋利”之间的衔接关系，实现了立法重点由交易禁止向利益冲突的转型。当下，我国治理贿赂行为立法体系存在定位单一、立场守旧的问题，应当以积极治理主义为导向，引入利益冲突的法益定位，才能促进立法体系的现代化。
关键词：美国贿赂犯罪；利益冲突罪；法益定位；立法体系
11.资本市场投资者适当性规则的美国经验与中国探索
作者：李海龙（浙江财经大学法学院）
内容提要：适当性规则长期以来极具模糊性与不确定性，我国适当性规则适用中亦存在种种问题。域外经验表明适当性义务系法定义务而非约定义务，违反之承担的责任性质上应属侵权责任。作为提供专业建议的两个主要机构，证券经纪商与投资顾问间分工明确，前者通常向投资者承担适当性义务，后者则承担受托义务。应尊重二者行业差异，借鉴美国法上分立监管的做法，不应将二者纳入统一义务标准框架。划分投资者风险承受能力等级及金融产品风险等级分别是完成“了解客户”“了解产品”的重要步骤，但完成合理的划分并准确匹配绝非易事，当前也未有公认的方法。科学的信息披露制度系克服如上困境的暂时性替代方案。适当性规则的美国司法实践存在法官认定标准不一及证明困难的问题，使得涉适当性义务案件的解决途径开始向仲裁转向。这契合投资者权益保护的宗旨，借鉴其经验，我国亦应充分发挥仲裁在该领域中的功能。
关键词：适当性规则；受托义务；侵权责任；证券经纪商
【国际法研究】
12.“一带一路”法治化体系构建的再思考
作者：刘敬东（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：随着“一带一路”建设的成功推进，其法治化体系构建已进入关键时期。新冠疫情暴发后，地缘政治因素不断加剧了地缘经济关系的紧张，“一带一路”建设面临的法律风险更为复杂并呈现出高度特质性，必须对这些风险开展精准细腻的研究并提出合理的应对方案，从而推动法治化体系高质量构建。除传统国际贸易投资风险外，“一带一路”面临的特质性法律风险包括：因重大项目缺乏透明度导致的法律风险；参与国国内贸易投资等法律滞后而导致的法律风险；参与国贸易规则、技术标准及国际投资和商事争端解决机制“碎片化”现象导致的法律风险等。现阶段，中国与参与国应针对上述特质性法律风险本着“共商、共建、共享”的原则密切合作，及时研究制定创新性举措，防范化解风险，夯实法治化体系的根基。
关键词：一带一路；法治化；法律风险
《清华法学》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
【专题 个人信息保护法】1.个人信息保护法律体系的宪法基础
作者：王锡锌、彭錞（教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）
内容提要：我国个人信息保护法律体系需要一个兼具解释和规范价值的核心概念作为基础。学界主流观点以个人信息民事权利为此基础，该种观点虽具有相当的合理性，但在理论和实践层面均存在需要反思的问题。从宪法基本权利的维度分析，个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权。以该项基本权利为基点，以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线，可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。这一体系既能对现有个人信息保护规范进行系统解释，厘清诸多部门法、执法手段之间的关系；也可对未来个人信息保护制度和实践提出规范要求，使我国宪法上的个人信息受保护权更好地形成并落实。
关键词：宪法基本权利；个人信息受保护权；法律体系；民法典；个人信息保护法
2.侵犯公民个人信息罪的行为对象
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：侵犯公民个人信息罪的相关司法解释和民法典、网络安全法以及审议中的个人信息保护法所采用的个人信息概念并不完全相同，但是，也都坚持信息的可识别性特征。刑法出于保护法益的考虑，更多地在与个人行动自由、人身安危及财产安全紧密关联的意义上把握这一概念。个人信息和隐私之间不是对立关系，具有私密性的健康信息、行踪信息明显具有识别特定自然人的功能，属于本罪的行为对象。刑法不宜在前置法之外另行提出独特的个人信息概念，否则，既可能冲击法秩序统一性原理，也与《民法典》第1034条第2款的规定相抵触。刑法上关于个人信息的分类可以与前置法不一致，但分类过于细碎可能带来罪刑关系失衡。对于获取企业注册信息、征信信息等公开信息，然后出售、提供、交换给他人的，信息数量成为定罪根据，这样的评价标准过于简单化。对于已公开的个人信息的获取或提供，在与该信息公开的目的基本一致时，无论处理信息多少都不宜定罪；处理已公开的个人信息，但违背该信息公开的目的或者明显改变其用途的，或者该信息被进一步利用后危及个人的人身或财产安全的，对该信息的处理侵害了被害人的法益处分自由(对信息的最终决定权)，可以成立本罪。
关键词：侵犯公民个人信息罪；可识别性；信息分类；已公开的个人信息；保护法益
3.论个人信息处理者的民事责任
作者：姚佳（中国社会科学院大学、中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在个人信息保护中，“个人—个人信息处理者”形成了法定的两造主体关系。“欧洲标准”的数据隐私立法正在逐渐成为世界其他国家数据隐私法的标准，欧盟立法呈现出“信息自决”的法观念历史脉络，其应有之意是个体能够决定对自身信息的使用，即产生一种“控制”。与GDPR规定的主体不同，中国法仅创设和保留了“个人信息处理者”这一主体，其在实质意义上吸收了信息控制者这一主体概念。对于个人信息处理者侵害个人信息权益应承担的民事责任，《个人信息保护法(草案二审稿)》规定了过错推定责任原则，但仍有完善空间，诸如是否根据不同主体、不同行为与不同信息类型而区分无过错责任与过错推定责任。个人在个人信息处理活动中享有以知情权为核心的一系列权利，个人信息处理者对包括知情权在内的个人权利的侵害，亦应承担相应的民事责任，法律应予明确。
关键词：个人信息保护；个人信息处理者；信息自决；知情同意；民事责任
4.论我国个人信息保护法中的个人信息处理规则
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：个人信息处理规则是个人信息保护法的主要内容，个人信息保护法采取强行性规范对个人信息处理进行全方位、动态性的调整。除了自然人之间因个人、家庭事务处理个人信息之外，所有的个人信息处理行为都属于个人信息保护法的规范对象。告知同意规则是确定个人信息处理行为合法性的原则，即除非法律、行政法规另有规定，否则都应遵循。告知同意规则并非民事责任的减责或免责事由，适用要受到其他规则与原则的限制。个人信息保护法中的敏感信息与民法典中的私密信息并不矛盾冲突，二者具有不同的规范目的和功能。原则上应当禁止处理敏感的个人信息，除非为了保护更高位阶法益而由法律、行政法规作出特别规定。
关键词：个人信息保护法；个人信息处理；民法典；告知同意；敏感信息
5.数据主权视野下个人信息跨境规则的建构
作者：吴玄（上海师范大学法政学院）
内容提要：近年来全球个人信息跨境领域就数据本地化的合理性、“长臂管辖”的正当性展开了激烈讨论。分歧背后是依托“数字国境”与物理国境形成的不同“数据主权”观念。就跨境规则而言，不同类型的个人信息在主权属性上的差异，导致单一的主权原则适用模式不利于国家利益的实现。在国际规则的形成过程中，美欧借助技术与立法优势，试图主导国际规则制定，塑造符合其利益的国际规则。我国当下的个人信息保护立法中，一方面需要对类型化的个人信息灵活弹性地适用主权原则，完成自身个人信息跨境机制的建构；另一方面也应借鉴欧美经验，通过市场和国内立法影响个人信息跨境国际规则。
关键词：个人信息跨境；数据本地化；数据主权；个人信息保护法；长臂管辖
6.发现“二十世纪之宪法”——以20世纪20年代前期为中心的考察
作者：章永乐（北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：汉语中“二十世纪宪法”或“二十世纪之宪法”之表述，以及相应的以时代精神对宪法进行分类的方法，集中出现于20世纪20年代前期，是国际体系和制宪议程剧变带来的直接产物。“第一次世界大战”彻底摧毁了1814—1815年维也纳会议奠定的维也纳体系，并使得19世纪“文明等级论”主导的“普遍历史”观念发生深刻的转型，欧洲的宪法讨论议程发生根本性的重组。在20世纪20年代中国国内制宪热潮的背景下，以梁启超、张君劢、林长民等“研究系”人士为代表，部分中国法政人士大力推动对“第一次世界大战”后欧洲制宪新趋势的介绍和阐释，将战后一系列新宪法命名为“二十世纪之宪法”，并由此对晚清民初的制宪作出新的评价。1871年《德意志帝国宪法》是晚清与民初制宪讨论的重要参照对象，尽管德国在“第一次世界大战”中战败，其《魏玛宪法》仍然成为20世纪20年代前期中国制宪更具主导性的借鉴对象。部分中国法政精英借鉴两部德国宪法的不同理由，体现了中国语境中“二十世纪之宪法”与“十九世纪之宪法”在问题意识上的基本分野，有助于今人理解推动“二十世纪之宪法”观念的历史动力。
关键词：二十世纪之宪法；国际体系；文明等级论；社会主义
7.行政公益诉讼起诉期限问题研究
作者：张昊天（北京市人民检察院）
内容提要：检察机关提起行政公益诉讼是否有起诉期限、如何确定起诉期限，理论和实践对此有“普通期限说”“无期限说”“特殊期限说”三种争论。基于公益诉权及时行使、法律关系及时稳定和公共利益及时保护，体现检察权对行政权的谦抑补充，加之客观诉讼立法通例的有益参照，行政公益诉讼应受起诉期限约束。在现行法律难以直接适用的情况下，应坚持起诉期限制度原理和法律的体系性特征，把准行政公益诉讼与普通行政诉讼起诉期限的差异和分歧，借鉴我国台湾地区公益诉讼“书面叙明程序”规则，以检察机关收到行政机关回函或逾期不回函之日为起算点，推导适用现有一般起诉期限、最长起诉期限及扣除、延长等规定。
关键词：行政公益诉讼；起诉期限；起算点；客观诉讼；公共利益
8.起诉状一本主义：我国刑事案卷移送制度改革再思考
作者：李子龙（北京工商大学法学院）
内容提要：我国刑事案卷移送制度采全卷移送，有助于法官做好充分的庭审准备。全卷移送制度在庭前给法官带来的预断难以保障其心证形成于庭审之中，与审判中心主义相背离。日本刑事司法受公审中心主义影响，改革“一件记录”式案卷移送制度，确立起诉状一本主义，切断了法官与案卷之间的联系，促使法官心证依赖于庭审，充实了庭审的内容。起诉状一本主义的模式化，使案卷移送制度与相关程序具有联动性，为起诉状一本主义运行之基础。受我国有限的司法资源及法官认定事实方式的影响，引入起诉状一本主义应限制其适用范围，即以一审普通程序为对象，同时发挥庭前会议功能，整理案件争点制定庭审计划，确保庭审的集中化。
关键词：案卷移送；全卷移送；起诉状一本主义；审判中心主义；刑事诉讼
9.合意型股权变动的法律结构——“多重买卖”与股权变动预告登记
作者：蒋大兴（北京大学法学院、华东政法大学）
内容提要：合意型股权转让中的契约效力与物权变动效力经常发生混淆。合意型股权变动中存在三重法律结构：合意契约的签订、公司内部股东变更与公司外部股东变更。在不同结构中，需实施的法律行为不同，所产生的法律效果不同，因此约束当事人的范围也有差异。若无其他法定或约定生效条件，合意契约通常一经订立即生效，但基于“合同的相对性”，仅能约束合同当事人。一旦完成公司内部股东变更行为，则合意契约具有约束公司和其他股东的效力，买受人可向公司和其他股东主张其为股东身份。一旦完成公司外部股东变更行为，则合意契约能对抗所有公司外部的第三人，受让人可据此向所有人主张其为公司股东。因合意型股权变动过户周期较长，其间容易发生“一股多卖”现象。参照《买卖合同解释》，似应承认多重买卖合同之效力，并区分股权是否已受领交付、合意契约之成立时间等而为不同处理。司法实践中特别偏重受领股权之交付行为，对登记行为与付款行为对交付之约束似乎并不特别看重。在合意型股权变动的规整中，似应加大表示主义(登记行为)的约束力。认可多重股权买卖有促进转让人实现股权市场价值、维护登记信赖的意义，但同时也可能毁坏合同诚信、增加争议解决成本，未来立法与司法政策的拟订，应在维护转让人经济价值之实现与维护个案合同诚信之间进行取舍。
关键词：股权；变动；股东；多重买卖；预告登记
10.欺诈理论与期货市场操纵二元规制体系
作者：钟维（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：我国期货市场操纵的现行规制框架是一种以单一的价格操纵条款为核心的反操纵立法体系。在价格操纵的规制框架之下，以人为价格为核心的构成要件的证明较为困难，且极易因为受到攻击而无法成立。近年来，美国通过《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，在期货市场中增加了基于欺诈的反操纵条款，确立了欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系，进而大大增强了监管机构的执法能力。与价格操纵相比，欺诈操纵虽然调整范围稍窄，但证明难度更低。在法律适用上，两种反操纵条款可以择一适用，也可以同时适用而提出两个并行诉求。为提升监管机构的执法能力，在我国期货市场操纵立法和执法中没有必要坚持单一的价格操纵规制框架，而应当建立欺诈操纵与价格操纵并存的二元规制体系，从而降低操纵行为的认定难度和执法成本，同时提升监管效率。
关键词：市场操纵；欺诈；价格操纵；欺诈操纵；二元规制体系
11.网络虚拟财产保护的解释路径
作者：高郦梅（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典》第127条虽然已经明确了对网络虚拟财产的法律保护，但在理论上网络虚拟财产的法律解释仍主要陷于物权、债权二分之争，在司法实践中无法形成融贯的裁判规则为法官所接纳。网络虚拟财产在属性上有别于物权、债权的传统客体，以形式主义思维逻辑构建的法律解释范式并不能与之良好适配。为此，有必要引入功能主义的方法论对问题进行克服。通过规范目的的实现和对最低限度保护需求的满足，突破物债二分格局的局限，将网络虚拟财产明确为受法律保护的利益。应重点考虑平台规则的合理性、网络运营商的安全防范措施等因素，围绕网络用户、网络运营商、不特定第三人等主体来进一步构建网络虚拟财产的保护规则。
关键词：网络虚拟财产；物债二分；民事利益；功能主义；形式主义
12.中美条约关系的早期叙事——以王宠惠为中心的考察
作者：吴景键（耶鲁大学法学院）
内容提要：王宠惠是中国近现代最著名的法学家之一。然而，他的国际法思想，特别是其对于中美条约关系的认识，却一直鲜有人研究。事实上，早年在耶鲁大学法学院就读期间，王宠惠就曾以《中国与美国：两国间商贸与政治关系发展史》为题完成了自己的硕士论文，并在其中吸收、发展了美国国际秩序观下的中美条约关系叙事。这一叙事以“自由贸易”与“天赋使命”为核心，强调美国对华条约关系有别于其他西方国家的特殊性。作为其国际法思想的重要组成部分，此叙事进一步影响了王宠惠后期外交实践中对于“华盛顿条约体系”的认知。而对此叙事的细致剖析，对于我们理解近代中国国际秩序观的演变亦有一定的启发意义。
关键词：王宠惠；中美条约关系；国际法思想；国际秩序；华盛顿条约体系
《政治与法律》2021年第3期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
1.部门联合立法的规范化问题研究
作者：封丽霞（中共中央党校政治和法律教研部）
内容提要：两个或两个以上国务院部门联合立法，已经成为我国行政立法实践中的一种惯常立法形式，在实现法律、行政法规的精细化和可操作性方面发挥了重大作用。与单个部门立法相比，部门联合立法的功能主要体现为实现部门“条条”之间的立法权责整合、防止多部门职责交叉领域立法的碎片化和部门本位主义、提升部门立法的公正性与效率性、节约行政立法成本和减少部门立法冲突、为制定行政法规进行先行制度实验等诸多方面。在部门联合立法的过程中，难免会出现各种部门权限冲突与利益协调的难题。为推进部门联合立法的规范化治理，应当对部门联合立法的时机选择、事项范围、效力等级、立法主体关系以及备案审查等方面进行充分的制度分析与研究。
关键词：部门联合立法；立法协作；部门规章；部门规范性文件
2.论地方人大的共同立法
作者：叶必丰（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：为区域合作提供充分的法律资源，必须加强立法协同。其中，对属于地方权限范围、通过其他途径难以解决以及宪法和法律未禁止的事务，经法律上的允许，有关地方人大可以通过协商，共同起草建议稿，分别审议、通过，以各自的文号共同发布地方性法规，即开展地方共同立法。我国宪法体现了有关区域合作的精神、原则，有关法律上存在“协商条款”，但我国目前尚无地方人大共同发布地方性法规的直接法律依据。有需求的地方人大共同制定地方性法规，应取得全国人大常委会的授权。从长远、普遍性需求来看，全国人大常委会应修改我国《立法法》，作出相关明确规定。地方共同法规在内容上按所达成的共识而定。它除了与一般地方性法规相同的必要条款外，还应包括实施主体条款、利益平衡条款、开放性条款、效力条款和纠纷解决条款等特殊条款。
关键词：地方立法；地方共同立法；必要条款；长三角一体化
3.我国区域协调发展中的地方立法协调：样本探索及发展空间
作者：陈俊（华东师范大学马克思主义学院）
内容提要：区域协调发展是我国的国家战略。近年来，在党的领导下，我国区域协调发展中的地方立法协调实践探索，呈现出京津冀、珠三角、长三角等几种典型样本，并各具特色及示范价值。进入新时代后，区域地方立法协调面临诸多国内无先例可循的新问题。根据党的十九届四中全会提出的“构建区域协调发展新机制”等时代新要求，需要重点思考我国区域立法协调的发展空间、聚焦领域和可能的溢出效应等理论难点。从已有的样本探索和发展趋势看，区域内跨省市的大气、水流等生态环境共保共治问题，区域市场一体化及区域营商环境共建问题，区域一体化示范区共建问题等，将是今后我国区域地方立法协调的侧重点和聚焦点。
关键词：区域协调发展；地方立法协调；党的领导；样本探索
【经济刑法】
4.财产性利益盗窃的客观构造
作者：王骏（南京财经大学法学院）
内容提要：利益盗窃与有体物盗窃共享“财产静态控制关系”的保护法益，其解释论不能突破“盗窃”的语义边界，这是形塑其客观构造的前提。套用占有理论的解释论忽视了利益变动与有体物转移的区别，具有片面性。立足利益盗窃与有体物盗窃的共性，结合财产性利益的特质，利益盗窃的客观构造应为“侵入权利人控制领域-打破权利人控制-取得财产性利益”。这一构造既契合盗窃罪财产静态控制关系的保护法益，也未突破“盗窃”的语义边界。由于利益变动的抽象性，须通过行为要素互补等精细化解释，确保利益盗窃客观构造的明确性。“侵入权利人控制领域”对利益盗窃的成立必不可少；“打破权利人控制”包括了转移、消灭、设定义务三种行为方式；“取得”的认定应注意素材的“同一性”与“同质性”之别，并强调终局性要求。
关键词：利益盗窃；取得罪；转移；消灭；设定义务
5.组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思
作者：蔡仙（苏州大学王健法学院）
内容提要：我国传统企业刑事归责模式的典型特征在于：一方面，其包含了企业和企业成员两个主体的归责，另一方面，企业归责适用的是以特定企业内个人犯罪行为为处罚根据的同一视原则。虽然该模式与我国早期单一科层制企业形态相适应，但随着组织形态的进化，企业规模扩大，内部权力去中心化以及组织结构复杂化，企业犯罪出现了不同于我国早期企业形态下新的特征。为此，传统企业归责模式不仅难以公正地对企业及其成员进行归责，还会造成组织无责、惩罚效果不理想等一系列不利后果。在法人社会下忽略对企业组织犯罪的控制需求并不现实，法人刑事责任拟制论应当被否定。相反，有必要构建与企业成员归责路径相分离的、以企业自身过错为处罚依据的组织责任模式。应当依据功能对等原则对组织责任模式进行构建，维持刑法体系的逻辑严谨性，并遵守刑法的罪责原则。
关键词：组织进化；科层制；企业归责；犯罪预防
【专论】
6.合目的性的审查分层：我国地方性法规审查基准的实践及其逻辑
作者：周宇骏（湖南大学法学院）
内容提要：当前我国地方立法审查工作所面临的现实和理论问题，要求从制度实践出发总结一套适应实际的审查基准。从制度起源、各国通例以及我国立法机关的实践活动来看，审查基准应是审查机关基于与其他机关之权力关系、对立法的合目的性进行类型化考察并选择介入程度的行动方案。我国“审查机关”与“中央立法机关”合一的独特制度构造，促使地方性法规审查在实践中根据合目的性要求具体分化为“融贯目的-价值目的-效用目的”的三重分层，并基于“事项-目的-相符程度”的逻辑结构顺序展开，最终形成我国地方立法审查基准的雏形。
关键词：审查基准；合目的性；地方立法
7.请求权基础思维：案例研习的法教义学“引擎”
作者：金晶（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：请求权基础思维以实体法请求权学说为理论基础，植根于规范类型学说和民法内在体系，具有理论甄别、规范识别和避免评价矛盾的体系价值。无论是“局限于争议解决”、“实体程序错位”，还是“理论沦为素材”、“丧失整体思维”，甚至是“技术禁锢想象”，针对请求权基础思维的种种批评与所谓“风险”，皆非请求权基础思维的真正风险。其中真正的风险，是学理实践的误解、曲解乃至偏见。在我国《民法典》施行后，请求权基础思维应发挥案例研习的法教义学“引擎”功能，帮助民法规范类型建构、内在体系发展、个案解决与类案形成。
关键词：请求权基础；请求权；抗辩；规范类型；内在体系
8.履行迟延的合同解除规则释论
作者：陆家豪（中国人民大学法学院）
内容提要：针对主给付义务的履行迟延，符合我国《民法典》第563条第1款第3项、第4项的构成要件即可解除合同。符合我国《民法典》第563条第1款第3项之情形，直接落入“主要债务”的文义射程。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统“债法上之义务群”中的狭义的附随义务与从给付义务，只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的，方落入“主要债务”的射程，此时需将“主要债务”进行目的性扩张解释。在履行迟延中，应将我国《民法典》第563条第1款第4项作目的性限缩解释，并可采用类推适用违约损害赔偿的可预见性规则予以适用。就合同目的不能实现之判断，以公式来表明，即为“重大违约（需结合个案判断）+并非债务人订约时不可预见或不可认识（当事人主观标准+理性人标准）=合同目的不能实现”。可预见性的判断时点为合同订立时。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担，但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合，当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上，应当认为我国《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为，我国《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立，除有“履行期日严守”要件之外，还须结合合同目的予以判断。
关键词：履行迟延；主要债务；合同解除；定期行为；非定期行为；合同目的；民法典
【争鸣园地】
9.防卫意图是正当防卫理论的短板
作者：董玉庭、全荃（黑龙江大学法学院）
内容提要：正当防卫理论中的防卫意图，对于认定防卫人的行为是否成立正当防卫以及认定防卫过当行为的性质具有重要意义。然而，防卫意图这个主观要件已经成为正当防卫理论中的薄弱环节，司法实践也长期忽视防卫意图的评价功能。防卫意图不要说具有重大缺陷，在认定行为人的行为是否成立正当防卫时，仍应将防卫意图作为必不可少的构成要件。应将防卫意图理解为对意志因素的表达，即指行为人主观上制止不法侵害的愿望或追求。当防卫人制止不法侵害的行为明显超过必要限度时，若防卫人对此有明确认识，则不成立防卫过当，应以故意犯罪认定；反之，成立防卫过当。正当防卫意图的本质决定了防卫过当的行为属性是过失犯罪而非故意犯罪。
关键词：正当防卫；防卫意图；主观意志；防卫过当；罪刑法定
10.我国《公司法》修订中商事连带责任的重构——基于“连带”的历史发展脉络
作者：王莹莹（西北政法大学经济法学院）
内容提要：我国《公司法》存在用连带责任替代连带之债、连带责任与无限责任、补充责任混同使用的现象，给理论与司法实践造成困扰。究其原因是对商事连带责任与民事连带责任的关系界定不清，对公司法中的商事连带责任制度缺乏体系化思考与精细化设计。连带之债起源于罗马法的整体之债，形成于中世纪注释法学的理论抽象，发展于近现代民法。近现代商法将法定原因连带责任引入商事规范，构建了商事连带责任制度。商事连带责任与民法连带之债共同具有给付与清偿的整体性特征，但商事连带责任也具有自身的商事特性。由于商事信义义务的道德标准高于民事诚信义务，商事法定连带责任相对于民事连带责任的适用范围更为广泛。基于商事领域的公司股东有限责任制度，商事连带责任可为有限连带也可为无限连带。我国《公司法》未来的修订应在我国《民法典》连带之债规定的基础上对商事连带责任进行体系化贯通，谨慎设定法定连带责任，厘清连带责任与无限责任的关系，对有限连带责任与无限连带责任、连带清偿责任与补充清偿责任进行细化区分。
关键词：连带责任；无限连带责任；有限连带责任；连带清偿责任；商事连带责任；公司法
【实务研究】
11.电子商务平台经营者涉税信息报送义务履行的规范化研究——基于我国《电子商务法》第28条规定的阐释
作者：田开友（常州大学史良法学院）
内容提要：基于协助税收征管的需要，平台经营者应依法定条件和法定程序向有管辖权的税务部门履行报送平台内经营者涉税信息的义务。我国《电子商务法》设置涉税信息报送义务旨在防范数字经济时代下税收征管的失灵、实现税负的公平负担。该法规定的平台经营者涉税信息报送义务面临履行主体过于宽泛、履行对象含混模糊、履行内容有待明确、履行监督效果欠佳等突出问题。有必要通过我国《电子商务法》施行细则，允许平台委托报送、降低初创型平台报送负担、建立跨境报送国际协调机制，以界分平台经营者职责；经由分层化管理平台内经营者与细分服务领域，以厘清该义务的履行对象范围；通过制定信息报送正面清单、明确报送部门、统一报送时间、流程和方法，以明晰该义务的履行内容；通过丰富事后行政查处机制与强化事前合规指引，以激励该义务的有效履行。
关键词：平台经营者；涉税信息报送；税收协力义务；税务合规指引
12.论互联网时代诽谤罪的公诉范围
作者：金鸿浩（清华大学法学院）
内容提要：我国刑法对诽谤罪采取自诉为主、公诉为补充的双轨制模式。由于刑法但书“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉依据具有模糊性，同时司法解释本身缺乏解释力和可操作性，存在同义解释、近义解释等问题，加剧了公诉诽谤罪和其他罪名之间的冲突和竞合，特别是当被害人为地方领导干部时，诽谤罪的公诉权在实务中存在被滥用风险，部分限制公诉权的要件在实务中被淡化甚至忽略。从相对狭义的角度看，“严重危害社会秩序和国家利益”只有在行为人对侵犯个体法益具备主观故意，但对侵犯社会法益或国家法益不具备主观故意（或无法证明其具备故意）的情形下，才有其独特的法律适用价值并不与刑法其他罪名相冲突。为妥善处理和平衡诽谤犯罪中惩治犯罪和保障人权的关系，适应互联网时代的内外部变化，建议通过修改我国刑法，将诽谤罪区分为情节不严重、情节严重、情节特别严重的三种形态，为充分保障宪法权利，情节不严重的不作为犯罪处罚；为充分保障自诉权，情节严重的为绝对告诉乃论；为依法惩治犯罪，对符合特定形式要件和实质要件，情节特别严重的诽谤犯罪可以依法公诉，以维护网络信息秩序。
关键词：诽谤罪；公诉权；告诉乃论；严重危害社会秩序和国家利益
《当代法学》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
【民法典专题】
1.情事变更原则探微
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：《民法典》明确规定情事变更原则，且相较于此前司法解释关于情事变更原则的规定更为完善，系立法的进步。该原则的成立所需要的情事，其构成固然有单一元素的情形，但由若干元素共同组合而成情事的可能更为常见，因为此处所谓情事必须是对合同关系及合同履行产生影响的情形，如导致等值障碍或者导致给付标的适用性终结。对于情事变更原则成立所需要的情事变更系当事人各方在缔约时所不可预见的这一要件，在判断标准方面不可过严而应适中，应把当事人作为经济人、理性人对待，不应把当事人作为政治家、军事家来对待。作为情事变更原则效果之一的再协商，既是义务也是权利，重在协商的过程，不苛求协商必定达成一致意见，其表现形式可以是言辞商讨，也可以是以行为表达，可以是变更合同，也可以是终止合同关系。
关键词：情事变更原则；不可预见；不可归责；再协商；解除合同
2.《民法典》视阈下保险赔偿的近因认定
作者：夏庆锋（国际关系学院法学院）
内容提要：保险近因原则来源于英美法，其设定目的在于明确保险事故与损害之间的因果关系并认定赔偿责任。我国保险法学界对保险近因及相关理论早有研究，但囿于保险近因内容本身的复杂性以及立法上的缺失，司法实践中较多参照侵权近因的概念与赔偿理论，进而在判定保险赔偿责任的有无与大小时表现出不一致甚至相矛盾的情形。《民法典》继承了《侵权责任法》对因果关系的界定，保证了审判实务中找法、用法的科学性与体系性，但并未解决保险赔偿纠纷中对侵权近因理论的滥用问题。将侵权近因理论代入保险关系中以分配社会责任和赔偿义务虽能实现个案的解决或对弱势群体的救济，但在处理私法主体作为当事人的合同关系时却是一种不具有正当性的错误行为。对保险近因的确定是当事人自由意愿的外向表现，是一种内在的公正价值需求的有体化，应以当事人的合理期望为前提并注重因果关系的直接性特征。
关键词：民法典；保险近因；侵权近因；合理期望原则；直接性特征
3.民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现
作者：陈嘉白（中国人民大学法学院）
内容提要：随着对监护制度尤其是成年人监护制度的理解不断加深，成年人监护制度用更有时代性的协助决定模式取代传统的替代决定模式，已愈加广泛地被接受为转型方案。尽管我国法并未完全采取协助决定模式，但与《民法通则》完全采纳替代决定模式相比，《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念，这为在法律适用中选择协助决定规范创造了条件。与替代决定模式相比，协助决定模式的价值取向更为进步，关系结构更为合理，保护机制更为科学。深刻理解这两种监护模式的差异及优劣，有助于在监护制度适用中做出更优选择，逐渐使协助决定的价值理念转化为实践中的法律适用效果，最终实现我国监护制度以协助决定模式为主要实现机制的实质转型。
关键词：民法典；监护制度；协助决定；替代决定
【民法典与公法对话】
4.民法典对宪法秩序建构的回应及其反思
作者：任喜荣（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）
内容提要：民法典的编纂和颁布受到了宪法理论研究的持续关注。宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切。对此，民法典也进行了系统性回应，包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等。宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显著区别，但就国家宪法秩序的建构而言，在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上，民法典与宪法应当实现法律功能上的衔接与协调，共同致力于控制国家权力、保障个人权利之终极法治目标。
关键词：民法典；宪法秩序；功能协调；回应性建构
5.作为介入和扩展私法自治领域的行政法
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）
内容提要：行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时，公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法，本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制，在方式上可以分为直接介入和间接介入，在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行为无效以及行政裁决与民事争议的判定。作为扩展私法自治领域的行政法，行政法不是私法自治领域的“入侵者”，毋宁是强有力的保护者。扩展私法自治领域的路径是充分尊重私权，限缩行政空间，并以助力民法守卫和扩展私法自治领域作为解释《民法典》中行政法规范的价值目标。
关键词：公法；私法；行政法；民法典；私法自治
6.被规避的反垄断法
作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：中国市场规制领域的立法并没有因为《反垄断法》的颁布而剥离反垄断条款，反而通过各种方式予以保留和创设。这导致了法律适用上的冲突，进而引发规避反垄断法的问题。当代反垄断法以市场力量概念为基础而构建适用条件，通过对市场行为的筛选来节省法律实施成本并确保自由竞争的空间。反垄断法规避现象的出现有其历史渊源，也是经济法追求实质公平的产物。而对反垄断法的规避会过度干预市场竞争并削弱反垄断法的威慑效果。对此，推动反垄断法理论共识的达成、市场规制法的体系化具有根本性作用；采用限缩解释方法、促进执法机构内部协调以及司法解释的出台则具有现实意义。
关键词：反垄断法；规避；市场力量；原因与危害；解决路径
7.投诉举报人原告资格认定的司法理性
作者：周雷（北京大学法学院）
内容提要：投诉举报类行政诉讼案件的难点在于投诉举报人原告资格的认定。现行标准存在局限性，无法在中国的司法场域内实现逻辑自洽。其中，“私益—公益”认定标准过于宽泛，可能将一部分不正当的、不应予以保护的利益纳入保护范围，而保护规范理论则过于狭窄，会排除一部分正当的、应受保护的利益。因此，对投诉举报人原告资格的判断应回归“利害关系”这一传统理论共识。通过对“合法权益”“不利影响”进行契合投诉举报人特性的解释和具体化，应当建构“法定职责—不利影响”分析框架。法定职责要件用以判断行政机关对投诉举报事项是否承担受理和处理职责，不利影响要件用以判断行政机关的处理结果对投诉举报人的利益造成何种不利影响。这一分析框架有助于提升投诉举报人原告资格认定的理性化。
关键词：投诉举报；原告资格；利害关系；法定职责；不利影响
8.妨害传染病防治罪罪过形式的确定——对传统罪过理论的复归
作者：蔡荣（南昌大学法学院）
内容提要：妨害传染病防治罪的罪过形式争议较多，依照不同的罪过理论，存在过失说、故意说以及并存罪过说之争。故意说着眼于拒绝执行防疫措施的行为，过失说强调引起甲类传染病传播的结果。并存罪过说违背罪刑均衡原则不应被提倡，罪过形式应是以对犯罪结果的心理态度为一般的判定标准。将本罪认定为过失犯罪，既是遵从刑法条文和解释性文件的逻辑内涵，又充分体现了本罪所包含的传染病防治秩序、公共安全、个人人身权益等多重法益，并与立法上所配置的法定刑幅度相适应，是自觉遵循罪刑均衡的必然结论。
关键词：罪过形式；妨害传染病防治罪；过失说
9.智能时代算法专利适格性的理论证成
作者：张吉豫（中国人民大学法学院、未来法治研究院）
内容提要：人类社会正在快速进入智能时代，将有越来越多的关键技术创新发生在算法层面。算法的专利权保护对激励智能科技领域创新、实现核心关键技术自主可控具有重大意义。在法律实践中，专利局和法院面对算法的专利保护诉求不断提炼出若干回应型判断方法，逐渐释放出对算法相关发明专利权保护的制度空间。然而算法专利适格性在理论上迄今尚未形成共识，仍然存在“层次限制”“领域限制”等争议。而“智力活动方法除外原则”“基础理论与实际应用界分原则”“技术领域限制原则”等专利适格性判断原则由于实践基础局限和推理逻辑错位而严重妨碍算法专利权保护的制度构建和司法能动。立足人工智能产业的现实情况和促进“新基建”的时代背景，应当从“算法专利适格性的问题思维”转向“算法专利权保护的法理思维”，破解算法创新与应用实现的绝对二元论及对算法专利权保护过度的犹疑，肯定算法的专利适格性，激励基础算法与核心技术创新。同时，应从法理上确认算法“公开换保护”的价值意涵，以推动智能时代专利制度的理论创新、功能发展、机制优化，促进知识产权领域的良法善治。
关键词：算法；专利适格性；抽象思想；技术性；人工智能；算法公开
10.证人出庭难的应对方案
作者：李昌盛（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）
内容提要：我国2012年《刑事诉讼法》就证人应当出庭作证的条件作出了规定，但司法实践表明，证人出庭难的现状并未根本改观。为此，法律界纷纷献计献策，以期解决这一难题。我们可以将这些方案分别概括为地方试点推进型、司法解释自律型、立法有限规制型和立法绝对主导型。前三种方案无法解决积重难返的出庭难问题，甚至有的方案会引发新的问题，导致公正效率两败俱伤。后一种方案效果更优，但由于刚性过强，不具有可行性。解决我国证人出庭难问题的关键在于强化一审法院的求真义务、增强辩方的制约权和明确二审的裁判标准，其具体思路是明确法院保证证人到庭的责任范围、设定由封闭性规则构成的例外情形和以剩余证据分析法确定未尽责任的法律效果。
关键词：证人出庭作证；可靠性；对质权；剩余证据分析法
11.辩护律师忠诚义务的三种模式
作者：刘译矾（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：作为辩护律师的首要职业伦理，忠诚义务是指辩护律师既要维护当事人的利益，又要尊重当事人的意志。在比较法的视野下，美国、德国和日本律师职业伦理中呈现出三种不同的忠诚义务模式，分别是“完全的忠诚义务”模式、“不完全的忠诚义务”模式和“混合的忠诚义务”模式。在这三种模式下，律师在辩护权的行使、利益冲突的处理、退出辩护的自由以及执业行为的边界上呈现出不同的特征。这三种模式的形成与律师的身份定位、刑事诉讼模式、律师职业发展传统以及法律人才的培养方式等因素存在紧密联系。在辩护律师忠诚义务亟待重塑的我国，有必要汲取域外经验，在我国引入一种“受限的忠诚义务”模式，一方面强调律师要在法律不禁止的范围内承担积极的维护利益义务和消极的尊重意志义务，另一方面也要求律师承担有限的公益义务。
关键词：完全的忠诚义务；不完全的忠诚义务；混合的忠诚义务；受限的忠诚义务；公益义务；律师职业伦理
12.按撤诉处理的逻辑变迁与程序再造
作者：吴俊（苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：法解释学将按撤诉处理的法理基础立足于1982年《民事诉讼法（试行）》，认为按撤诉处理与申请撤诉具有同质性，都建立在处分原则和当事人撤诉意愿上。虽然1991年《民事诉讼法》修订了按撤诉处理的构成要件，但撤诉权背后的处分权保障法理仍然被认为是新法的逻辑。当前的司法实务和裁判案例显示，按撤诉处理超出了立法规定的适用范围，更多发挥着失权制裁、行为惩戒等程序性制裁的功能。2012年修订之后的《民事诉讼法》第65条体现了缓和程序失权、保障对方当事人程序利益的原则。基于体系自洽性的要求，对于原告迟误庭审期日、到庭后不陈述、不及时缴纳诉讼费用等消极诉讼行为，法院应该在区分职权调查事项和当事人责问事项的基础上，遵循诉讼集约性、当事人平等、程序保障等原则，在按撤诉处理与赓续程序之间做出选择。原告妨害庭审、藐视法庭等行为，除非出现了到庭后不陈述的情形，否则不应该按撤诉处理。
关键词：按撤诉处理；失权制裁；行为惩戒；程序保障；平等原则
13.WTO改革背景下《补贴与反补贴措施协议》中“公共机构”法律解释的反思
作者：张军旗（上海财经大学法学院）
内容提要：WTO《补贴与反补贴措施协议》中“公共机构”的法律解释问题备受争议，也是WTO改革涉及的突出问题之一。无论是“政府控制标准”还是“政府权力标准”都存在缺陷，将“公共机构”解释为“政府之外为政府拥有的实体”更为适当。对我国而言，“政府权力标准”并不可靠；即便依照该标准，争端解决中我国涉案国有企业仍被认定为公共机构，这样，在未来的WTO改革谈判中我国继续坚持该标准的意义已不大，不如以之为筹码去换取其他成员在其他方面的让步。
关键词：WTO改革；补贴；公共机构；政府所有权标准；政府权力标准
14.论唐律规定的官吏言论犯罪
作者：王立民（华东政法大学）
内容提要：唐律中规定的官吏言论犯罪既包括口头言论的犯罪，也包括书面言论的犯罪。侵犯的客体包括皇权、国家安全、官文书管理、封建官德、农民的经济权、人身权。唐律规定的官吏言论犯罪中，有故意与过失的区别，有作为与不作为的区分，也有用刑轻重的差异。“疏议”对于官吏言论犯罪的规定发挥了重要作用，它既对相关律条中的字、词、句子作了解释，也对犯罪的主体、主观与客观等要件作了解释，还对罪与非罪、此罪与彼罪作了说明，起到了不可替代的作用。唐律中有关官吏犯罪的规定得到了一定程度上的实施，还有一些案例流传至今，具有重要的启示与借鉴。
关键词：唐律；治吏；言论犯罪；中国刑法史
【特别策划】
专题一：互联网时代刑事侦诉审程序改革前沿问题研究
1.大数据时代侦查权的扩张与规制
作者：胡铭、张传玺（浙江大学光华法学院）
内容提要：大数据时代下侦查活动正在经历着深刻的变革。基于对犯罪活动的有效治理目标，大数据基础设施建设、侦查权外溢等方面显示出侦查权的显性扩张；同时，侦查节点前移、数据收集泛化、分散式立法等层面上也逐渐显现出侦查权的隐性扩张脉络。大数据时代的侦查权扩张存在现实合理性，但也带来了法律制度上的规制困境和公民权利保护的难题。应理性看待大数据时代侦查权的扩张，纳入刑事诉讼法的现有体系，按照强制性程度分类进行规制，从长远来看，应通过专门立法集中规制大数据时代侦查权的扩张，还需要调和国家治理逻辑与司法自洽逻辑的内生冲突。
关键词：大数据时代；侦查权；刑事司法；国家治理
2.大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护
作者：程雷（中国人民大学法学院）
内容提要：信息社会的到来突显出保障个人信息权的极大必要性，民法、刑法、行政法领域的个人信息保护立法及相关研究都取得了相应进展，唯独在刑事司法执法领域对公民个人信息权的干预始终被视为法律规制的例外，业已成为个人信息保护的短板所在。秘密监控是刑事司法领域干预公民个人信息权的主要表现形式，大数据背景下秘密监控手段的发展突显出传统隐私权保护理论的缺陷。就公民个人信息保护的视角观之，无论是犯罪侦查中的技术侦查措施还是犯罪预防与情报信息领域内的信息收集行为都存在明显的规范漏洞。国际社会的经验表明，保护公民个人信息权，既要运用合法性原则与比例原则这两项传统规范工具，也应当适度引入个人信息保护的法律原则与机制。就个人信息保护的具体举措而言，应建立混合监督体系，积极应对第三方数据、元数据等规制难题，健全政府部门数据库共享过程中的信息保护机制，厘定个人信息使用中的隐私保护范围。
关键词：个人信息；隐私权；秘密监控；记录监控
3.大数据证据在刑事司法中的运用初探
作者：林喜芬（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在数据时代，大数据应用于刑事证据已然成为理论和实务的重要议题之一。当前在刑事案件中，大数据证据主要被用于侦查破案线索、弹劾被告辩解、补强言词证据、印证性的间接证据等，在作用方式上包括了基于海量数据的数据库比对和基于算法模型的大数据分析。关于大数据证据的法律定位及运用规则，不宜囿于刑事诉讼法的现有证据种类，而应回归到证据方法的概念，对基于海量数据的数据库比对宜采取庭上展示和辩方质证的证据方法，对基于算法模型的大数据分析宜采取专家辅助人提供检验意见和出庭接受质证的方法。在大数据证据的证据能力审查上，应能经受住相关性检验和科学可靠性检验；在证明力评价层面，应结合大数据应用的信息连接点选择、算法歧视可能性、逻辑架构合理性、算法结论稳健性等判断大数据证据的可信性以及对待证事实的证明程度。
关键词：大数据证据；证据方法；相关性；可采性；严格证明；证明力
4.互联网法院的审理模式与庭审实质化路径
作者：自正法（重庆大学法学院）
内容提要：互联网法院作为网络思维、网络技术与现代司法深度融合的产物，不仅有效提升了网络纠纷解决的效率，便利了诉讼参与人，而且开启了网络纠纷治理的专业化与法治化之路。考察三地互联网法院的审理方式可知，现行审判方式存在两种模式，即同步审理模式与异步审理模式，两者在案件处理类型、庭审方式、证据交换等方面存在差异，但是否意味着摒弃了以庭审为中心的审判方式呢？以调查问卷、实地调研所采集数据为研究基础，通过STATA多变量逻辑回归模型分析可知，互联网法院审判网络案件应坚持以庭审为中心，采取“简案简审、繁案精审”。对于简单的网络纠纷案件，可采用异步审理模式简易、快捷地审结案件；对于重大、疑难、有争议的网络纠纷案件，且当事人选择使用同步审理模式进行的，应坚持以庭审为中心，调整庭前会议与庭审之间的关系，强调事实调查在网络法庭、证据展示在网络法庭、裁判说理在网络法庭，要求关键证人和鉴定人出庭等，实现有限司法资源的最优化配置。
关键词：互联网法院；以庭审为中心；同步审理；异步审理；证据裁判主义
专题二：工程法领域政府治理机制研究
5.契约行政理念下的企业合规协议制度构建
——以工程建设领域为视角
作者：周佑勇（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：企业合规协议制度是解决工程建设领域高权行政监管模式实践困境的有效路径。我国虽然已经建成相对完善的工程建设法规体系，但是由于制度设计局限在传统的高权行政理念下，导致既有规定存在监管事项设置冗杂繁复、过程性监管措施缺位、监管责任主体错位等问题，造成了实践中的行政效能低下。对此，应当引入契约行政理念，通过工程建设领域企业合规制度建构，实现从“单一中心、单方强制、片面威慑”向“多元主体、多方协商、激励制约相融”的治理模式变革，并根据工程建设领域的特点，在适用范围、效力类型和司法救济三个方面展开构建。
关键词：契约行政；企业合规协议；行政裁量；工程建设
6.论政府投资法的基本制度
作者：于安（清华大学公共管理学院）
内容提要：疫期中后的政府投资活动应当依据政府投资的法律制度进行。2019年发布的《政府投资条例》规定了政府投资的基本制度框架，但是它的重心是对政府投资的项目管理。应当在政府投资条例的基础上进行完善和延伸，逐步形成我国政府投资的全面制度。根据政企投资分离的改革方针和服务型政府的建设要求，以公共服务行政法作为对政府投资活动进行系统性规范的依据，有效控制政府投资的规模，遏制政府投资的非法律理性冲动。
关键词：政府投资；基本制度；项目管理；公共服务行政法
7.风险社会背景下建设工程环境影响评价行政主体的职能重塑
作者：杭仁春（东南大学法学院）
内容提要：建设工程环评制度是为了因应20世纪60年代开始的“风险社会”对行政权的挑战，而创设的一种新的行政管控模式。为达到对建设工程环境风险的有效预防，必须基于风险社会的特征，通过立法授权扩大行政主体的活动空间，建构技术与行政的内部分立制度，确保环评审查的品质，并引入公众参与环评程序，提升环评决策的民主正当性，从而实现风险社会背景下行政主体职能的全面重塑。同时，司法机关在对重塑后的环评行政主体作出的行政行为进行司法审查时，亦应调整其审查的范围和重点，以保障建设工程环评制度的有效实施。
关键词：风险社会；环评行政；行政主体；职能重塑
8.项目面向的一体化工程行政合规制度建构
作者：翟冬（东南大学工程法研究中心）
内容提要：行政合规制度是合作治理理念的具体运用，能够化解行政监管需求和行政资源供给之间的矛盾。我国工程建设领域业已完成了行政合规制度的引入，但是囿于单一行为主体架构和工程多元主体交互特征的冲突，制度实践遭遇到主体关系交错重叠、规制措施繁复悬置、责任机制逻辑混乱的困境。对此，应当将工程行政合规制度从企业面向转变为项目面向，通过项目一体化改造实现对工程行政合规制度的合作理性注入，并以监理单位为建构中心，从规则制定、守法监督、执行反馈三个方面完成对一体化工程行政合规制度的构建。
关键词：行政合规；合作理性；合作治理；项目面向；项目一体化
【学术视点】
9.商标法中公共领域问题研究
作者：冯晓青、李薇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：商标法是知识产权法的重要组成部分，公共领域保留原则在这一法律制度中的引入具有正当性和合理性，包括明确商标权的保护边界、实现商标立法宗旨、促进自由竞争和表达自由、构建利益平衡机制等。商标法中的公共领域可以具体分为不同类型，其与商标法所保护的注册商标专用权形成了相辅相成的关系，共同服务于商标法律制度的正常运行。我国商标法尚未明确引入公共领域的概念，但在商标法理论和司法实践中已得到承认。我国商标立法和实践需要重视引入公共领域保留原则。
关键词：商标法；公共领域；专有领域；公共利益；立法完善
10.猫虎之辨：互联网金融平台定位的信息中介与信用中介之争
作者：宿营（山东大学法学院）
内容提要：信息中介是监管政策对互联网金融平台的基本定位，司法实践因循政策定位以居间合同调整互联网金融纠纷。然而，互联网金融平台贷款审核、刚性兑付、增信担保等经营活动的信用中介本质，却是对上述定位的异化。司法裁判对政策导向的路径依赖，使裁判公信力受到减损。司法判例确立的居间人定位，在鼓励创新阶段，使互联网金融平台实质主导交易过程，而无需承担责任；严格监管时期，又无法对其恪以相应义务，整肃行业风气。互联网金融裁判回归金融商法逻辑，以商法思维审视新型案件，明确互联网金融平台的金融机构主体地位，才能为此类案件的裁判确立公允的基础。实现投融资双方的利益平衡，将互联网金融纳入规范监管，才能落实双创政策践行普惠金融的目标。
关键词：互联网金融；居间合同；P2P；股权众筹；金融裁判
11.刑事诉讼构造的系统化研究
——兼析传统“三方诉讼构造”对刑事诉讼实践的分析缺陷
作者：胡莲芳（三峡大学法学与公共管理学院）
内容提要：我国《刑事诉讼法》在修订过程中先后确立了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度，但传统的“三方诉讼构造”理论无法准确描述、解释和分析两种制度下主体间的关系。从系统论的角度看，传统“三方诉讼构造”错误地将诉讼职能确立为要素，在结构上静态的位置安排忽略了主体间复杂的动态关系，在外部环境上忽略了刑事诉讼目的的多层次性，导致其整体功能受限。需要借助“复合诉讼主体”“伙伴关系”等概念对刑事诉讼构造进行系统化的改善，让三角形、四边形、线段共存于动态的刑事诉讼构造中，以实现其整体功能的改善。
关键词：刑事诉讼构造；系统化；复合控诉主体；伙伴关系
12.容忍义务与守护正义的耦合性
作者：秦伟、杨姿（山东大学法学院）
内容提要：容忍义务系指他人法律行为、轻微违法行为、履行义务行为及事实行为对某人造成合理正当限度内微额不利益及不便或虽非合理正当但于法有据时，认为自己利益受损者原本有权提出反对或异议但此时却应以不作为方式忍受该行为及其后果以确保行为人获取利益的拘束力。其理论基石包括交易基础瑕疵学说、宽容原则理论和个人与社会调和思想。容忍义务是真善美之朴素正义观在现代民法中的化身，是对“自由”“克己”“宽容”“性善”等概念的最佳诠释。我国民法典立法模式宜为：总则编予以统领性规定，物权编详尽设计，侵权编酝酿损害赔偿请求权和保护令状请求权，其他各编无须设计，而是通过判例予以阐释。容忍义务之真谛系协调权利冲突时各方主体间的利益衡平，以彰显社会公平正义。
关键词：容忍义务；守护正义；耦合性；中国选择
【法治前沿】
13.论“国际投资法律咨询中心”的构建：基础、功能与路径
作者：单文华、夏伯琛（西安交通大学法学院）
内容提要：“国际投资法律咨询中心”的建设已经成为当前国际投资法治改革的一个突出议题。借鉴世界贸易组织法律咨询中心等相关国际实践，国际投资法律咨询中心可以发挥“一站式”优势，承担法律咨询、争端预防、争端解决支持、替代争端解决、能力建设、资源共享等多重重要功能，对于推动国际投资秩序朝着更加公平合理的方向发展具有独特的重要意义。在国际投资法律咨询中心的建设过程中，无论是通过启动独立的建设进程，还是依托现有的多边平台，都是中国在全球投资治理方面提升制度性话语权的重要战略机遇。中国应积极建言献策，展现大国担当，做国际投资法律咨询中心的有力推动者和积极引领者。
关键词：国际投资法治改革；国际投资法律咨询中心；一带一路；投资贸易便利化
14.全媒体时代疫情谣言的公权干预：从新冠肺炎疫情防控切入
作者：胡国梁（江西财经大学法学院）
内容提要：全媒体时代未经证实信息的自由流动有助于弥补关于病毒的知识空缺并提升公共卫生治理透明度，不应一概被认定为疫情谣言，应当将疫情谣言局限于扰乱公共秩序的虚假信息。疫情谣言加剧了生命共同体的集体性恐慌，割裂了官民之间的良性互动关系，增加了公共卫生秩序的修复成本，必须对其予以公权干预。疫情防控特殊场景对公权干预威慑性的加持是在选择公权干预模式时的重要考虑因素。疫情的出现通常仅导致一般紧急状态，对疫情谣言的公权干预不能简单套用“乱世用重典”的治理逻辑。民间非正式合作机制在谣言治理中的登场给公权干预适度克制提供了理由，比例原则和罪责刑相适应原则依然可以在一般紧急状态下实现对公权干预合理性的控制。
关键词：疫情谣言；公权干预；比例原则；一般紧急状态
15.经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护的冲突与协调
——基于美国《经济间谍法》的实践反思
作者：曹亚伟（中国海洋大学法学院）
内容提要：技术作为现代国家竞争的关键场域使得经济间谍法律规制成为必要。国家安全机制与商业秘密保护机制之间的冲突是经济间谍法律规制需要解决的核心问题。二者的冲突根源于规制目标与运作逻辑方面的重大差异。美国《经济间谍法》现行规制路径对国家安全机制与商业秘密保护机制进行错配，导致经济间谍法律规制的失灵与反竞争效果。为弥合二者间冲突，需要实现国家安全信息管控机制与商业秘密保护目标的衔接。一方面，需要通过商业秘密国家安全评估与清单管理制度、权利人的国家安全义务以及权利企业与国家安全机构之间的信息合作机制建立国家安全机制的运行条件。另一方面，应当充分尊重商业秘密保护机制的运作原理，在经济间谍罪的行为界定中排除国家安全因素的设置，而在商业秘密国家安全评估、调查防御以及审查起诉中为国家安全的“政治考量”预留充足空间。对于由外国政府主导实施的窃密行为，则可直接适用传统国家安全机制予以规制。
关键词：经济间谍；国家安全；商业秘密；双阶规制
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 杨岩 张文硕
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
▼往期精彩回顾▼点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能
点击「在看」，就是鼓励