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法学核心期刊2021年第2期要目汇编（一）
《法学研究》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【马克思主义法学专论】
1.习近平法治思想中的法治监督理论
作者：江必新、张雨（中南大学法学院）
内容提要：习近平法治监督理论是习近平法治思想的重要组成部分，其核心是运用法治来制约和监督权力。习近平法治监督理论既完整阐释了权力制约监督的内在机理，又深入探讨了法治监督体系的组织实施。其以保障人民利益为根本目的和出发点，重视人民的监督主体地位，在视角定位上具有全局性与前瞻性，在监督范围上具有全面性，在监督模式上具有创新性，不仅继承发展了马克思列宁主义经典权力监督理论，也为监督和制约权力提供了新的模式与样本，具有重大的实践意义和鲜明的时代价值。
关键词：权力监督；权力制约；习近平法治思想；法治监督
2.对中国系统论宪法学的反思
作者：陈运生（江西财经大学法学院）
内容提要：系统论宪法学研究以社会功能分析作为逻辑起点，在研究立场上偏向于经验主义，在方法论上贯彻“从存在推导出当为”的基本论证模式。其认为社会生活的各种经验是宪法实践的规范基础，因而试图通过客观描述系统现象及系统现象得以形成的事实要素，对宪法实践作出妥适的解释与说明。然而，建立在全社会功能分化基础上的系统概念，并不能使特定的宪法实践脱离一般宪法准则。并且，由于对宪法实践的描述经常需要运用价值判断，存在与当为之间又无法进行逻辑推导，系统论宪法学的学术主张虽有一定的现实解释力，但在理论深层仍有反思空间。
关键词：系统论宪法学；社会系统理论；规范宪法学；社会宪法
3.动产担保物权的默示延伸
作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：由于抵押动产在担保实践中发挥着“动态循环”功能，设立其上的担保物权有必要延伸于抵押动产“形态”变化的替代物。但当抵押人因抵押财产出卖、添附、出租等原因丧失所有权或降低其经济价值时，物上代位原理难以延伸原担保物权。《美国统一商法典》第9编采用担保权益“自动延伸”的方式，使得原担保权益延伸于替代物，以便在担保动产的“形态”变化中维持担保利益。这类自动延伸的理论基础在于以担保物经济价值为中心的默示约定，假设当事人会以原有担保物的价值替代物设立担保。这种担保责任范围的扩张不限于现有担保物，也不限于狭义的交换价值，甚至扩张于担保物各种权能的价值转换形式。我国现行法之下，动产抵押的合意成立要件已为动产担保物权的默示延伸提供了制度前提，已有的抵押物责任范围扩张便是默示延伸的范例，扩大解释我国民法典第390条的“等”字符合当事人担保约定的假设。同时，担保物所生的收益应设有相应的登记制度，以维护交易安全，避免第三人利益受损。
关键词：浮动抵押；动产担保；担保物权延伸；默示担保约定；收益登记
4.著作权法中传播权的体系
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：传播权体系化的缺失导致了立法和司法实践中的诸多问题，而交互式传播与非交互式传播的分类只适用于部分传播权中的专有权利，并未实现传播权的体系化。传播权应被区分为现场传播权和远程传播权，前者针对面向传播发生地的公众进行的传播，包括著作权法中的表演权、放映权、展览权和广播权中播放接收到的广播作品的权利；后者针对向不在传播发生地的公众进行的传播，包括著作权法中的信息网络传播权和广播权中的初始传播及转播的权利。“传播发生地”并不是一个绝对的物理概念，当传播涉及利用技术手段将作品从一处传输至另一处时，就发生向不在传播发生地的公众进行的传播。对传播权的体系化有助于立法的科学化和解决司法实践中的疑难问题。我国2020年修改后的著作权法对广播权的重新定义及对录音制作者获酬权的规定用语不当，可能导致传播权中各项专有权利之间的混淆，同时广播权混搭了远程传播权和现场传播权，应当对其进行修改，以构建科学的传播权体系。
关键词：传播权；向公众传播权；公开传播权；表演权；广播权
5.劳动基准法的范畴、规范结构与私法效力
作者：沈建峰（中央财经大学法学院）
内容提要：劳动基准法是保护劳动者利益的强行性法律规范的总合。根据规范的效力结构，其可以分为私法性劳动基准法、公法性劳动基准法和双重效力劳动基准法三类。立法如何安排特定劳动基准法规则的效力结构，取决于维护公共利益、保护劳动者利益以及立法技术考量等多种因素。不论何种效力结构的劳动基准法规范，最终都可以产生私法效力。对公法性劳动基准法规范而言，这主要表现为反射效力、双重效力、公法的违法控制效力等。劳动基准法对劳动关系的私法效力具体落实在劳动关系主体准入、行为有效性控制、给付义务履行等方面。对具有公法和私法双重效力的劳动基准法而言，应协调两种效力的关系，在规范内涵确定上，应以劳动法上的理解为起点，同时考虑公法本身的价值和体系，允许相关规范的内涵确定在公私法领域有所差异；在实施机制上公法救济和私法救济应并行不悖，并通过当事人选择解决其中可能的冲突。
关键词：劳动基准；强行法；私法效力；反射效力；双重效力
6.上市公司实际控制人法律责任的反思与构建
作者：郑彧（华东政法大学）
内容提要：目前证券监管采取的“追首恶”方式错误地援用了控股股东信义义务理论，过于强调实际控制人的可追责性，反而在公司治理结构上模糊了实际控制人与上市公司之间应有的责任边界。应在厘清股东信义义务的公司法边界的基础上转换证券法上实际控制人法律责任的理论基础，构建以董事责任为主的追责体系。当实际控制人以控制公司的方式损害公司利益时，其承担的是事实董事的角色，非控股股东可以通过股东派生诉讼追究实际控制人违反董事信义义务的责任。如果此类控制导致了证券法上的违法后果，则实际控制人应作为法定的违法行为人之一承担直接责任。在此区分下，可以借鉴美国法上以反欺诈条款为请求权基础的派生诉讼制度来保障非控股股东的诉权选择。在实际控制人法律责任问题上，应实现公司治理结构的理念矫正与证券违法行为追责的逻辑转换。
关键词：实际控制人；法人人格；信义义务；事实董事；股东派生诉讼
7.初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角
作者：张泽涛（广州大学法学院）
内容提要：实践中公安机关的初查已经变相替代了侦查，大量行政执法手段渗透到初查环节，导致了初查的侦查实质化等诸多弊端。应取消刑事立案程序或者降低刑事立案标准，对刑事犯（自然犯）直接启动侦查；对行政不法，经过初查确定构成行政犯（法定犯）之后转换为刑事侦查。从权力属性看，初查属于行政执法行为。刑事案件追诉标准的具体化和大数据在公安执法中的运用，使初查的行政执法化有了数据标准和技术支撑；立法规定行政证据在刑事诉讼中的使用，使初查取证与刑事证据的衔接具备了制度前提，也是对公安司法机关执法和司法解释经验的认可。为实现初查的行政执法化改革，应细化和系统化公安机关刑事案件追诉标准，修改2020年《公安机关办理行政案件程序规定》第65条，充分发挥大数据在办案中的大引擎作用，按照比例原则提高公安机关实施行政执法行为的标准，加强对公安机关“行刑衔接”类案件和行政执法程序的监督，规范行政证据转换为刑事证据的制约机制。
关键词：初查；行政执法；行刑衔接
8.证据属性层次论——基于证据规则结构体系的理论反思
作者：郑飞（北京交通大学法学院）
内容提要：证据属性学说众说纷纭，四套话语体系并立，形成如此局面的根本原因是我国已有学说未认识到证据属性的层次性。层次性的第一个体现是要素论与结构论的区分，关联性（相关性）、真实性和合法性等要素属性是证据评价的基本要素，证据能力（可采性）和证明力等结构属性则体现事实认定的程序结构进程。三个要素属性之间是由相关性统领的平行关系，两个结构属性之间是基于程序结构进程的递进关系；同时，三个要素属性都不同程度地影响着对两个结构属性的审查判断。层次性的第二个体现是基于认识论与价值论的区分，可将证据属性分为自然属性与法律属性。在要素属性中，相关性和真实性是促进事实认定准确性之内部目标的自然属性，合法性是促进除事实认定准确性之外的外部目标的法律属性；在结构属性中，证据能力（可采性）是属于法律问题的法律属性，证明力是属于事实问题的自然属性。我国证据法学应从“只注重要素论”或“只注重结构论”迈向“要素论与结构论并重”的研究范式，并在深入理解“证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开”的基础上，通过改造后的西式结构属性或改良后的“中式结构属性三分法”重塑我国的证据规则体系。
关键词：证据属性；证据制度；证据规则体系；证据法学
9.清代君臣的法外施仁博弈
作者：蒋铁初（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：清代的法外施仁有法外宽待及依法宽待两种表现。死罪案件的法外宽待具有不确定性，既是君臣心目中的可益之事，还是君臣都能参与审判的案件，因而成为君臣博弈的对象。清代君臣在大臣发起法外施仁与君主主动法外施仁两个回合展开博弈。其中大臣发起法外施仁，又有大臣事先奏请君主法外施仁及大臣先法外施仁再奏请君主追认两种表现，后一种做法主要出现在晚清时期。君主主动法外施仁的同时，往往会要求大臣宣扬君主的法外施仁，还会通过特殊案件宣扬法外施仁以及在立法中宣扬法外施仁。结果是清代大臣接受了君主是法外施仁唯一主体的观念。君臣博弈形成了清代慎重法外施仁及法内之仁法外化的特征，也加剧了应当施仁案件不施仁及法外施仁偏向亲贵等问题。清代社会的特殊性对法外施仁实践产生了一定的影响。
关键词：法外施仁；法内之仁；君臣博弈
10.《新加坡调解公约》在中国的批准与实施
作者：孙南翔（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：《新加坡调解公约》旨在建立国际调解协议的直接执行机制，其因应国际商业实践的需求，也体现国际调解执行制度的“统一化”趋势。我国虽已签署该公约，但相关立法及司法实践与其核心要求尚有差距，主要问题包括国际调解协议在我国尚无可执行性、个人调解制度尚未建立以及商事调解的执行理念有待转变。鉴此，我国应积极创造《新加坡调解公约》的批准条件，特别是应明确国际商事调解在我国法律体系中的独立救济功能。在实施《新加坡调解公约》时，我国可充分利用司法审查机制，创设调解员激励与约束规范，完善案外人救济规范，构建一套符合国际先进经验并解决我国核心关切的公约对接机制。
关键词：《新加坡调解公约》；国际商事调解；执行；调解员；虚假调解
【2020年《法学研究》论坛专题】
11.合作治理语境下的法治化营商环境建设
作者：石佑启、陈可翔（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：营商环境优化与法治建设两大主题的深度结合，要求法治化营商环境建设立足于政府、市场、社会的关系流变，出台相应的制度措施与行动方案。合作治理在公域变革中的兴起，为营商环境建设设定了现实语境。合作治理语境下呈现出的治理格局转变、治理诉求扩张、治理资源整合、治理进程交替，要求依托法治结构调适、法治价值兼顾、法源形式拓展和法治框架扩容等手段，发挥市场功能、协调多元利益、完善规范体系、释放创新空间，以契合法治化营商环境建设的逻辑演进规律。通过厘定政府、市场与社会多元合作的制度边界，塑造糅合形式与实质双重要求的法治环境，促进法律规范体系的兼容并蓄及法治方式转变等具体途径，助推法治化营商环境建设目标的实现。
关键词：营商环境；优化营商环境；合作治理；包容性治理
12.破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例
作者：高丝敏（清华大学法学院）
内容提要：世界银行营商环境指标弥补了比较法研究中缺少明确度量性的“黑箱难题”，但存在法律渊源的偏见以及衡量工具的缺陷，并且追求整齐划一的最佳规则可能引发监管的道德风险。世界银行“办理破产”指标存在评估程序和评估债权选择上的缺陷，评估方式无法真正反映回收率以及对营运价值的理解偏差，且忽视了破产规则本身的体系性及其背后的价值。对标世行指标而制定的我国“破产法解释三”的新融资制度遗漏了关于新融资的重要限定条件，缺少关于权益“受调整或影响”的界定，债权人信息获取权制度存在理念偏差。获得满分的待履行合同制度和债权人最佳利益标准等由于现有规则的漏洞和错位而无法有效回应实践需要。破产法效率的衡量指标应当侧重评估破产企业控制权和资产的优化配置以及破产前后投资的预期收益保护这两个制度目标的实现程度，如保证破产程序中集体决议的效率和底线公平，并在管理人、债权人会议和法院之间合理分配新融资的决定权。
《中外法学》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【代表作】
1.宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发
作者：陈景辉（中国人民大学法学院）
内容提要：近些年来，宪法的重要性日益得到认可，并且由于宪法是法律，于是宪法就与部门法发生了复杂的关联，其中主要体现在两个方面：一是部门法的合宪性审查，二是部门法是宪法的具体化。其中后者的意思是说，部门法的任务就是以具体化的方式来落实宪法要求。如果在法理学上考察宪法的性质，那么它将由实在法命题、概念命题和价值命题组成。认识到这一点，宪法就成为对法律环境的合理反应，而不是扮演法律总则的角色。如果宪法不是法律总则，宪法就无法要求部门法去实现将它具体化的任务，宪法的角色将只剩下对部门法的合宪性审查。
关键词：宪法；部门法；法律总则；法律环境
2.网络版权内容过滤措施的言论保护审查
作者：崔国斌（清华大学法学院）
内容提要：网络版权内容过滤措施已经成为预防网络版权侵权的强有力工具，有望彻底改造现有网络安全港规则。它在过滤侵权内容的同时，也可能妨碍公众发表合法言论，引发言论保护方面的关切。由于版权侵权言论本身不受保护，同时“思想表达二分”、合理使用例外等版权规则已充分考虑言论保护的需求，决策者在设计内容过滤措施时无需考虑独立的言论保护抗辩。版权内容过滤措施属于内容中立的措施，应采用比较宽松的标准进行审查。只要网络服务商将过滤对象限制在复制作品实质部分后的传播行为，选择合理的内容过滤标准，并配以必要的人工补救措施，则内容过滤措施能够通过言论保护规则的审查。另外，网络服务商主动过度过滤的可能性微乎其微。版权内容过滤虽然属于限制言论的事前措施，但并不会实质增加公众发表合法言论的成本。从言论保护的角度看，版权法要求部分网络服务商承担版权内容过滤义务，是合理的制度选择。
关键词：版权侵权；内容过滤；言论保护；间接审查；事前限制
【论文】
3.论著作权法的“宽进宽出”结构
作者：蒋舸（清华大学法学院）
内容提要：著作权直接侵权责任成立的体系化分析框架由客体、权能与限制环节构成。该分析框架应当遵循“宽进宽出”的总体思路。“宽进”指放宽准入，让非典型客体和非典型利用方式进入著作权法视野，旨在利用著作权分析框架的认知优势来应对海量信息成果带来的界权挑战，而不是为了扩大保护范围。为了平衡创新者与利用者的利益，著作权分析框架还需“宽出”，允许那些有利于社会福利增长但难以获得许可的分散化和非标准化利用行为免于承担侵权责任。“宽进宽出”的规范寓意包括不过分抬高作品门槛、将临时复制视为复制、将深层链接纳入信息网络传播权范围，以及引入合理使用一般条款。将客体、权能和限制环节以体系化方式进行解读，有助于促成著作权法解释论向功能主义方向发展。
关键词：著作权；作品构成要件；专有权利；合理使用
4.自然人与法人的权利能力——对于法人本质特征的追问
作者：冯珏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：个体与共同体的关系是民事主体理论与制度的核心内容。市民社会将个体与共同体的积极联系委于任意，对于人格体之理性提出了超过以往任何社会的期待和要求。在此背景下，权利能力取代人格，构建个体与共同体的关系，并成为承载人格体理性能力的概念。为了克服生物人意志天赋不均的结构性障碍，法学通过行为能力概念在具体经验领域判断具体的理性能力，维持了权利能力概念承载抽象理性能力的功能。生物人扮演组织角色的可能性，使得组织可以生物人独占的意志为基础，从生物人的不自由中获得自身的自由。与自然人需要不断磨砺自己在法律交往中的目的导向理性能力不同，法人需要磨砺的是其相对于自然人所取得的独立性。法人相对于自然人的独立性是其内在自由的外显或“定在”，法人权利能力的核心构造将围绕此种独立性而展开。
关键词：自然人；法人；权利能力；行为能力；独立性
5.诉讼时效中断证明责任的中国表达
作者：霍海红（浙江大学光华法学院）
内容提要：在大陆法系国家或地区，诉讼时效中断的证明责任分配通常不是问题，但在我国理论界和实务界则分歧严重。权利人承担诉讼时效中断的证明责任，符合“规范说”的理论逻辑，符合《民诉法解释》第91条的证明责任分配规则，也符合诉讼时效制度的激励目标。反对“权利人承担”而主张“义务人承担”者，或者过高估计了权利人与义务人证明负担的不均衡，或者因朴素道德而对义务人存有“偏见”，或者因时效期间过短而为权利人提供“优惠”，或者过度强调了权利人的证据意识不足问题。中国法上诉讼时效中断证明责任分配的实践及其争议表明，对“规范说”和《民诉法解释》第91条的准确理解与适用，仍然任重而道远。随着《民法典》的颁布和实施，理论界与实务界协同关注证明责任和要件事实，以便促进《民法典》的精准实施，显得尤为迫切和重要。
关键词：诉讼时效；中断；证明责任；抗辩；再抗辩
6.民事诉讼中诉之正当性审查
作者：袁中华（中南财经政法大学法学院）
内容提要：以主张责任的视角审视，可以发现大量实务案件中原告的事实主张都存在不恰当或者不充分的问题，对此最为恰当的司法应对措施为诉的正当性审查制度。诉的正当性审查原理要求原告应当就其承担主张及证明责任的事实进行实质性主张。其相关的审查、释明和驳回诉讼请求等制度构建的理论基础则在于辩论主义、法律观点指出义务以及诉讼效率。为更好地提升诉讼效率和诉讼公正，应当建立诉的正当性审查制度及其相应的配套的争点整理程序，并从解释学上明晰事实主张的具体化要求，以及民法典中核心请求权基础规范的要件事实。
关键词：正当性审查；主张责任；要件事实；法律观点指出义务
7.保证人地位事实论的重构与应用
作者：周啸天（山东大学法学院）
内容提要：对于保证人地位的界定标准，我国存在规范论与事实论的对立。规范论存在缺陷而不应被采纳，事实论的理论进路尚存困境，亟待重构。立基于不真正不作为犯在归因上的开放式与归责上的主体限缩式结构，以我国刑法分则条文中的选择身份为参照点，能够析出“基于选择而事前现实地支配法益”这一保证人地位界定标准。在理论上，该标准能够明确界分作为犯、不真正不作为犯、真正不作为犯三者，且能够解决围绕先行行为所产生的理论争议；在实践上，该标准有助于我国在审判中做到罪刑相适应，且能够合理区分不作为的参与形态。
关键词：规范论；事实论；归因；归责；现实支配
8.规范保护目的与构成要件解释
作者：马寅翔（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：在当前刑法学研究中，规范保护目的一词至少涉及三个场域：指涉法益的规范保护目的、指涉过失犯结果归属原理的规范保护目的以及指涉构成要件适用范围的规范保护目的。在对构成要件进行解释时，不乏观点将指涉法益的规范保护目的作为讨论重心，提倡一种以法益为中心的目的论解释，从而将指涉法益的规范保护目的与指涉构成要件适用范围的规范保护目的混为一谈，导致以法益的确定替代构成要件的解释，最终不当地为类推性的入罪化解释提供了学理支持。这种方法论的法益概念困囿于法律道德主义思维，存在着整体判断、循环论证、僭越立法等严重弊端，使法益概念本应具有的自由主义精神消失殆尽，并使刑法教义学丧失了批判品格。应抛弃指涉法益的规范保护目的所具有的入罪化解释功能，强调其在建构出罪化事由方面所具有的无法为比例原则所取代的作用，亦即应否认方法论的法益概念，提倡批判性的法益概念。
关键词：法益保护；目的解释；结果主义；比例原则；违法阻却事由
9.声誉制裁的当代图景与法治建构
作者：王瑞雪（南开大学法学院）
内容提要：声誉制裁是公权力主体披露相对人负面信息、降低相对人社会评价的行为。在通报批评等“一事一议”的传统形式之外，声誉制裁在政府信息公开、企业信息公示与社会信用体系建设等制度的掩映下，以常态化的违法事实公布、负面信息记入信用档案和向相对人施以各类负面标签等形式自动化、普遍性地展开。声誉制裁存在信息范围过广、制裁效果过重、修复难度过大等问题，结构性地压缩了行政裁量空间以及宽容、激励等制度的空间。公权力主体应当将“保护相对人声誉”作为重要的公法价值，扭转针对相对人声誉信息以“披露为原则、不披露为例外”的现实作法；限缩声誉制裁的适用范围，选择恰当的声誉制裁形式；设置有意义的程序装置，保障相对人的程序性权利；完善声誉修复与救济机制，保护相对人未来发展的能力。
关键词：声誉；声誉制裁；信息公开；社会信用体系
10.论行政协议变更解除权的性质与类型
作者：章程（浙江大学光华法学院）
内容提要：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》明确了基于行政优益权的变更解除权，并以此为中心设置了相应的诉讼请求和判决类型。但行政优益权的规定在本身要件不明的同时，还缺少从协议性出发观察变更解除类型的视角，此种规定方式不仅可能导致司法实践中协议的自治性受到不当限制，也会形成公益保护的漏洞。欲矫正此一偏误，须完整构建行政协议变更解除权体系，区分不同的类型和层次，适用相应法域的实体法与诉讼法规范。
关键词：行政协议；单方变更解除；行政优益权；情势变更；诉讼类型
11.法院如何支持股东的抽象股利分配请求——来自197份商事裁决书的类型化分析
作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：考察司法在“法律与商业”之间的干预立场，最佳试金石非抽象股利分配之诉莫属，因为这需要法官代替商人做出一项商业决策，裁决需要包含分配股利的方式、额度与时间等内容，不仅意味着司法干预商业力度的实质性深化，更考验法官并不擅长的商业智慧。此类司法裁决需要回答两个问题：何种事由支持原告诉请？如何支持之？基于裁决的类型化实证分析发现，关于问题一，法院的整体立场保守，一般不倾向于支持，但少数支持的裁决在适用事由上多有创新之举，裁判困境主要来自问题二，判令公司分配某个金额的股利成为普遍做法，但妥当性受到质疑。在“商业与法律”之间的司法裁判纠结面前，理论研究给予法官的最好帮助是裁判方法的发现与指导。
关键词：股利分配；抽象请求权；商业与法律；股东压制；裁决方式
12.地方政府财政重整与债务重组中的司法权
作者：沈朝晖（清华大学法学院）
内容提要：地方政府债务困境须进行财政重整与债务重组。在根据《预算法》所建立的地方政府债务风险应急处置机制中，行政权（行政处置）发挥应急、救急与整顿追责之功；制度设计者却遗忘司法权，忽略司法权在地方政府债务困境事后处置体系中的应有角色与积极功能。行政权和司法权各有其比较优势。中国地方政府债务风险事后处置机制应增加司法权维度，行政权和司法权协同分工、共同发力，建立行政权-司法权协同的混合模式。它是制度比较优势的结合，符合中国制度改革的路径依赖和制度资源，且司法权维度的事后机制将产生积极的事前效果，特别是强化事前的预算约束，强化中央不救助的可信承诺和破解道德风险。司法权维度的引入遵循行政-司法分权的宪政原则，实行有限司法权原则；司法权在制度空间发挥自由裁量权，有力地反制地方政府债务困境的发生。司法权的功能运作具体表现在司法重整程序的全流程上，包括受理条件的司法审查、重整计划草案的批准与重整计划实施的司法监督。
关键词：地方政府债务；财政重整；债务重组；司法权
【视角】
13.未遂犯的处罚根据——从比较法观点的思考
作者：陈子平（西北政法大学）
内容提要：在探索中国大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据时，有必要从比较法（德国、日本、中国台湾地区“刑法”）的视角加以比较分析与思考。目前大陆地区讨论相关问题的文献，多数以日本学说作为依归（采客观未遂论），少数则以德国学说作为依归（采主观客观混合未遂论），而忽略了二者在思维上根本的差异、不同以及与大陆地区刑法规定的合致性，此亦形成目前学说见解紊乱的因素之一。实际上，大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据，是以主观未遂理论为基础而辅以客观未遂理论的折衷立场。虽然表面上与多数德国学说主张的主观客观混合未遂理论相同，但实质上在客观面存在差异。德国的混合理论的客观面乃“法秩序的危殆化”，而大陆地区的混合理论的客观面则为“法益侵害的危险性”或“结果发生的危险性”。
关键词：主观未遂论；客观未遂论；主观客观混合未遂论；不能犯；中止犯
14.假新闻：是什么？为什么？怎么办？
作者：左亦鲁（北京大学法学院）
内容提要：假新闻是近年全球范围内的火热现象。它之所以会在2016年前后爆发，有技术、心理、经济和政治社会学四方面的原因。对假新闻进行治理，应从假新闻生命周期的三个关键主体——制造者、消费者（公众）和传播者（平台）——入手，综合运用法律、技术、市场和规范手段。改革以美国《1996年传播风化法》第230款为代表的第一代互联网立法对平台责任的规定则可能成为其中关键。此外，打击假新闻与经典表达自由原则和理论间存在张力，真治理假新闻同样需要一场表达自由的再平衡。
关键词：假新闻；谣言；网络规制；平台责任；表达自由
《法学家》2021年第2期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【主题研讨：民法典人格权立法的学理阐释】
1.论民法典的人权精神：以人格权编为重点
作者：汪习根（华中科技大学法学院、华中科技大学人权法律研究院）
内容提要：我国民法典的人权价值功能需要重新诠释和高效释放，而新时代中国特色社会主义人权观在精神实质、价值理念、立法宗旨、基本原则以及权利型塑五个方面为民法典提供了理性的价值指引。民法典人格权编突出彰显了基本人权价值，具体体现为：在广度上织密了人权保护之网，在深度上强化了人权保护之力，在高度上创新了人权保护之举，在厚度上夯实了人权保护之基。民法典对人人享有美好生活这一新时代最大人权的保障，表现在确保人人享有健康生活、体面生活、安宁生活和幸福生活。
关键词：民法典；法治；人权；人格权；美好生活
2.死者“人格”的规范本质与体系保护
作者：曹相见（吉林大学法学院）
内容提要：死者“人格”的保护模式有直接与间接之分，我国及比较法均无统一立场。但权利（能力）存在“始于出生、终于死亡”的生死机理，法律对胎儿、著作“人格权”、财产继承及“身后自主权”的保护均不构成例外。人死之后不能享有任何权益，但其生前形象作为符号世界的一部分，具有认识论和实践论上的双重公益；同时，死者近亲属与后代享有祭奠、追思的利益。死者“人格”的保护范围应限于维护死者生前形象的“名誉”，请求权基础则可在民法体系内解决：《民法典》第994条具有基础地位，第185条则起补充作用，旨在通过公益诉讼保护无近亲属的英雄烈士。《民法典》应将具有重大贡献的历史人物通过漏洞填补的方式纳入第185条的保护范围。
关键词：死者人格；权利能力；公共利益；英雄烈士；历史人物
【专论】
3.论宪法上的“中央的统一领导”
作者：郑毅（中央民族大学法学院）
内容提要：对《宪法》第3条第4款“中央的统一领导”的释义学研究亟待深化。可在梳理“领导”与“统一领导”宪法规范脉络的基础上，区分“领导”“统一领导”“领导和管理”等术语，进而对《宪法》第3条第4款中的“领导”扩大解释。“中央的统一领导”的制度基础包括作为外部要素的中国共产党的领导、作为前提要素的单一制、作为形成要素的人民代表大会制度、作为逻辑要素的民主集中制、作为结构要素的地方的主动性和积极性，以及作为实施要素的中央事权的根本性。“中央的统一领导”的制度实现包括四大环节：作为前提的统一思想的领导，作为基础的宪法和法律的统一实施，作为核心的中央对地方人事、财权和事权的控制，以及作为保障的军事基础。
关键词：中央统一领导；中央与地方关系；《宪法》第3条第4款；民主集中制；领导和管理
4.刷脸：身份制度、个人信息与法律规制
作者：胡凌（上海财经大学法学院）
内容提要：人脸识别（俗称“刷脸”）技术已经在越来越多的场景下得到应用，既涉及公共服务场所和设施，也涉及私人服务行为。有必要超越对刷脸行为本身就事论事的讨论，而是深入刷脸嵌套和应用的具体场景，为未来其他生物信息的应用提供问题意识和理论框架。首先，刷脸是一种身份法律制度，起到身份认证功能，能够开启一个通向赛博空间的账户，从而延续了人脸作为通用标识符的社会功能。其次，刷脸意味着认证权力过程从分布式转向集中化，认证信息与载体的分离。再次，需要关注刷脸可能的风险，特别是背后的个人信息的自动化整合，以及可能的使用方式与歧视、异化的问题。最后，网格和网络作为治理之理想类型的二分，为理解刷脸提供了有益的视角，同时也是场景理论的一个具体应用和延伸。
关键词：人脸识别；身份认证；赛博空间；隐私；个人信息保护
5.非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：非法经营罪是我国刑法中一个重要罪名，由于《刑法》第225条采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪具有口袋罪的特征。在《行政许可法》实施以后，违反行政许可的经营行为被认定为非法经营行为，并按照非法经营罪定罪处罚，由此而使得非法经营罪的范围大为扩张，非法经营罪沦为《行政许可法》的刑事罚则。行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。
关键词：非法经营罪；违反行政许可；兜底条款；罪刑法定
6.事实优先原则的理论展开与司法适用——劳动法理论中的一个经典问题
作者：陈靖远（清华大学法学院）
内容提要：事实优先原则是各国判断劳动关系存在与否时普遍适用的原则。该原则以揭露隐蔽劳动关系为核心功能，以保护劳动者与不妨碍真正的民商事合同为价值取向。事实优先原则要求在判断是否存在劳动关系时应优先以执行劳动和支付报酬的事实为指导，而不考虑当事人达成明示合意的合同名称与合同条款，但通常仅在有利于劳动者的情况下适用。不同国家对劳动关系进行事实判断的要件确定与指标选择并不一致，背后蕴含着本国法律制度与社会背景的差异。根据我国国情，宜坚持以人身从属性作为劳动关系事实要件的同时，确定经济从属性与人身从属性之间相对稳固的逻辑关联，并在一定程度上保持裁判规则的开放性。
关键词：事实优先原则；隐蔽劳动关系；合意；人身从属性；经济从属性
【视点】
7.农村土地承包关系自主调整机制的法理内涵与体系完善
作者：祝之舟（内蒙古大学法学院）
内容提要：农村土地承包关系是集体组织与承包农户因土地承包合同而形成的法律关系，以土地承包权为核心，表现为新《农村土地承包法》上专属于集体成员的土地承包经营权，其从本质上反映了集体成员对集体土地所有权的分割，是集体土地所有制和双层经营体制的法律实现方式。土地承包经营权的互换、转让和自愿交回是集体农户自主调整承包关系的法律机制，其本质是土地承包关系的自我调适，属于农村土地承包关系完善的制度范畴，与集体组织主导的调整制度不同，也区别于土地经营权的自由流转。新《农村土地承包法》对土地承包关系自主调整与土地经营权流转进行了科学区分，凸显了前者的法律地位，但在体系建构上仍有完善空间。
关键词：土地承包关系；自主调整机制；内涵界定；体系完善
8.准不动产物权变动登记对抗规则的法理与适用——兼释《民法典》第225条
作者：崔拴林（南京师范大学法学院）
内容提要：《民法典》第225条等条文规定了基于法律行为的准不动产物权变动的登记对抗规则，该制度的立法目的是“宏观上促进交易效率，微观上鼓励交易安全”，“鼓励交易安全”又体现为“更好地维护交易安全者胜出”。第225条的主要规范意旨则为“公示生效加登记对抗”，其中，“公示生效”包含“登记也可以具有生效要件的作用”之意。据此，在准不动产多重物权变动语境下，“未经登记不得对抗的善意第三人”就是善意且完成登记的物权受让人。在准不动产多重所有权让与、多重抵押权设立以及抵押权设立与所有权让与并存中，都存在未经登记不得对抗的善意第三人。
关键词：立法目的；对抗；交付；登记；善意第三人
9.信托财产独立性研究——以对委托人的独立性为分析对象
作者：赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：信托财产相对于委托人的独立性是一个被忽视的问题，此研究不仅对理解信托财产的独立性非常重要，对深化理解信托的本质和信托运作机理也至关重要。委托人通过一个处分行为，把信托财产和自身的责任财产分离，初步实现信托财产的部分独立性效果。委托人保留或弱或强的权利并不必然导致信托财产丧失独立性。信托财产独立性是信托设立的可能后果而非必然后果，是一个渐进的过程，只能首先产生针对委托人的独立性，至于能否产生针对受托人的独立性，取决于是否进行信托登记公示或者受托人是否履行分别管理义务。
关键词：信托财产独立性；破产隔离；被动信托；可撤回信托
10.精细化诉讼程序视域下民事诉讼争点整理现状及其发展——基于规则和裁判文书的实践分析
作者：刘韵（南京师范大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：围绕争点整理的构成要素对由全国性、地方性和个体性组成的不同层面的争点整理规则和实践样本予以具体解构。我国争点整理的现状主要表现出以下样态：时间要素呈现出多时间阶段适用的特点；主体要素呈现出规则中的职权主义和实践中的当事人主义的二元模式；客体要素注重以审判实践需求来选择客体范围；方法要素呈现出以庭前会议功能杂糅为典型的异化现象；结果要素则处于效果形式化到效果实质化的过渡阶段。总体而言，当前我国争点整理存在的问题主要体现在立法层面的制度缺失化和功能附属化，以及司法层面的适用方式混乱和适用效果乏力等。建构适合我国司法运行规律的争点整理机制已具有现实的可行性和必要性，也是精细化诉讼程序的必然要求。
关键词：民事诉讼；争点整理；构成要素；精细化诉讼程序
【争鸣】
11.选择性构成要件要素错误的归责方法
作者：赵春玉（云南大学法学院）
内容提要：选择要素错误是行为人认识到的事实与实现的事实分属于刑法分则同一条文中的不同选择要素的情形。以单一构成要件为对象建构的错误论难以合理解决选择要素错误的问题。具体符合说会产生处罚漏洞，法定符合说会扩大处罚范围，客观归责论的过滤功能不足，主观归责论存在恣意性。在处理选择要素错误的问题时，应先客观归责后主观归责，以实现对不法结果的总答责。客观归责是从事后根据相同法益将不法结果归责于行为的规范评价；主观归责是根据行为人的认识将不法结果归责于故意的判断。具有等价性的选择要素错误时，不影响主观归责的范围；不具有等价性的选择要素错误时，应在它们不法重合的范围内主观归责。
关键词：选择要素错误；故意认定；客观归责；主观归责；不法重合
12.印证、最佳解释推理与争议事实证明方法——兼与周洪波教授商榷
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院、四川大学法学院）
内容提要：情理推断和客观推断不足以区分中外刑事证明模式的差异。所谓的“准客观推断表象化-情理推断后台化”和“情理推断的一般公开化/正当化及其规范化”不宜作为印证的替代理论。“两化”的实指仍是最佳解释推理。最佳解释推理作为争议事实证明的内在机制并不分国界，只是中外在规范层面对最佳解释推理的条件有不同要求。中国的法律最佳解释推理以印证为条件。最佳解释推理对争议事实证明的方法论意义可以通过相应的指控策略、辩护策略和裁判策略实现。
关键词：刑事证明；事实认定；印证；最佳解释推理
【评注】
13.《民法典》第501条（合同缔结人的保密义务）评注
作者：尚连杰（南京大学法学院）
内容提要：《民法典》第501条的保护对象从“商业秘密”扩大到“其他应当保密的信息”，其旨在维护合同关系中公平的竞争秩序，抑制不正当行为。违反保密义务一方承担的实质上为侵权责任，特定情形下存在与违约责任的竞合。对保密义务的违反不以当事人明示应予保密为前提，通常表现为泄露或不正当使用。在可归责性问题上，不宜限于故意，从而强化对受害人的保护。在解释论上，应先按照商业秘密权利人的实际损失计算赔偿数额，当实际损失难以计算时，应按照侵权人所获利益并考虑其贡献度确定赔偿数额，最后再依次考虑许可使用费和法定赔偿。
关键词：保密义务；商业秘密；侵权责任；损害赔偿；获利返还
《法商研究》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
作者：公丕祥（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：习近平的法治与国家治理现代化思想，是习近平法治思想的有机组成部分。习近平法治思想的重要内容，就是强调要坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，适应新的伟大社会革命的时代要求，把国家治理现代化构筑在坚实的法治基础之上。习近平坚持运用马克思主义国家与法的学说，从中国的国情条件出发，科学阐释法治是治国理政的基本方式，深入论述厉行法治是我们党总结治国理政经验的重大抉择，深刻把握法治对于有效保障国家治理体系的系统性、规范性、协调性的功能作用，明确提出要提升法治促进国家治理体系和治理能力现代化的效能，精辟分析国家治理现代化与法治现代化之间的内在关联，对马克思主义国家与法的学说在当代中国的发展作出了原创性的贡献。
关键词：习近平法治思想；法治与国家治理现代化；法治与国家治理效能；法治现代化
2.习近平法治思想的创新价值与法学“三大体系”建设
作者：姚莉（中南财经政法大学法学院）
内容提要：习近平法治思想具有人民性和科学性有机统一、普遍性和特殊性有机统一、守正性和创新性有机统一等鲜亮的理论特色，是法治中国新理念、新思想、新战略的系统阐发。准确把握习近平法治思想的理论体系和创新价值，既是构建中国特色社会主义法学学科体系、学术体系和话语体系的内在要求，也是推进中国法学全面现代化的实践要旨。习近平法治思想系统回答了建设中国特色社会主义法学学科体系、学术体系和话语体系的价值论、认识论、方法论等重大问题。在新时代推进法学“三大体系”建设，必须坚持以习近平法治思想为引领，统筹法学学科体系的整体设计、提升法学理论研究的自主性、增强法学话语体系的感召力，构建具有中国特色、中国风格、中国气派的新法学。
关键词：习近平法治思想；依法治国；“三大体系”；新法学
【法治热点问题】
3.民法对刑法的影响与刑法对民法的回应
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：随着《中华人民共和国民法典》的颁布实施，我国法律体系臻于完善，由此带来刑民关系的深度融合。在这种情况下，我们需要进一步考察民法对刑法的创制与适用所带来的影响，同时刑法应当对其做出积极的回应。民法与刑法在法律体系中具有前置法与后置法之间的关系，这种关系决定了民法对刑法的解释适用具有一定的制约性。基于法秩序统一原理，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由。刑法具有对民法的从属性，这种从属性彰显了民法对刑法的人身犯罪与财产犯罪的司法认定具有重大的影响。刑法对民法的从属性是相对的，刑法在立法中可以基于刑法的目的而做出不同于民法的规定或者界定，刑法对民法具有一定程度的独立性。当前民法在社会生活中的作用越来越受到重视与强调，民法的扩张势所必然。刑法与民法并不是完全的消长关系，刑法在社会治理过程中仍然应当发挥其作用。重刑轻民的观念以及重刑主义思想应当加以清除，使刑法与民法能够互相协调，成为法治国家建设中的两大法律支柱。
关键词：刑民关系；前置法；后置法；法秩序统一
4.认罪认罚案件中的控审冲突及其调和
作者：韩轶（中央民族大学法学院）
内容提要：在认罪认罚从宽制度全面推行之后，由于检察机关与审判机关对2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条的规定存在不同的解读，因此引发了认罪认罚案件中的控审冲突。以近年来认罪认罚案件中出现的60个一审和二审控审冲突判例为样本进行分析，可以发现检察机关与审判机关的主要争议点是量刑协议是否从宽幅度过大。虽然审判机关在整体上对检察机关的量刑建议具有一定的容错性，但是当一审审判机关未采纳量刑建议时，检察机关与审判机关就有可能发生冲突。认罪认罚案件控审冲突的背后，存在着检察机关与审判机关在刑事诉讼中的价值选择和地位之争。正视认罪认罚从宽制度的激励性规范价值，坚持和维护以“审判为中心”的诉讼制度改革，保持国家求刑权的谦抑、慎用精准量刑建议和抗诉，加强控审机关的对话、提升量刑建议的说理性，是符合认罪认罚从宽制度逻辑的调和控审冲突的思路。
关键词：认罪认罚从宽制度；量刑建议；控审冲突；抗诉
5.最高人民法院冠名典型案例的功能分析——以“一带一路”典型案例为样本
作者：向力（山东大学法学院）
内容提要：处于政法体制之内和案例指导制度之外的冠名典型案例是最高人民法院典型治理术和供给裁判规范双重逻辑的产物，其功能预设重在执行公共政策而非供给裁判规范。基于功能分析范式的考察表明，冠名典型案例的正功能和显功能集中于象征性执行公共政策，但实际执行效果和向试验性执行转化的空间有限；其功能基础决定了供给裁判规范的正功能、负功能和显功能均微弱，而潜功能则有三重：多重典型化损害裁判规范的确定性、带动地方法院发布典型案例、成为指导性案例的备选库。最高人民法院对典型治理术的路径依赖和公共政策执行的激烈竞争导致冠名典型案例的功能固化，但司法文件、指导性案例均能部分替代其公共政策执行功能，且指导性案例在裁判规范的供给方面的功能替代正逐步增强。我们不可忽视司法场域那些缺乏制度基础的司法治理行为，它们自有其存续逻辑并对我国司法产生多重后果。
关键词：最高人民法院；典型案例；冠名典型案例；功能分析；“一带一路”
【网络与信息法】
6.个人信息处理：我国个人信息保护法的规范对象
作者：高富平 （华东政法大学法律学院）
内容提要：个人信息保护法旨在保护个人信息处理中的个人权益不受侵犯。个人信息保护法需要界定个人信息处理中可能出现的个人权益侵害风险，以确立防范风险发生的个人信息处理规则。个人信息处理在个人信息保护法中具有界定规范对象和边界的双重价值。我国个人信息保护法的制定应当将个人信息处理作为规范对象，同时将个人信息处理限缩在以识别分析为核心的处理行为上，并将之划分为收集、控制、分享、分析和应用5种具体处理行为。
关键词：个人信息保护法；个人信息（个人数据） 个人信息处理；识别分析
7.个人信息保护的“同意”困境及其出路
作者：吕炳斌（南京大学法学院）
内容提要：作为个人信息保护的核心规范之一，告知同意规则已以“入典”的方式在《中华人民共和国民法典》中得以确立。然而，该规则的实施面临困境，其中既有结构性问题，也有认知问题，更有内在悖论。这也意味着该困境难以彻底解决，只能采取缓解之策。已有的几种解决思路均存在难以克服的问题，并不理想。有必要在法典体系的视野下，基于解释论的立场求得“同意”困境的化解之道。个人信息保护的同意规则旨在保障自然人的信息自主和信息自决，此规范的评价基础是尊重人格尊严和自由发展。依据不同类型的处理行为是否触及人格尊严和自由发展这一核心利益，区分适用明示同意与默示同意，既具有正当性和可行性，可提供更佳的行为指引和裁判指引，又可为化解困境打开通道。
关键词：个人信息保护；告知同意；行为区分说；民法典；解释论
8.算法影响评估制度的构建机理与中国方案
作者：张欣（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：作为底层架构的算法，在扩展式嵌入社会经济领域时已逐步超越代码特质，整合并再生为新型“社会权力”。面对这一挑战，算法影响评估制度应运而生。其有助于创制合理的算法透明度并构筑算法信任，助力场景化和精准化算法治理，与数据保护影响评估制度形成有效勾连。美国和加拿大以公共事业为核心领域，以框架式治理和协同治理为实现路径，以“技术架构、影响维度和问责制”为核心支撑，以敏捷治理理念打造智能评估工具，形成了全周期覆盖、闭环联动的评估框架。在构建本土化方案时，应当科学制定算法影响评估制度的构建规划及基本路径，精细化制度设计并强化制度执行实效，合理构建内外兼具、激励相容的协同评估机制。
关键词：算法影响评估；算法治理；人工智能法律规制；算法问责制
【法学争鸣】
9.我国技术调查措施立法检讨
作者：邓立军（广东财经大学法治与经济发展研究所、广东财经大学法学院）
内容提要：我国监察法关于“技术调查措施”的规定借鉴了我国刑事诉讼法关于“技术侦查措施”的规定，它们在本质上相似。由于我国技术调查措施立法仍存在不少问题，如技术调查措施的适用条件违反法律明确性原则的要求，适用技术调查措施的程序设计存在诸多缺陷，与我国刑事诉讼法关于技术调查措施的制度安排衔接不畅，等等，因此应从保障被调查人的权利和防止技术调查措施被滥用的立场出发，对我国技术调查措施立法进行完善。具体的完善思路包括：明确规定并严格限制技术调查措施的适用条件，依据正当法律程序原则重构适用技术调查措施的程序，加强我国监察法与刑事诉讼法关于技术调查措施立法的合理衔接。
关键词：监察法；刑事诉讼法；技术调查措施；技术侦查措施；秘密侦查
10.原生广告的法律规制
作者：邵海（西南政法大学《现代法学》编辑部）
内容提要：原生广告的出现与“狂欢式”发展，意味着“广告即信息，信息即广告”时代的到来。无论原生广告的表现形式如何变化，其本质未变。原生广告在增强受众体验性的同时，进一步强化了广告的隐蔽性与渗透性，更好地实现了“去广告化”的目的，从而更容易逃避监管。现有广告立法以传统广告为出发点和归宿，无法有效应对野蛮生长的原生广告。原生广告的法律规制，需要在公共规制、行业自律、私人诉讼之间实现恰当的平衡。可以从强制标识制度、责任主体制度、虚假广告制度、协同治理制度等方面入手，构建能够回应原生广告特殊性的法律规制框架。
关键词：原生广告；强制标识；信息披露；协同治理
11.从明确说明义务到信息提供义务——保险消费者自主决定权保障制度再造
作者：沈小军（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：作为格式条款订入控制的手段，现行法上的明确说明义务缺乏可操作性，不仅保险人面临极大的举证困难，而且投保人接受的意愿也不高。过高的订入控制标准不仅破坏了保险合同的对价平衡关系，而且还会诱发投保人的不诚信行为，因而应予以废弃。保险消费者自主决定权的保障应立足于信息提供的充分性和有效性，而非保险人的主动说明。除责任免除条款外，保险人也应在合同订立前的一定时间内以书面形式提供影响投保人决定的其他重要信息，并提供简化版的产品信息页。保险人违反信息提供义务时，投保人的撤回权期限将不起算。为避免保险人信息提供义务的立法目的落空，投保人的弃权行为应受到适当限制，不得以格式条款的形式作出。信息提供义务取代明确说明义务后，保险条款的规制应着重实质的公平性检验，淡化提示义务的要求，只要投保人在正常浏览时不至忽视条款的内容即可。
关键词：保险消费者；明确说明义务；信息提供义务；格式条款；撤回权
【法学论坛】
12.民法典的民族性表达与死者的人格权益保护——《民法典》第994条的文化解释
作者：刘云生 （广州大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第994条确立了双重保护规则，既表征了死者的人格权益，也涵摄了生者的人格权利，有效诠释了生者与死者之间身份权、人格权的价值耦合与制度关联等核心问题。在保护古老的祭祀权利的基础上，彰显民法典的民族性立场，既有利于确证死者的传统权益，也满足了生者的精神需求，更有利于维护基本人伦、传输正向价值观和塑造社会共同体。
关键词：民法典；民族性表达；死者；人格权；祭祀权
13.论税负公平原则的普适性表述
作者：刘水林（上海财经大学法学院）
内容提要：目前税法学界的主流观点认为，税负公平原则的两种表述——量能原则和受益原则是对立的，且量能原则是税负公平原则的普适性表述，受益原则只是在个别情况下对量能原则的违反。通过对经济社会发展演化以及由此引起的国家职能变迁和公共财政思想变化的历史追踪，我们不难发现，这两个不同的税负公平原则表述实际上并不冲突，其中量能原则适用于财政税法，而受益原则主要适用于调控税法。若进一步通过对量能原则的“能”的来源与公共物品效用的关系以及受益原则的“受益”与公共物品效用的关系看，它们都是政府提供的公共物品效用的对价，只不过分别是对公民普遍消费的纯公共物品与一定群体消费的准公共物品按不同的标准支付的对价。从政治经济学分析，受益原则既符合经济学公平理念——价值（价格）与物的效用相对应的对价观念，也符合当下的民主政治观念和民主政治体制，因而它是税负公平原则的普适性表述。
关键词：量能原则；受益原则；公共物品；对价
14.论次级经济制裁之阻断立法
作者：徐伟功（中南财经政法大学法学院）
内容提要：阻断法是指阻断一定行为或阻断外国法域外效力的一种法律。在不同的语境中，阻断法的含义是有差异的。次级经济制裁中的阻断法是以次级经济制裁的违法性为基础的，域外证据取证中的阻断法是以域外证据开示程序不合理性为基础的。前者阻断的对象具有广泛性，包括立法、执法以及司法域外管辖；后者阻断的对象是局部的，仅仅是域外证据开示程序命令。作为反制次级经济制裁的一种法律措施，阻断法之阻断依据是国家主权原则、国家管辖权原则及属地原则。在具体的诉讼中，当事人可以根据母国的阻断法，提出基于正当程序原则、国际礼让原则、公共政策原则的抗辩。欧盟确立的以《反对第三国立法域外适用条例》为核心的次级经济制裁阻断法具有典型性，我国可以在商务部2021年1月发布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的基础上，制定全面的次级经济制裁阻断法，明确立法依据，规定报告制度、例外豁免制度、清单制度及救济制度。
关键词：次级经济制裁；阻断法；国家主权原则；国家管辖权原则；属地原则
《法学》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【《刑法修正案（十一）》专题】
1.《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：在我国，对于新型法益侵害行为，常常先由司法解释进行司法上的犯罪化，后由刑事立法对司法解释予以确认或者否认，部分司法解释成为试行性质的法律。不管刑事立法确认还是否认司法解释，都意味着司法解释存在类推解释现象。在司法为民的我国，要求面临社会舆论与社会需求巨大压力的司法机关杜绝类推解释，可能并不现实；与其期待司法机关不作类推解释，不如期待立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪。立法机关应当从几年通过一个修正案转变为一年通过几个修正案，从5年增加、修改50个左右刑法条文转变到1年增加、修改10个左右刑法条文。对《刑法修正案（十一）》施行前发生的法无明文规定的行为，即使司法解释将其规定为犯罪，也必须严格遵循从旧兼从轻原则，确保罪刑法定原则的贯彻。与《刑法修正案（十一）》相抵触的司法解释，应当在《刑法修正案（十一）》颁布后（而非施行后）自然失效。
关键词：刑法修正案；司法解释；司法上的犯罪化；类推解释
2.危害公共卫生行为的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相关规定为中心
作者：冯军（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：防治危害公共卫生行为的刑法规范经历了从简单到复杂、从模糊到明确的演变过程，已经比较完善；《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改具有堵塞处罚漏洞、贯彻罪刑法定原则和限定处罚范围的积极意义。在司法实践中，应当正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪，只有新型冠状病毒病原体的携带者故意不采取有效防护措施，进入医院、养老院等虚弱人群聚集场所，引起新型冠状病毒传播危险或者造成新型冠状病毒传播的，才能依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，否则，充其量只能依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
关键词：公共卫生；《刑法修正案（十一）》；刑法防治
3.全国人大及其常委会决议与决定的应然界分
作者：刘松山（华东政法大学法律学院）
内容提要：全国人大及其常委会的决议、决定，在使用中较为混乱。凡对重大问题存在分歧，由会议讨论形成多数共识的，或者政治性较强的，以及号召性、政策性的事项，宜称决议。凡宪法法律规定由两机关行使决定权的，或者法律性较强的、改革探索性的事项，宜称决定。区分重大问题的决定和有关法律问题的决定，意义不大。决议、决定的效力与法律、法律解释等是否有区别，宪法法律对此缺乏规范，需分类明确。两机关不宜以决议、决定形式频繁地、大规模调整国务院机构的组织职权。
关键词：决议；决定；法律性质；法律效力；宪法规定和实施；重大问题的决定
4.诚信原则法律修正功能的适用及限度
作者：李夏旭（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：在处理具体规则与诚信原则的适用关系时，通常依据具体规则优先的法律适用原则。然而，在具体规则与诚信原则发生冲突时，诚信原则应当如何适用，我国学界尚欠缺深入研究。当适用具体规则与诚信原则相抵触，并于个案中产生难以容忍的不公正结果时，诚信原则具有法律修正功能。诚信原则法律修正功能的实质并非是通过修改法律以在现行法之外建立另一套法律制度，而仅是在具体规则中为某些特殊案件创设但书，使之区别于适用具体规则的正常情况。在判断适用具体规则所产生的结果是否公正时，法官不能仅凭法政策或自己的法感，而须依据现行法秩序所蕴含的评价对诚信原则进行价值填充，以立法者的视角作出判断。在这一意义上，诚信原则的法律修正功能仍受现行法秩序的约束，并未僭越立法权。在适用方法上，诚信原则的法律修正功能规制的是制度滥用，填补的是隐藏法律漏洞，在方法论上须遵循“目的性限缩—法律修正”这一适用顺序。但是，诚信原则的法律修正功能不适用于“法政策漏洞”和“立法者有意沉默”两种情形。
关键词：诚信原则；法律修正；制度滥用；目的性限缩
5.无因管理中管理意思的认定
作者：昝强龙（中南财经政法大学法学院）
内容提要：关于管理意思的争议本质上涉及对无因管理制度功能的理解。无因管理效果在归属判断标准上存在以“他人事务”为中心的客观归属论与以“管理意思”为中心的主观归属论之界分。对“他人事务”的分类可追溯至注释法学派学者的学理分类，客观归属论在私法史中因而也始终占据重要地位，直至潘德克顿法学的反思及不当得利类型化理论的发展成熟，基于管理意思的主观归属论才取而代之。主观归属论虽被确立，但就管理意思的判断是否需要考虑“他人事务”因素，仍存在经验说与规范说的差别。仅凭对“他人事务”的认定不足以推断管理意思的存在，故而应抛弃经验说中管理意思的经验推断规则，以规范性的标准认定管理意思。该规范性在管理人主观方面表现为对管理人动机的忽略、对意思能力的柔化要求以及对错误认知情形的区别处理；在本人客观利益方面，本人的具体利益不属管理意思的考量范围，但在混合事务中本人的直接受益可确认管理意思的存在。
关键词：无因管理；管理意思；客观归属；主观归属；他人事务；混合事务
6.论社会补偿权
作者：娄宇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：社会补偿的概念在我国社会法学界没有得到统一适用，有必要追本溯源，探讨中国国情下相关权利的正当性依据、功能、规范结构和规范领域。社会补偿权源自德国立法，基于社会国家原则衍生出的社会共同体义务而产生。国家合法行使公权力或者无违法行为，但是未尽生存照顾职责导致公民生命和健康受损之客观结果时，公民即可享有此权利，例外情况下，特定人群也享有针对机会成本损失的经济补偿权。社会补偿权的本质是实现作为消极权利的平等权，社会共同体成员享有该权利，主要以中央财政预算保障权利的实现。结合“社会平衡”的一般法理与现实国情，我国社会补偿权应当包括军人及家属优抚权、国家政策间接利益损失补偿权、甲类传染病与疫苗接种健康受损补偿权、犯罪受害人补偿权、不真正的工伤补偿权等六类。
关键词：社会补偿权；社会国家原则；社会平衡；平等权；社会权利
7.税收协助规范的应然定位和设计基准
作者：叶金育（中南民族大学法学院）
内容提要：自《税收征收管理暂行条例》创设税收协助制度至今，从《税收征收管理法》到单行税法，再到地方性税收保障立法，税收协助规范虽俯拾皆是，但术语表达混乱、协助范围与逻辑错乱及基本要素空洞等问题导致税收协助核心规范问题重重。地方性税收协助规范虽在协助术语与内涵、涉税信息制度体系化和规范化、涉税信息目录与共享协议等方面取得了重大创新，却又陷入了重协助义务、重税收保障、重信息收集和重差异立法的地方思维与倾向。要想建构税收协助规范体系，实现“通过税收协助迈向税收共治共享”理想，当须恪守税收协助本体，明定税收共治共享之于税收协助规范的应然定位，将功能适当与权责相一致、利益均衡和纳税人权益保护、税收法定与地方灵活性确立为税收协助规范的设计基准，进而体系化修正既有税收协助规范，立体化补足税收协助辅助设施。
关键词：税收协助；税收协助规范；涉税信息；税收共治
8.国际法治评估中的技术政治及中国立场
作者：杜维超（南京师范大学法学院）
内容提要：法治评估是当前全球治理的重要工具。法治评估承袭了西方实证主义治理传统，代表了法学的数学化转向，被认为具有去政治化的技术中立特征。但在理论上，由于法治概念的本质可争议性、指标丢失社会信息细节、测量依赖感知性数据和结果解释的不确定性等问题，国际法治评估难以避免价值判断和政治偏见。在实践中，评估技术实质上嵌入了隐性政治权力结构，其形式包括软性权力支配、单向的政治意识形态输出和实质不对等的权力关系，使得国际法治评估有可能蜕变为一种技术政治，成为西方国家的政治规训工具。应当扭转当前我国在国际法治评估场域的不在场状态，提供国际法治评估的中国方案，表达我国鲜明的政治、理论和技术立场，以消解西方技术政治，提高中国在全球治理中的制度性话语权。
关键词：法治评估；技术政治；制度性话语权；中国立场
9.区域协同立法的合法性困境与出路——基于辅助性原则的视角分析
作者：韩业斌（盐城师范学院法政学院、浙江大学光华法学院）
内容提要：区域协同立法的合法性困境主要体现在缺乏直接的《宪法》《立法法》依据，地方立法机关因为惧于区域协同立法面临的违宪违法风险鲜于从事区域协同立法活动。区域协同立法合法性依据的缺失背离了限制权力的法治原则，容易导致地方立法权的滥用和地方保护主义的再次强化。辅助性原则为破解区域协同立法合法性困境提供了有益启示。基于辅助性原则的基本主张，我们首先需要尊重地方的探索试点精神，同时尽快启动中央干预措施，可以通过修改《立法法》赋予区域协同立法以合法性，在上级干预措施的选择上，基于比例原则的要求，也可以采用法律解释的形式赋予区域协同立法以合法性，这样既能维护法律的稳定性和权威性，同时也可以使区域协同立法早日摆脱合法性困境，以便更好地服务于跨区域社会治理和区域一体化进程。
关键词：区域协同立法；合法性困境；辅助性原则；区域一体化
10.劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成
作者：肖竹（中国劳动关系学院法学院）
内容提要：雇佣（劳动）关系从属性认定标准的体系化研究不能被逾越以致被忽略。源于生产资料所有权的资本控制劳动理论及新制度经济学企业理论，可以为雇佣（劳动）关系认定的从属性标准提供解释路径。雇佣（劳动）关系从属性认定的体系化展开当以人格、经济和组织从属性为制度构成，包含各从属性下之要素特征及其在雇佣（劳动）关系认定中的角色与权重；需在捋清从属性劳动与平等性劳务给付区分一般规则的基础上，探讨劳动力使用形式的变化对从属性认定标准的不断挑战，特别是对当下零工经济、平台用工背景下该理论的解释张力与适用能力予以反思并做出回应。
关键词：劳动关系；从属性；认定标准；理论解释；体系构成
11.中国刑事证人出庭作证激励机制反思与重构
作者：田国宝（中南财经政法大学刑事司法学院、中南财经政法大学社会科学研究院）
内容提要：刑事证人出庭作证率低影响了我国以审判为中心的诉讼制度改革的顺利进行，而导致刑事证人出庭作证率低的原因在于我国刑事证人出庭作证激励机制不健全。解决我国刑事证人出庭作证率低问题的对策在于借鉴法理学、经济学、行为科学等学科的相关理论成果及外国法治发达国家、我国地方的相关立法经验，对我国刑事证人出庭作证激励机制进行重构：合理界定我国刑事证人出庭作证行为的法律属性，强化对刑事证人的法律保护，增设我国纯正证人出庭作证的奖励机制，完善我国不纯正证人无正当理由拒不出庭作证的惩罚机制。
关键词：刑事证人；出庭作证；激励机制；纯正证人；不纯正证人
《法律科学》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【习近平法治思想研究】1.习近平国家制度与法律制度思想论要
作者：公丕祥（南京师范大学法学院）
内容提要：习近平国家制度与法律制度思想是马克思主义国家与法的学说中国化进程的最新重大理论成果，实现了马克思主义国家与法的学说中国化的第三次历史性飞跃。面对许多具有新的历史特点的伟大斗争，习近平以马克思主义的巨大理论勇气和坚韧行动意志，从历史与现实、理论与实践的有机结合上，深入分析了推进当代中国国家制度与法律制度建设的重大意义，精辟阐释了中国特色社会主义国家制度与法律制度的深厚历史文化底蕴，明确作出了改革开放以来中国国家制度建设的“两个划时代”的重大判断，深刻论述了法治对于国家治理现代化的重要依托作用，悉心把握当代中国国家制度与法律制度建设的国情条件，形成了思想深刻、内容丰富、逻辑严密、体系完整的国家与法的理论体系，为当代中国马克思主义国家与法的学说的创新发展作出了原创性的贡献。
关键词：习近平；国家制度；法律制度；国家治理体系和治理能力现代化
2.习近平法治思想中的法治学学理
作者：杨宗科（西北政法大学法治学院）
内容提要：习近平法治思想是马克主义法治理论中国化的最新成果，是内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、体系完备、博大精深的法治思想。习近平法治思想引领中国法学研究从法律主题向法治主题转换，蕴含着系统化的法治学理论，开辟了法治学学科新领域。新时代的法学研究应当以习近平法治思想中的法治学学理为依据，加快推进形成科学完备的法治学学科体系，实现新法学建设的历史性突破。
关键词：法治；习近平法治思想；新法学
3.依靠法治满足人民对美好生活的要求研究
作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院）
内容提要：美好生活是人民对于高品质生活的理想追求，而法治则在满足人民美好生活方面发挥着至关重要的作用。要通过法治的平等原则确保人人拥有平等的人格、规定人人相同的地位以及赋予人人同样的法律机会，为人的尊严感的达致奠定基础。人民福祉是法治的根本目标，要通过法律制度来缩小收入分配差距、确保不同群体之间资源的公平分配以及地域发展上的互补互助，从而增强人民的幸福感。对于公平正义而言，它既是法治必需的根本内核，又是人民满足感的基本保障。为此在初始条件中，要保证每个社会成员都能公平地获得生存与发展的能力；在物质条件方面，让人民的生活更加富裕、充实；在公共服务方面，要让人民群众均等地得到来自国家的关爱、照顾、帮助。法治还必须设计“弱者所扶”的法律制度，精准扶贫、脱贫，消除产生弱者的主要社会根源；织造社会安全网，加强社会保障体系建设，为弱者提供最基本的生活保障；完善对“失败者”的救助，为其提供重新出发的机会。
关键词：法治；美好生活；平等原则；人民福祉；公平正义；弱有所扶
【执法司法制约监督专论】
4.权力监督哲学与执法司法制约监督体系建设
作者：黄文艺（中国人民大学法学院）
内容提要：从世界各国情况看，对执法司法权的制约监督，往往是权力监督的关键环节，也是权力监督理论的重点议题。在中国政法体制下，中国共产党的权力监督哲学是认知、思考和解决执法司法权制约监督问题的认识论和方法论。近年来，在中国共产党新的权力监督哲学的引领下，中国政法界深入推进执法司法体制改革，加快构建系统完备、权威高效的执法司法制约监督体系。这一体系既具鲜明的中国特色，包括党的监督、相互制约监督、内部制约监督、人民群众监督、数据监控等机制，又遵循了权力制约监督的普遍原理，内含着以制度制约权力、以权力制约权力、以权利制约权力、以科技制约权力等四大控权模式。面对快速变革的权力监督实践，中国法理学的既有监督理论应当进行重构重塑。
关键词：权力监督；权力制约；权力监督哲学；党的监督；政法体制
【法律文化与法律价值】
5.合宪性解释的功能
作者：李海平（吉林大学法学院）
内容提要：合宪性解释的功能是由规范功能、裁判功能和组织功能构成的功能体系。合宪性解释的规范功能体现为法律规范的合宪性控制和效力维护，二者包含于同一过程之中，是在宪法框架下通过“依法就宪”和“以宪就法”的反复循环而实现的宪法和法律的协调一致。合宪性解释的裁判功能体现为对裁判结果的间接控制，遵循从规范控制到结果控制的一般逻辑。在以合宪性解释形式援引宪法的司法裁判中，宪法实质上发挥裁判依据功能，将其和法律规范共同作为裁判依据具有合理性。合宪性解释的组织功能体现为法院在运用合宪性解释过程中对合宪性审查权的行使，且这种行使在宪法上具有规范依据。法院合宪性解释和全国人大常委会合宪性审查的程序衔接是合宪性审查制度建设需解决的重要问题。
关键词：合宪性解释；合宪性控制；合宪性审查；宪法适用；法律解释
6.论汉隋间法律文明的转型——以汉隋间的四部《刑法志》为主线
作者：周东平（厦门大学法学院）
内容提要：《汉书·刑法志》《晋书·刑法志》《魏书·刑罚志》《隋书·刑法志》既勾勒出秦汉直至隋代这一历史阶段法律发展的宏观景象，又记载了当时法律实践的诸多细节。秦尊法家、汉承秦制后，已经建立起形式法律观。西汉中期以降，儒家法律思想的主导地位逐渐确立，实质法律观逐渐形成。自汉末至晋隋时期，法律儒家化不断加深，由此建立起系统的儒家式君臣法律观和家族主义法律观，并对法律的本体、内容以及形式等产生深刻影响。但实质法律观的内在缺陷，使得法律规范内部冲突不断，司法自由裁量权滥用，法律实践的正义性存在不足，因此产生法律观再一次转型的内在需求。儒、法法律观由此再呈融合趋势，并建立起法律文本儒家化、司法实践法家化的新形式法律观。这一法律观对隋唐之后的法律秩序、法权关系以及法律稳定性颇具历史影响。
关键词：刑法志；形式法律观；实质法律观；儒法融合；唐律
【庆祝中国共产党成立100周年】
7.《共产党宣言》法理探秘
作者：郭晔（浙江大学光华法学院）
内容提要：《共产党宣言》是人类文明史上的法理宝库。马克思恩格斯立足于唯物史观，解开了他们那个时代个人权利、社会体系、法律制度、国家政权、国际关系等人类社会现象深处的法理密码。《宣言》所揭示的运转于资本主义社会的资本逻辑是人的本质的颠倒，只有推翻资本逻辑才能重建人的本质，而这正是共产主义运动和无产阶级革命的法理所在。《宣言》提出的“自由人联合体”命题是重建人的本质的起点，也是重建新时代新世界的法理体系的开端。
关键词：《共产党宣言》；法理；资本逻辑；以人民为中心；自由人联合体
【科技新时代法学专论】
8.论数字货币的概念与法律性质
作者：齐爱民、张哲（重庆大学法学院）
内容提要：数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的，不代表实质商品或货物，发行者亦没有兑现实物义务的通货。按照数字货币是否由有权机关发行可以将数字货币分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币的法律属性为货币，非法定数字货币通常简称为数字货币，其虽然可以在功能上满足货币的交易媒介要求，但在法律属性上不构成法定货币。按照数字货币的接受方的范围为标准，可以将数字货币分为通用币和承用币。按照数字货币的价格是否受市场因素影响而剧烈变化为标准，可以将其分为升值币和稳定币。以稳定币锚定的价值来源为标准，可以将其分为资产代币和现金代币。以数字货币的使用方式为标准，可以数字货币其分为证券代币、支付代币和实用代币。数字货币具有分布式特性、电子特性、共识性、通货性、消耗性和可支配性等法律特征。数字货币在功能上具有消耗性，其财产价值来源于使用者群体的共识，不构成法律上的数据财产。数字货币不是有体物，不构成物权法上的物。数字货币法律性质为虚拟财产，受法律保护。
关键词：数字货币；数字人民币；虚拟财产
9.从监管走向治理——数字货币规制的全球格局与实践共识
作者：许多奇（复旦大学法学院）
内容提要：全球数字货币正沿着两个方向飞速发展，技术驱动下私人数字货币的自发秩序仍在不断生长，而国家规制下法定数字货币的公权扩张也日趋明显。纵观数字货币规制的全球格局，虽然各国在数字货币ICO和交易所监管思路及其最新发展各不相同，但都是在促进金融创新与防范风险之间寻求最优平衡。因地制宜，我国亦不应采取单一的监管或控制思维，而应更多地寻求公权力机构和私权力平台合作，规制理念宜从政府监管向共同治理模式变革：从链下管制走向链上链下相结合的全域治理，从政府直接监管走向“第三方护卫”的间接治理，从国家规制走向超国家规范的规制治理。
关键词：数字货币；监管；治理
10.位置何以成为隐私？——大数据时代位置信息的法律保护
作者：李延舜（河南大学法学院）
内容提要：在数据这一新型生产要素中，位置数据的应用日益广泛，不仅“基于位置的服务”雨后春笋般涌现，政府也基于位置数据创新社会治理方式、辅助案件侦破。然而，位置数据获取技术的进步及智能手机（作为现代最主要的定位工具）的普及，使得公民私密生活受到无处不在的位置监控威胁。位置信息的敏感性、位置获取技术的侵入性、公民对位置信息的隐私期待合理性以及位置信息保护的价值，足以让我们反思当前“过度”及不受实质限制的位置信息采集利用行为。位置信息的法律保护需要公法与私法的合力。就公法保护而言，应重视“个人信息自决权”，遵守比例原则，创新令状制度；就私法保护而言，应选择恰当的请求权路径、审视数据控制者或处理者的相关义务以及对位置信息的收集利用予以限制。
关键词：位置信息；隐私权；隐私合理期待；比例原则
【部门法理】
11.后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现
作者：赵万一（西南政法大学民商法学院）
内容提要：独立商法的出现既是社会经济发展到一定阶段的必然产物，同时也是各种主客观因素综合作用的结果。商法制度并非完全脱胎于民法，而是有其独立的发展路径。商法一经出现即对社会经济发展、社会结构变化、社会道德观念更新产生了深刻影响。从其历史演变来看，几乎所有文明国家都曾受到商法制度和商法精神的熏陶，对商法的重视程度也与一国社会经济的发展状况显现出极强的正相关关系。由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整，因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价，而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求，充分发挥各自的制度优势。我国商法独立的基本目标和要求是：以效益为导向，以自由为原则，以服务经济发展为目的，以保障交易安全为手段，以理性主义为基础，同时辅之以商事审判的独立化，与其他法律协同配合，共同完成对社会关系的有效调整。
关键词：商法独立；民法典；商法通则；法律实现
12.人格权禁令程序研究
作者：吴英姿（南京大学法学院）
内容提要：人格权禁令的请求权基础并非诉权，而是实体法上的人格权请求权，是人格权防御性的外化形式。人格权请求权的绝对性决定了人格权禁令具有独立性，不以当事人提起诉讼或仲裁为维持效力的条件，一旦发布便持续具有实体法上的约束力。因此人格权禁令不是民事诉讼上的行为保全，不属于诉前禁令性质。为实现人格权禁令及时制止妨害行为，让人格权回复圆满状态的制度功能，其审理核发程序应服务于实质公平、高效快捷的需要。因此人格权禁令程序是一种介于诉讼与非诉讼程序之间的独立程序，应当交错运用诉讼程序与非讼程序法理设计人格权禁令的申请、审查和救济程序规则。
关键词：人格权禁令；人格权请求权；禁令程序；简易诉讼；非讼程序
13.人格权禁令的基本原理与程序法落实
作者：郭小冬（天津师范大学法学院）
内容提要：《民法典》第997条规定了人格权禁令制度，但并未同时规定人格权禁令申请的审查条件和审理程序，也未明确该制度的实体法或程序法以及诉讼或非讼的属性。有观点认为人格权禁令制度就是人格权侵权领域的诉前行为保全。但是，人格权禁令与行为保全是两种不同的制度。人格权禁令制度的规定，改变了我国“侵权诉讼＋行为保全＋民事责任”的权利保护结构。为了确保实体法立法目的顺利实现，《民事诉讼法》应尽快作出调整以便实现与《民法典》规定的对接与协调。
关键词：人格权禁令；行为保全；准司法程序；利益衡量
14.法益衡量中的事实还原运用：刑法解释的视角
作者：姜涛（南京师范大学法学院）
内容提要：法益衡量在刑法解释中具有确保法律合法化的重要价值，法益衡量对个罪保护法益的甄别、权衡与比较，必须借助事实还原来完成。事实还原立足于对刑法规范赖以建构的立法事实是否在客观上具有真实性、在规范上具有价值性或在法秩序上具有必要性的判断，以为法益衡量提供判断标准。刑法解释立足于法益衡量把法律代入充满个性的案件事实中，以之来检视抽象的法律对具象的事实之适应程度，并发现法律面对案件事实时的适用或者不适用的过程。事实还原不仅是法益衡量之客观论证的媒介，而且是法益衡量方法选择的基础，同时还是法益衡量限度确定的标准。如欲作出既合法又合理的解释结论，则需要解释者认真对待法益衡量中的事实还原，以判断法律规范赖以存在的保护法益是否存在、是否有价值、以刑法保护是否具有必要，从而把不具有保护法益的真实性、价值性或必要性的行为排除在犯罪圈之外。
关键词：法益衡量；事实还原；刑法解释；立法事实；实质解释论
15.反不正当竞争法中过错的地位及适用
作者：王文敏（华南师范大学法学院）
内容提要：理论界和司法界对反不正当竞争法中过错的地位众说纷纭。反不正当竞争法源于侵权法但又具有特殊性，其立法模式为行为规制法而非责任承担法，其保护对象为法益而非权利，这种特殊性决定了过错在反不正当竞争法中具有更为重要的地位。梳理各种不正当竞争行为中过错地位的差异，可以发现过错的要求与反不正当竞争法所保护法益的成熟程度呈现反比关系：法益越成熟，过错要求越低。对各种不正当竞争行为中的过错可以划分为三个层次进行体系化解释：仿冒、商业诋毁和虚假宣传条款中的过错仅作为参考因素；商业秘密条款和互联网不正当竞争条款中的过错要求至少为一般过失；反不正当竞争法一般条款中的过错要求为故意或重大过失。
关键词：反不正当竞争法；过错；侵权法；法益；一般条款
16.“直接证据”的迷思
作者：周洪波（西南民族大学法学院）
内容提要：将直接证据与间接证据等区别开来，强调前者的重要性和优越性，是一种流布甚久的普遍观念。能否进行这种区分、如何区分以及这种区分是否具有规范意义等问题，在近年来也受到了理论研究的关注。从诉讼证明的认知构造来看，“直接证据”的界说应当区分严格的理解和日常习惯的理解；无论哪一种界说，都没有多少实际的规范意义。比较而言，关于直接证据的诸种传统界说多是有问题的；近年来的论争，无论是何种论说，都未能促进人们更好地理解此方面的问题。应当放弃在日常习惯理解意义上界分直接证据与间接证据等的视角来制定相关证据规则的努力，注重对前者的证明力进行审查。
关键词：直接证据；严格理解；日常习惯理解；意义局限
《法学评论》2021年第2期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【习近平法治思想研究】
1. 习近平法治思想对宪法理论和实践的发展创新
作者：江必新、蒋清华（中南大学法学院）
内容提要：习近平法治思想包含科学完备的宪法理论，对新时代中国宪法发展创新贡献重大。习近平对宪法重要性作出系列深刻论述，宪法议题在习近平法治思想中具有显要地位，中央重要文件对宪法议题作出密集部署，标志着全党全国强化宪法意识达到一个新高度。习近平法治思想系统论证宪法自信，丰富发展民主理论，强化党的领导之宪法原则地位，阐明依宪执政基本要求，完善合宪性审查机制，标志着我们党对宪法的规律性认识达到一个新高度。习近平法治思想领航第五次修宪，指导重点领域立法，推进宪法宣传教育制度化，促进备案审查全面激活，引领人权事业大踏步前进，标志着我国宪法从理念走向现实、从制度深入实践达到一个新高度。
关键词：宪法意识；宪法自信；党的领导；合宪性审查；依宪执政
【本期特稿】
2.和而不同：隐私权与个人信息的规则界分和适用
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：从比较法的经验来看，个人信息和隐私的界分一直不明确，导致两者之间的权利保护规则的区分并不清晰，我国《民法典·人格权编》分别规定了隐私权与个人信息保护，并且规定了在两者发生重复情形下应优先适用隐私规则，但因为个人信息和隐私具有重合性，因此必须在法律上对其进行区分。隐私权规则优先适用的原因在于：权利不得减损、人格尊严高于私法自治。由于个人信息具有集合性、可利用性、自动处理性等性质，因此有必要在立法上制定专门的《个人信息保护法》，对个人信息予以全面保护。
关键词：《民法典》；隐私权；个人信息；规则界分
3.通过职务行为套取补偿款的行为性质
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：在通过国家工作人员的职务行为套骗补偿款的案件中，只有对补偿款具有处分权限的国家工作人员才能成立贪污罪的正犯；不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取补偿款的，仅成立诈骗罪与滥用职权犯罪的想象竞合。贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的包括使第三者（含单位）非法占有，具有处分权限的国家工作人员故意将补偿款违规发放给他人的，即使没有分赃，也构成贪污罪；不具有处分权限的国家工作人员滥用职权故意帮助他人骗取补偿款的，即使没有与正犯通谋、没有分赃，也成立诈骗罪。具有处分权限的国家工作人员明知一般主体骗取补偿款或者与之通谋，违规将补偿款发放给一般主体的，国家工作人员的行为成立贪污罪，一般主体成立诈骗未遂（无通谋时）或者贪污罪的共犯（有通谋时）；在这种情形下，既不能对一般主体认定为诈骗既遂，也不能对国家工作人员仅认定为滥用职权犯罪。具有处分权限的国家工作人员违规决定将补偿款发放给他人，进而收受贿赂的，即使没有分赃，也应按贪污罪与受贿罪实行数罪并罚；不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取补偿款的，不管是否分赃，均构成滥用职权犯罪与诈骗罪的想象竞合，从一重罪处罚；如若同时索取、收受贿赂的，应将受贿罪与前一重罪实行数罪并罚。
关键词：补偿款；贪污罪；诈骗罪；利用职务上的便利；非法占有目的
【专论与争鸣】
4.个人的独特性与人的尊严之证成
作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院、习近平法治思想研究中心、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：人的尊严业已被奉为现代法律的伦理总纲，然而，如何证成人的尊严，则有外在因素与内在论据的差异。外在因素主要是指以人的成就、才干、贡献来论证尊严的存在，然而，这一论证模式忽视了尊严的不可替代性和人的内在价值，并将尊严偷换为“被尊严地对待”。与之相较，从内在依据上来论证人的尊严更为可取。在思想史上，人可自由、人能思想、人具理性、人是目的，都从不同角度阐发了人的尊严的固有性、必然性，特别是康德的人是目的的尊严论证，为法律的正当性与现代人权理论奠定了扎实的理论基础。但是，建立在内在依据上的论证更多地还是把人视为同质的个体，并不能为每个人都应享有尊严提供充分的理论根据。任何个人都是具有独特性的生命存在，是不可替代、复制的法律主体，由此出发来论证人的尊严的成立根据，更能揭示人的尊严的普遍性与正当性。
关键词：人的尊严的外在因素；人的尊严的内在依据；个人的独特性
5.中国宪法体制的规范结构
作者：秦小建（华中科技大学法学院）
内容提要：对应于民众对国家的“泛道德化”理解，整体性“国家”观念大范围存在国家治理实践中。这一观念将国家视为抽象的整体，将具体国家机关看作整体国家的化身。这一观念误解，遮蔽了国家组织原理，忽视了国家体制的结构分化对导入公民诉求、回应社会压力、建构自足秩序的宪法功能。宪法对现代国家的构造，遵循“人民主权—代议政治—国家机构—公民”的规范逻辑，构造由主权结构、治理结构、基础结构等构成的宪法体制。现行宪法关于社会主义中国的规范逻辑和组织结构还不甚清晰。作为中国宪法体制的构成，执政党领导人民的主权结构规范化，以人大为中心的政体及治理结构优化，以及由社会建设推动的基础结构塑造等议题，均力图推进社会主义国家形态与现代化愿景在“富强民主文明和谐美丽”国家目标统摄下的融贯。
关键词：宪法体制；社会主义现代化国家；主权结构；治理结构；基础结构
6.房屋拆迁非诉行政执行的困境与变革
作者：应松年、冯健（中国政法大学，中国政法大学法学院）
内容提要：房屋拆迁非诉行政执行制度存在着形式审查与实质审查之困、高效行政与程序正义之困以及行政救济与法律救济之困。三重困境致使违法拆迁屡屡发生，不仅折损了行政公信力和司法权威性，还演变成了“行政机关自行强拆——高效行政——财政收入增加——政绩提升”的思维逻辑链条。优化、变革房屋拆迁非诉行政执行制度迫在眉睫。变革房屋拆迁非诉执行制度，需明确其司法属性，同时夯实检察机关的监督作用，并从行政赔偿标准、行政赔偿程序、惩罚性赔偿以及行政机关负责人问责等方面进行制度优化。
关键词：非诉行政执行；裁定司法制；行政赔偿；赔偿标准
7.公平竞争审查的合宪性审查进路
作者：王炳（南京航空航天大学法律系）
内容提要：我国公平竞争审查制度建设虽已全面展开，但实效并不明显。究其根源，试图以行政规制思维补救反垄断执法机制之不足难以撼动问题根本，且导致公平竞争审查非正式化、政策化、运动化，无法有效解决行政性垄断问题，还存在离散我国法律体系的弊害，碎片化我国宪法、反垄断法、行业法之间的关系。从本质上看，公平竞争审查问题应向宪法问题回归，应在宪法体系下进行制度建构，形成四位一体的公平竞争审查体系，强化公平竞争审查的合宪性审查，其具体方案是，对《宪法》中的公平竞争相关条款进行解释，在《立法法》中引入公平竞争审查条款，将规章也纳入审查范围，保障反垄断执法机构和市场主体的建议权行使，完善合宪性审查建议回复和公开制度，以人工智能辅助审查体系为技术支撑，促进形成公平竞争合宪性审查先例，并通过其广泛的法律效力约束行政机关的法规规章制定行为，以避免政府对市场经济的不当干预。
关键词：公平竞争审查；宪法；四位一体；合宪性审查；人工智能辅助审查
8.“两法衔接”的制度法理
——基于“优化营商环境”的视角
作者：周刚志、李琴英（中南大学法学院、中南大学中国文化法研究中心，中南大学法学院）
内容提要：当前我国行政执法与刑事司法衔接的相关规定，主要是以“有效衔接”、“高效衔接”为原则，实现“治理整顿”的目的，体现了“整顿和规范社会主义市场经济秩序活动”的价值取向。依据“社会主义核心价值观全面融入法治建设”的要求，我国“两法衔接”机制需要兼顾“自由与平等”、“公正与法治”等价值需求，遵循刑事处罚的“谦抑性”原则，确保行政执法机关与刑事司法机关既能够相对独立行使职权，又可以进行合理、有效衔接。当今时代，“国与国之间的竞争日趋激烈”，我国需要依据“优化营商环境”的政策导向，继续积极推进“两法衔接”等诸多制度改革。
关键词：两法衔接；营商环境；法治保障；价值权衡
【热点透视】
9.行政公益诉讼中检察建议援用法律研究
作者：关保英（上海政法学院）
内容提要：检察建议是行政公益诉讼的法定和必经程序，实践中检察建议大量存在。然而检察建议究竟应当符合什么样的条件和标准，达到什么样的规范性，在实在法中还是一个空缺。检察建议政策导向、就事论事、中性化劝诫和工作总结者偏多，严重淡化了检察建议的法律约束力。我们认为，这一现象从实质上讲是由于检察建议没有很好的援用法律，或援用法律不到位产生的。基于此，检察建议必须通过援用程序法与实体法、援用上位法与下位法、援用公法与私法、援用一般法与部门管理法，使检察建议依法启动、依法作出、凸显法律内容和法治精神，最终产生法律效果。
关键词：行政公益诉讼；检察建议；法律援用
10.数字货币的属性界定：法律和会计交叉研究的视角
作者：李敏（中央财经大学法学院）
内容提要：数字货币对构建社会秩序的法律和记录交易实质的会计带来了极大挑战。其中，法定数字货币仍是国家信用背书由中央银行对公众发行的债务，私人数字货币则因其复杂性引发了定性及监管争议。目前对私人数字货币的属性界定是多个学科维度和法律层次的混合，因此需要分层和分类定性予以厘清。在公法层面，监管者基于数字货币所引发的金融风险而分别定性，但其对数字货币在私法上的定性和问题解决不具有决定意义。在私法层面，数字货币本身是应用分布式账本和密码学技术等表彰价值的数字工具，本质为电脑上存储的电磁记录，但其所表彰内容因具体情形而不同，可能是具有“货币认同”群体内的支付请求权（比特币），或兑换为所锚定的一揽子法币的请求权（稳定币）。当明晰数字货币私法上的债权属性，就为其在会计上的确认与计量扫清了法律障碍，从而能够适用于现有的会计准则框架。具言之，锚定法币的稳定币，符合特定条件，可被视为“现金等价物”，除此以外的其他私人数字货币可结合持有人的主营业务、持有目的、预期用途及数字资产发挥内在价值的方式而在报表上分类呈现。
关键词：数字货币；比特币；稳定币；法律属性；会计分类
【立法研究】
11.论监护人的侵权责任与诉讼地位
——以《民法典》第1188条的适用为中心
作者：王杏飞（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）
内容提要：根据《民法典》第1188条的规定，监护人基于监护职责需对被监护人致人损害的行为承担侵权责任，在具体赔偿责任的承担上，先从被监护人本人财产中支付，不足部分由监护人赔偿。这一明晰的民法规范在民事诉讼中遇到的最大障碍是适格被告的确定。当前有被监护人单独为被告、监护人单独为被告、监护人与被监护人为共同被告、监护人为无独立请求权第三人等四种迥异的观点与做法。回归民法规范目的与妥善解决民事审判与执行实务困境的需要，宜将被监护人作为被告，监护人作为法定诉讼代理人，并在裁判文书中对赔偿责任的承担作相应的记载。
关键词：监护人；侵权责任；共同被告；适格当事人
12.金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议
作者：黄辉（香港中文大学法学院）
内容提要：金融机构的投资者适当性义务要求金融机构向投资者销售适当的金融产品，体现“买者自负、卖者尽责”的理念。我国逐步建立起了投资者适当性义务制度，但仍有诸多不足。实证研究发现，我国相关案例不多，但增长趋势明显，总体赔偿率低于海外；银行非保本理财产品和投资顾问业务的案件占比很高；原告投资者几乎全部是个人，且多为老年人。适当性义务的履行应避免形式化；应一并关注其“质”和“量”两个维度；应区分适当性义务与合格投资者制度；以合同为主界定民事责任，但发行人承担连带责任有其正当性；应完善责任减免事由，但不能以合同排除适当性义务；应以功能监管为方向统一适当性义务标准。
关键词：投资者适当性义务；合格投资者；买者自负；卖者尽责；金融监管
【生态文明与环境法治】
13.《民法典》中生态环境损害责任的规范解释
作者：徐以祥（西南政法大学）
内容提要：《民法典》第七编第七章规定了两种类型的侵权责任，即生态环境私益侵权责任和对生态环境公共利益损害进行救济的生态环境损害责任。生态环境私益侵权责任与生态环境损害责任的二元区分是解释生态环境损害责任之前提。生态环境损害责任适用过错归责原则，采用“违反国家规定”的客观过错归责路径。在具体责任形式上，生态环境损害责任以生态环境修复责任这一行为责任为中心，生态环境修复责任是优先适用的责任形式。生态环境损害的赔偿损失责任形式只有在生态环境修复责任不能适用时或适用生态环境修复责任还有损失时方能适用。《民法典》中的生态环境损害责任规范为生态环境公益的民事救济提供了实体法基础，但一个综合性的生态环境损害救济体系的构建还有赖于单行法的跟进。
关键词：民法典；生态环境损害；责任；解释
【涉外法治】
14.国际贸易法制的变迁原理及中国的政策选择
作者：李雪平（武汉大学国际法研究所）
内容提要：为应对公共卫生危机，各国都尽可能采取贸易限制措施，使得以WTO规则为核心的国际贸易法制变得脆弱不堪，支持全球经济复苏和增长力有不逮，国际贸易法制变迁势在必行。国际贸易法制变迁的外源性条件和内源性因素，决定了国际贸易法制的变迁路径，并由此形成国际贸易法制变迁的基本规律。根据这一规律，中国须结合本国国情和国际贸易情势，在国际贸易法制变迁中做出恰如其分的政策选择，籍此维护中国“国际国内双循坏”新发展格局中的贸易利益，维护并推进国际贸易法制向着公平、合理的方向变迁。
关键词：中国政策选择；公共卫生危机；国际贸易法制；法制变迁条件
【法史园地】
15.墨子天志及其法律意义
作者：邵方（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：墨子的思想是在批驳儒家的基础上发展而来，墨家强调的是它与儒家之异，但是儒墨所选用的思想材料同本共源，可谓同根而异枝，有着共同的文化之根。墨子的思想体系中有一个“天”的存在，墨子将天作为一种信仰，墨家认为天有意识，有知觉，有行动、有情感，是一位“人格神”，因此名曰“天志”。儒家强调“民之所欲，天必从之”，以诗歌来抒发“民欲”，进而来感天地，实现由人到天的“体道”之路；墨家则与儒家路径相反，强调“天之所欲，民必从之”，民需要无条件服从天意。儒家是由“言志”而到达“天人之道”；墨家则是用“天志”来同一情感、同一人性，儒家天命由下而上，为实现“和”的境界，墨家天志则自上而下，乃是为了实现求“同”的理想。墨家主张“以天为法”，将天的意志作为法律效力的来源和基础，墨子《法仪》指出：“法不仁，不可以为法”。仁就是天的意志，是天志的具体表现。墨家以仁为核心的法律思想与儒家有师承关系，仁又是儒墨时代思想的主流。墨家将仁作为法律的内在标准，其犯罪论、赏罚论和天罚说都贯穿着仁的精神。
关键词：仁；兼爱；天命；孔子；庄子
【实务评析】
16.寻衅滋事罪构成要件的分化
作者：李世阳（浙江大学光华法学院）
内容提要：寻衅滋事罪是一个概括性罪名，包括了多种罪状。寻衅滋事这一表述本身即包含了价值性否定和道义性谴责的因素，从明确性原则出发，应厘清寻衅滋事罪各个罪状与其他侵犯公民人身权利、财产权利、公共安全、经济秩序等犯罪之间的关系。从行为刑法的基本立场出发，应把寻衅滋事罪的判断重点放在客观构成要件的刻画上，而不是逞强耍横、无事生非这一道义非难上。从寻衅滋事罪破坏的是社会秩序这一法益出发，因行为的随意性破坏了信赖利益，因此应成为共通于各个罪状的构成要件要素。起哄闹事是寻衅滋事的同义反复，对于起哄闹事型寻衅滋事罪应做消极化解释，当某行为不符合罪状清晰的寻衅滋事类型时，不得再将其归入起哄闹事型寻衅滋事罪之中。
关键词：寻衅滋事；随意；信赖原则；起哄闹事
17.生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的相对解释
作者：胡树琪（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的性质判定直接关系到经济性违法行为与经济犯罪的处罚边界。将管理制度或前置法秩序视为本罪所保护的法益，难以保障刑法规范保护目的的实现。依据前置法规定或产品质量鉴定意见对伪劣产品进行定性判断，不仅容易在经验层面上导致司法法条主义，而且在价值层面上也与刑法人权保障理念、刑法最小化观念以及比例原则的要求相偏离。刑法意义上的伪劣产品应当根据刑事法律规定的目的、意义与体系地位对其进行独立解释与判断。应当把握生产、销售伪劣产品罪的“欺骗性”这一根本特征，并解释到“伪劣产品”构成要件之中，本罪构成要件的定罪功能将更为健全。
关键词：生产、销售伪劣产品罪；伪劣产品；《产品质量法》；相对解释
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕、董倩▼往期精彩回顾▼法学核心期刊2021年第1期要目汇编（一）
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