法学核心期刊2021年第2期要目汇编（三）
《法学杂志》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【特稿】
1.新《公司法》的设计理念与框架建议
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容提要：为提高新《公司法》立法质量，践行其历史使命，增强其全球竞争力，我国应推进公司法全面现代化，全面尊重和鼓励公司理性自治，提升公司法的可诉性和可裁性，兼顾立法的前瞻性与连续性，确保公司法体系的和谐统一，择优借鉴国际先进经验，优化公司组织类型，重构公司立法体例。鼓励公司在理性自治基础上进行章程个性化设计，承认章程详略文本的二元化惯例；建议明确强制性规定中的效力性规范，私法规范中的强制性规范均为效力性规范，私法规范不应被肢解为效力性规范与管理性规范。“立法宜粗不宜细”的思路应升级为“宜细不宜粗”的新模式；要增强公司法规范的可诉性、可裁性与可执行性，慎用模糊语词，适度增加程序规范，预留制度接口，增加争讼解决条款，激活股东代表仲裁与公司决议效力仲裁机制；建议《公司法》设股东权利专章，确立股东协会制度，明确不同权利行使与救济的优先序。消除同案不同判现象的治本之策在于靶向立法。要重视解决法律规避现象，废除恶法条款，堵塞良法漏洞。建议立法者取消股份有限公司与有限责任公司的二分法，采取统一的“公司”概念，仅在涉及特殊类型公司时标注特殊公司。新《公司法》可由现有13章重组扩张为17章。
关键词：新公司法；公司自治；可诉可裁；靶向修法；同案不同判
【航天法治专题】
2.全球卫星导航系统民航应用的国际法律规制
作者：李寿平（北京理工大学法学院）
内容提要：全球卫星导航系统是现代空中航行系统的重要基础。作为全球卫星导航系统新要素，北斗系统核心星座的民航应用对提高空中航行安全与效率意义重大。《芝加哥公约》及其附件、国际民航组织大会决议、相关指南规定了全球卫星导航系统民航应用的基本原则，明确了服务提供者、使用者的基本规范，试图确保全球卫星导航系统民航应用的安全与效率。然而，现行国际法律框架对全球卫星导航系统的体制、法律责任等关键问题规制不甚明确，给服务提供者、使用者带来了法律不确定性，阻碍了新的全球卫星导航系统服务组件的应用，也不利于全球卫星导航系统频率的保护。现行国际法亟待形成合理的全球卫星导航系统长期法律框架，建立促进双频多卫星星座全球卫星导航系统应用和全球卫星导航系统频率保护的国际法律制度。
关键词：全球卫星导航系统；国际民航组织；芝加哥公约；无线电频谱
3.论北斗时代的个人位置信息法律保护
作者：杨君琳（北京航空航天大学北斗政策法规研究中心）
内容提要：我国北斗时代的到来使得基于卫星导航的个人位置信息呈指数级增长。但对个人位置信息内涵、类型、特征和其承载的正当利益的基本认识的缺乏影响了我们对法律应当如何保护个人位置信息这一问题的判断。个人位置信息是个人信息的一种新类型，具有弱识别性、高私密性、强法益关联性，不仅与个人的人格利益紧密相关，还具有极高的经济价值和公共利益属性。我国应当明确个人位置信息的法律地位，以确保现有法律的适用；依据个人位置信息滥用风险的制造力和控制力的强弱，分配利益相关者保护的义务与责任，防止在侵害和保护个人位置信息上“搭便车”；同时制定为公共利益处理个人位置信息的规则以防止权力被滥用。
关键词：北斗系统；卫星导航系统；个人位置信息；隐私权；财产利益；公共利益
4.卫星导航系统信号保护的法理基础与制度完善
作者：周长玲、方宇菲（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：卫星导航系统为各行业和人们生产生活提供必不可少的定位、导航和授时服务，服务于国家安全和经济社会发展。导航信号是卫星导航系统运行的必备要素，应通过法律制度强化对导航信号的保护。然而当前保护制度的特殊性、有效性和强制性不足，难以有效防范侵害导航信号行为的发生，归根结底是法律制度的演进滞后于社会的发展。我们应当在认识和尊重卫星导航系统重要作用和发展规律以及无线电信号自身属性的情况下完善导航信号保护制度。在频率的划分和使用上优先确保北斗系统频率；在优化外防信号干扰机制的同时着眼于自身抗干扰能力制度建设；在对侵害行为和损害后果分级分类的基础上确保责任相称，以发挥法律责任预防侵害导航信号的行为、救济被侵害的合法权利的作用。
关键词：卫星导航系统；导航信号；无线电频率；信号干扰；侵害行为
【各科专论】
5.《民法典》物权编的守成、进步与缺憾
作者：温世扬（中南财经政法大学法学院）
内容提要：《民法典》物权编以《物权法》为基础，既有守成，又有进步，也有缺憾。在基于法律行为的不动产物权变动的混合模式、物权保护的综合模式、所有权制度的“非主非客”模式及城乡分治的用益物权立法模式上，《民法典》物权编体现了对《物权法》的继受。《民法典》物权编的进步体现在添附制度、居住权制度的新增和建筑物区分所有权行使规则、担保物权竞存规则、抵押物转让规则的完善等方面。不动产物权变动立法模式的统合、物权法定原则的缓和、物权保护制度的纯化、先占制度的增补、遗失物归属制度、典权制度、城乡一体的建设用地使用权制度、宅基地使用权制度、混合担保制度、流质条款规则、营业质权制度、动产让与担保制度等仍有待补充完善。
关键词：《民法典》物权编；《物权法》；所有权；用益物权；担保物权
6.互联网反不正当竞争的法理思考与制度重构
——以合同性与财产性权益保护为中心
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：互联网不正当竞争案件频发，但《反不正当竞争法》对互联网的专门规定与既有的司法判断标准均难以提供有效指引。对《反不正当竞争法》进行法理反思，可以发现这一法律意在建构具有时代性与全球性的市场竞争秩序。互联网反不正当竞争在反映反不正当竞争一般规律的同时，也提出了新的挑战。互联网空间更具公共性、用户新型权益逐渐确立，经济要素与政治社会文化要素融合。互联网反不正当竞争的制度应当重构，就当前若干类型的互联网反不正当竞争案件而言，应当尽量避免直接认定竞争手段本身非法，而应以企业的合同性权益或财产性权益是否受到侵害，以及消费者是否受到欺骗或刻意误导作为判断标准。
关键词：互联网；不正当竞争；法理；商业道德；企业权益；消费者利益
7.论跨境电商中个人信息保护的制度构建与完善
作者：朱晓娟（中国政法大学民商经济法学院商法研究所）
内容提要：跨越关境或边境的特点使得跨境电商中的个人信息保护具有特殊性。我国现行个人信息保护法律规范或过于原则、缺乏可操作性，或过于强调公权力的介入、行政色彩浓厚，亦或过于强调国家安全或公共秩序而忽略经济增长的需求、增加企业负担，尚不能为跨境电商中的个人信息保护提供充分的制度供给。跨境电商中的个人信息保护法律制度亟待完善，在立法上应坚持个人信息保护与商业利益保护平衡、行政权力规制与经营主体自治平衡、国内立法完善与国际规则借鉴平衡的基本原则；在统一的个人信息保护立法模式下，须从合理清晰地界定个人信息的范围、完善跨境数据流动规则、明确跨境电商经营者的法律责任等方面对相关制度予以完善。
关键词：跨境电商；跨境电商法；个人信息保护；立法完善
8.人工智能在防范刑事错案中的应用与制度设计
作者：王秀梅、唐玲（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：针对因证据导致发生刑事错案的问题，司法机关积极探索将人工智能融入证据裁判过程，通过数据编码、文本——数据链接、标准化司法产品输出等阶段参与证据裁判过程，以实现刑事错案的有效防范。当前，人工智能在证据标准指引、证据校验及证据链审查判断等领域都有较多应用。但也面临着一些问题和挑战，如智能算法运行效率低下造成证据标准难以统一，以及智能算法运行数据偏差与隐秘导致刑事证据裁判的失正与失真等。因此，只有在实体上明确智能化决策模型的辅助功能，限定其应用范围，在程序上从启动方式、算法解释路径、算法评估与验证、救济程序等对智能化决策模型进行规范，才能真正建立起智能化的刑事错案防范体系。
关键词：人工智能；刑事错案；证据裁判；算法
9.民事诉讼法的实质规范和程序规范
作者：陈刚（广州大学法学院）
内容提要：独立的民事诉讼法是19世纪欧陆国家法典化运动之产物，它是脱离私法体系的诉权法意义上的实质诉讼规范与从属于公法的“法院程序”意义上的诉讼程序规范之集合。两种诉讼规范各具独立的固有功能，相互之间不具有可替代性。从法系意识方法上考察，我国民事诉讼法制的现代化过程，是经日本法和苏联法对欧陆国家近代民事诉讼法典的移植与本土化。因此，我国民事诉讼法学应当以集合两种诉讼规范的民事诉讼法为研究对象，克服当下通说将之待于单纯的诉讼程序法学之偏识，从理论上说明两种诉讼规范的独立性和固有功能，为完善我国民事诉讼立法和指导司法实践提供助益。
关键词：民事诉讼；实质诉讼规范；诉讼程序规范；法系意识；诉权法
【司法实践与改革】
10.拒不执行判决、裁定罪追诉程序的完善研究
——以审执分离背景下法院的角色厘定为前提
作者：王思思（中国农业大学农业与农村法制研究中心）
内容提要：司法实践中，拒不执行判决、裁定罪面临适用率低、程序启动难、执行法官适用动力不足等困境，导致其在制裁“老赖”、化解“执行难”以及维护裁判权威上的功能几近空置。实质上，拒不执行判决、裁定罪司法适用困境的根源主要在于相关程序机制的运行存在障碍。如何破除追诉程序的运行障碍，打破审判与执行主体竞合的局面，需要厘清法院的角色定位，进一步明晰各主体的职责界限。具体可以尝试变更执行主体，实现执行权配置三分法，将行政非诉执行交行政机关，刑事财产刑执行交侦查、起诉、刑罚执行机关，民事执行等其他内容交法院执行局。法院对拒不执行判决、裁定罪，实行异地审理，避免审判与执行法院再次竞合。同时，推行双轨模式，对于行政非诉、财产刑执行中的抗拒执行犯罪行为，沿用传统公诉模式；法院对于民事执行中的拒不执行判决、裁定罪行为，借鉴监狱内犯罪赋予法警部门立案侦查权。在具体实践中实行执行权、侦查权横向和纵向分工制约，案件移送异地审理，确保程序公正。
关键词：拒不执行判决、裁定罪；追诉程序；审执分离；诉讼结构；双轨模式
【青年法苑】
11.论水上交通事故责任认定行为的可诉性及相关制度完善
作者：方安安（大连海事大学法学院）
内容提要：水上交通事故责任认定书是否具有可诉性是一个复杂的问题。从法治的逻辑看，将其纳入到行政诉讼受案范围是没有理论障碍的。从行政行为性质、行政过程以及行政权与司法权的关系看，将水上交通事故责任认定书纳入到行政诉讼受案范围是理想选择，符合我国行政诉讼受案范围不断扩大的趋势，也有利于保障行政相对人的权利。然而有必要修改完善《水上交通安全条例》，明确水上交通事故处理的主体、权限、程序、依据以及内容，有利于规范水上交通事故处理行为，也为人民法院审理水上交通事故处理案件提供法律依据。同时，也有必要加强水上交通事故责任认定行为诉讼案件中司法程序之间的衔接，以免浪费司法资源。
关键词：水上交通事故责任认定行为；行政诉讼；可诉性；合法性审查；程序衔接
【专题研讨】
民事强制执行立法的中国选择
1.强制执行形式化原则的制度效应
作者：肖建国（中国人民大学法学院、民商事法律科学研究中心）
内容提要：大陆法系强制执行法理论为执行形式化提供了一般性的理论解释，对于我国正在进行的强制执行立法具有很高的参考价值。但是执行形式化原则的具体展开需要结合我国审执分离的实践，回答我国特有的本土问题。通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行对执行形式化原则的冲击等方面的探讨，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下展开，可以对我国强制执行形式化原则的制度效应进行体系化的阐释与重构。
关键词：强制执行形式化；审执分离；执行债权；执行当事人适格；责任财产；不予执行
2.“善意执行”辨
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：“善意执行”在现阶段被提倡与强调，与中国民事执行兼具实现债权与纠纷解决的双重功能、“非规则型”制度等特征以及过去几年运动式解决“执行难”造成执行法律关系结构失衡有关。“善意执行”是一项具有微观面向与宏观面向的制度性平衡装置，并不能被比例原则所替代。善意执行以介于依法执行与违法执行之间的“灰色地带”为作用领域，旨在统筹兼顾执行当事人、利害关系人乃至社会的利益，导向整体利益的最大化。为防止执行人员以善意执行为名滥用行政性裁量权，应当确立适用它的一般方法或裁量基准，并构建事中及事后的监督机制。
关键词：善意执行；非规则型；比例原则；利益衡量；裁量权滥用
3.从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择
作者：刘君博（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：无形财产执行立法主要涉及责任财产范围界定、分编体例安排、执行力获得的正当性及救济程序等理论议题。从比较法的视角考察，各国对无形财产执行的立法体例可以归纳为“债权示范模式”和“分散立法模式”。两种立法模式虽然在抽象性和体系性方面差别较大，但都能够为无形财产执行过程中涉及的具体问题提供妥当的解决方案，而财产观念和执行体制又构成了影响不同立法模式下具体制度方案选择的关键要素。立足于民事强制执行法典的编纂，无形财产执行的立法方案应当在遵循无形财产可变价性与执行措施法定化、“对人”执行及“裁执”分离与程序保障等基本原则的基础上，采取“动产化”无形财产与一般无形财产二元化的分编体例结构，同时，对豁免财产和执行第三人协助执行制度进行重构。
关键词：无形财产执行；民事强制执行法；执行力；执行第三人；协助执行
4.执行财产调查程序的模式选择：为职权主义辩护
作者：史明洲（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：被执行人财产状况的查明是促进执行实施权有效运行的重要前提。受程序构造差异的影响，中国法和德日法分别选择了职权主义和当事人主义的执行财产调查模式，使得“执行难”成为我国独有的社会问题。但是，从20世纪后半叶开始，由于经济基础的颠覆性变化，“财产调查的实效性”逐渐取代“执行机关与债权人的责任分担”成为财产调查的核心议题。财产调查实效性的本质是与社会财产的存在形式相适应的财产调查能力。面对现代社会的财富存在形式的流动化、隐私化、分散化特征，应对执行实施权进行重构，并投入增量的司法资源。在此意义上，中国法相较德日法拥有明显优势，但国家不应承担全部的金钱成本，而宜向使用人收取一定的费用。
关键词：执行财产调查；执行难；职权主义；当事人主义；作为公共服务的民事诉讼
【信息社会与未来法治】
5.个人信息保护在民法中的表达
——兼论民法与个人信息保护法之关系
作者：王苑（清华大学法学院）
内容提要：自罗马法始，传统民法就对个人信息上的人格利益予以保护。信息时代的个人信息保护因规范自动化个人信息处理技术对人格的威胁而生，其规制对象为信息处理行为。区别于普通的个人信息使用关系，信息处理关系是信息能力不平等主体间的法律关系，民法所保护的信息处理关系中的法益应被表达为信息处理中的自主利益（或自决利益）。该利益的保护有两个重要前提：一是民事主体之间存在明显的信息能力不平等；二是存在信息处理行为。对个人权益低风险的行为，系普通的个人信息使用，比如个人生活中的信息交往，非为信息处理关系的调整目标，仅民法调整，《个人信息保护法》完全不适用；但是对信息处理关系中的信息处理行为的规制，《个人信息保护法》中的民事条款应当作为民事特别条款，予以优先适用。
关键词：基本权利；第三人效力；信息处理行为；信息处理中的自主利益
6.深层链接设链者刑事责任的归责路径
作者：付晓雅（中国政法大学）
内容提要：近年来的司法实践出现了将设置“深层链接”认定为信息网络传播，从而判决设链者构成侵犯著作权罪的案例，这种倾向值得重视，所涉理论问题也值得研究。根据著作权法中信息网络传播权的定义和原理，设置“深层链接”或具有破解、规避技术措施功能的“深层链接”均不构成信息网络传播，只可能构成帮助传播，所以不宜以侵犯著作权罪的正犯追究设链者刑责。“深层链接”严重损害著作权人或被许可网站利益的刑事归罪问题必须解决，但应当从完善侵犯著作权罪的构成要件、合理扩展共犯理论内涵、研究提供侵入计算机信息系统程序、工具罪或非法经营罪的适用等方面入手，可依据片面共犯理论解决设链帮助犯不易追责的问题，依据提供侵入计算机信息系统程序、工具罪追究破解或规避技术措施的责任，还可适当扩充非法经营罪的入罪范围以作权宜之计。
关键词：深层链接；技术措施；刑事责任；规制
【法学论坛】
7.不能忽视的债券市场分层：基于破解市场流动性困局的思考
作者：冯果、张阳（武汉大学法学院，武汉大学法学院、墨尔本大学）
内容提要：多层次资本市场体系不能沦为股票市场的附庸。基于债券要素、主体结构、交易机制及场所的特殊性，债券市场的分层应有其内在机理。合理的分层着眼于流动性之提升，有益于市场的效率促进和风险防范。我国债券市场由于监管多头和制度碎片化，面临市场架构割裂、中坚做市商功能弱化和基础结算账户分级失序的问题，饱受市场扁平化之困扰。破此困局，应寻求系统性的制度出路：在区隔场内与场外市场的基础上引入双层架构，完善“权义平衡”的做市商制度，加强后台登记结算机构及交易数据库的统合。
关键词：债券市场分层；多层次资本市场；做市商；流动性
8.盗窃罪量刑规范化问题实证研究
作者：彭文华（上海政法学院）
内容提要：最高人民法院颁布常见罪名量刑指导意见后，各省级管辖区也出台了相关实施细则。由于没有专门机构就其实施情况作出分析和评估，也就无法动态评估量刑指导意见及相关实施细则的效果，为司法机关提供有益建言。通过实证研究发现，司法机关在多刑种的量刑起点确定、基准刑的确定与调节、司法机关对量刑指导意见及相关实施细则规定的贯彻、酌定量刑情节适用、缓刑适用以及量刑说理等均存在问题。确定量刑起点，应以最轻主刑的最低刑为基础，并在一定幅度内确定。司法机关在量刑时，应当严格区分根据犯罪事实内的量刑情节所确定的责任刑和根据犯罪事实外的量刑情节所确定的预防刑。解决法官漠视酌定量刑情节问题，不应通过将之法定化方式，而应通过规范化的量刑程序来避免其滥用。量刑说理并非简单地重复事实和法律，而是具有很强的理论性与逻辑性，对维护量刑均衡与一致和实现量刑公正具有重要的现实意义。
关键词：盗窃罪；量刑指导意见；量刑起点；基准刑；量刑说理
9.论知识产权信息的公共利用
作者：朱一飞（中国计量大学法学院）
内容提要：知识产权信息的公共利用，既是知识产权制度的题中之义和知识产权保护的必要补充，也是当代社会中促进知识创新和信息自由的必然要求。知识产权信息公共利用的实现路径，除了知识产权法框架内和私法自治原则下的私法路径外，还应有行政机关参与和主导的公法路径。我国应当对行政机关参与和主导的知识产权信息分析与应用进行法制化构造，从而为知识产权信息公共利用的公法路径提供制度保障。
关键词：知识产权信息；公共利用；实现路径
10.我国涉外协议离婚法律适用规则的规范修正与适法边界
作者：许凯（华东政法大学国际法学院）
内容提要：在协议离婚成为我国境内主要离婚方式的背景下，《涉外民事关系法律适用法》第26条关于涉外协议离婚的法律适用规则之独立价值，却因其激烈的法律冲突、独创的双轨制模式以及适用范围的有限性，受到学界的广泛质疑。回应这些质疑的最佳路径应从该条冲突规范的范围入手寻求其存续价值，具体需要从规范分析和类型化案件梳理两个维度展开。在规范分析层面，第26条应当调整的是涉外协议离婚实质要件的法律冲突，而现有条文中“协议离婚”的表述过于宽泛，违背了离婚形式要件应由行为地国家公法予以支配的基本法理，因此应将其修正为“离婚协议”。在我国的涉外司法实践层面，该条冲突规范应适用于涉外协议离婚有效性纠纷、以离婚协议的效力为先决问题的婚姻家庭纠纷以及离婚协议生效后的履行纠纷，因而也具有独立的适法边界。
关键词：《法律适用法》第26条；涉外协议离婚；涉外离婚协议；类型化案件；准据法适用范围
11.新冠肺炎疫情下国际贸易规则与公共卫生治理的链接
作者：时业伟（中央财经大学法学院）
内容提要：全球公共卫生治理具有高度的无国界性，而国际贸易规则是全球治理体系中不可或缺的一部分。在不断体系化的过程中，现有的国际贸易规则对目前或计划中的公共卫生政策产生影响，特别是各国的出口限制措施会对公共卫生治理产生多方面的效果，而此类影响和效果特别体现在当下全球对新冠肺炎疫情的对抗当中。中国应明确基于自身立场的全球公共卫生治理理念，并将该理念贯彻至正在进行中的WTO内部改革以及双边和区域贸易协定谈判中。此外，中国还应与其他国家加强合作，以便就履行相关条约承诺形成跨国了解，争取达到全球公共卫生治理的良好效果。
关键词：全球公共卫生治理；国际贸易规则；世界贸易组织；贸易协定；新冠肺炎
12.法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法
作者：张祖阳（中南财经政法大学）
内容提要：德国学者普遍认为“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准，但没有给出令人信服的说理论证。法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成：不存在值得法律保护的利益以及法律有意保持沉默的生活事实属于“法外空间”，都应排除在法律漏洞之外。“违反计划的不圆满性”之所以能够作为法律漏洞确证性标准的正当理由在于，“法定事实构成要件不完整或缺少法律后果”将会导致法律适用缺乏事实理由、价值理由或法律依据，不能实现法律的应有功能；规范矛盾将导致法律规范无法为待决案件提供“圆满答案”。类型化比较和批判性价值评价是认定法律漏洞的基本方法。
关键词：法律漏洞；排除性标准；违反计划的不圆满性标准；类型化比较；批判性价值评价
【域外法苑】
13.维多利亚时代的困惑：领事裁判权与治外法权之恶
作者：[英]柯安德（著）、屈文生、詹继续（译）（英国诺丁汉大学人文学院历史系，华东政法大学，华东政法大学）
内容提要：1856年，《巴黎条约》（Treaty of Paris）在名义上接纳了奥斯曼帝国加入欧洲协同体（维也纳体系），但也暴露了国际关系中的断层线（fault line）。尽管加入欧洲协同体意味着奥斯曼帝国拥有完整的主权，但这与欧洲人依古老的奥斯曼单方让步协定（capitulations）在这片土地上享有治外法权特权的现实似乎又是矛盾的。当新订立的商业条约使得英国人在中国、暹罗和日本等遥远的国度拥有了类似特权后，该问题变得更为复杂。英国商业版图扩展至亚洲后，治外法权问题在地方纠纷中日益凸显，当“亚罗号事件”触发了第二次鸦片战争后，领事裁判权问题很快成为英国议会争论的焦点。在日本和其他一些国家，领事裁判权也成为大众发起的反抗“不平等条约”和反抗“非正式帝国”之非正义行径运动所抨击的核心所在。在类似反抗叙事出现之前，在维多利亚时代的英国政治话语中，已经出现了看待治外法权问题矛盾心理的端倪。英国外交部内部无疑早已了解到条约问题带来的流弊，但真正促成英国对治外法权问题回应的，是围绕设立混合法院（会审公廨）动议展开辩论后形成的新情势。
关键词：治外法权；领事裁判权；国际法
14.神圣罗马帝国“多元性”的“意义想象”及其制度表达
作者：王银宏（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：古罗马帝国崩溃后的“帝国记忆”成为后世的“帝国想象”及其实践的重要基础，中世纪的神圣罗马帝国因此成为集“神圣性”“罗马性”和“世俗性”于一体的存在。神圣罗马帝国的“神圣性”不仅来源于基督教会和“上帝”，也源于古罗马帝国皇帝本身，还体现为神圣罗马帝国的“世界性”观念。罗马及其所具有的“象征性”是神圣罗马帝国存在的“意义基础”。皇帝卡尔四世于1356年颁布的《金玺诏书》被称为“帝国基本法”，体现出神圣罗马帝国与罗马教会的二元特性，同时以世俗性与宗教性结合在一起，反映出神圣罗马帝国“多元性”的制度现实。1356年《金玺诏书》不仅规定了选侯选举德意志国王的权力和程序，还规定了选侯所享有的其他权力与特权，确立了世俗选侯与教会选侯在各自领地内的统治权，将选侯权力的制度化及教会选侯的优先性结合在一起。在这种“多元性”的结合中，1356年《金玺诏书》实现了神圣罗马帝国权力的契约化，是帝国的政治向“共识政治”发展的重要基础。
关键词：神圣罗马帝国；神圣性；罗马性；1356年《金玺诏书》；选侯
【评案论法】
15.机构投资者与我国差异化股权制度的协调发展
作者：张赫曦（吉林大学法学院）
内容提要：由于我国差异化表决权制度的实践时间较短，尚缺乏对机构投资者与差异化表决权制度之间关系的关注，但是美国机构投资者对差异化表决权结构上市公司的强烈抵制为我国的差异化表决权制度实践敲响了警钟。从理论分析和实践层面发现，差异化表决权制度有助于将表决权集中至更加珍惜表决权价值的创始人手中，尤其是对缺乏投票动力的被动型机构投资者而言，能够降低被动型机构投资者的运营成本，并提高被投资公司的决策效率。但是机构投资者对差异化表决权结构上市公司仍有顾虑，主要是由于机构投资者作为股东表决权的减损及与公司创始人之间存在利益差异。因此，可以通过完善公司监督机制，给予机构投资者更强大监督权，以及优化公司控制权市场的方式，提高机构投资者对差异化表决权结构上市公司治理的参与度。
关键词：差异化表决权结构；创始股东；机构投资者
《东方法学》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【习近平法治思想研究】
1.论习近平法治思想中的改革论述
作者：公丕祥（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：关于法治领域的改革论述是习近平法治思想的有机组成部分，是马克思主义法治理论中国化的最新成果。习近平总书记坚持运用马克思主义法治理论的基本原理和方法论准则，从新时代国家现代化的战略全局出发，深刻把握中国的法治国情特点，科学论述当代中国法治领域改革的政治方向、历史进程、根本目的和内在机理等改革的一系列重大理论和实践问题，创立了内涵丰厚、深刻精辟、系统完备的法治改革论述，为新时代全面依法治国、深化法治改革提供了根本遵循和行动指南。推进新时代的法治领域的改革，必须坚持习近平法治思想的指导地位，运用其指导法治改革实践，为开启全面依法治国新征程、实现中国法治现代化而不懈努力。
关键词：习近平法治思想；改革论述；法治领域改革；中国法治现代化；全面依法治国；改革与法治
2.“以人民为中心”的法理解读
作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院、华东政法大学习近平法治思想研究中心、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：“以人民为中心”是习近平法治思想的十一个核心要义之一，体现了中国共产党人对法治基础、法律目的、法律效果的深刻认识，是当代中国全面推进依法治国重要的思想指引。于法理而言，以人民为中心首先要以人民至上为原则，确立人民的主体地位。为此，要通过选举制度保证人民有权决定国家工作人员的选任；保障人民能够持续参与对国家和社会事务的管理；使人民拥有监督一切国家机关和工作人员是否依法履职的权利。其次，以人民福祉为宗旨，维护人民的合法权利。要将事关人民生活的事项纳入法治调整的轨道，以法治的刚性来推进民生事业；加强重点领域的立法，为民生夯实法治的根基；倡导底线思维，通过社会保障法律制度实行兜底保护。再者，以人民关切为导向，回应人民的利益期待。要确立公平正义的制度环境，确保人民平等参与和平等发展的同等机会；将人民的利益期待作为制定法律的根本动力，确保法治依靠人民、为了人民；严格执法，公正司法，在法律实施中回应人民的利益期盼。
关键词：习近平法治思想；以人民为中心；人民至上；人民福祉；人民关切；人民性
3.习近平法治思想中的立法原则
作者：宋方青（厦门大学法学院、厦门大学党内法规研究中心）
内容提要：习近平法治思想内涵丰富、论述深刻，具有鲜明的时代性、先进性和引领性。在继承基础上的创新始终是习近平法治思想的显著特征，良法善治是贯穿于习近平法治思想的一个重要原则。以民为本、公平正义的立法原则，源于习近平总书记以民为本、人民利益至上的执政理念和伟大情怀。科学立法、民主立法、依法立法是不断提高我国立法质量和效率的思想引领和制度建构的根本指南。习近平法治思想形成了完整科学的理论体系和制度体系，其深邃的战略思想，极大地丰富了中国的立法理论，必将有力引领和推动新时代立法工作的发展。
关键词：习近平法治思想；立法原则；以民为本；公平正义；良法善治；制度建构
【智慧法治】
4.人工智能时代证券期货市场刑事风险的演变
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：人工智能时代证券、期货市场刑事风险包括传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质是，行为人非法利用包括人工智能技术优势等所形成的优势地位，操纵金融商品与市场资本，进而控制证券、期货市场并从中牟利。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探究不能局限在刑法的闭塞体系内，而应当塑造行政前置性立法的思维和规则，作好与行政性法律规范的衔接工作。完善相关前置法规定，需要在静态监管和动态监管两个层面确立具体、明确的标准，将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合，以实现从整体上预防和规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的目的。
关键词：人工智能；证券期货市场；刑事风险；技术优势；规制进路；行政前置性立法
5.论人工智能刑法规制中的技术规范
作者：李晓明（苏州大学王健法学院、刑事法研究中心）
内容提要：技术规范是有关人类在利用各类技术时应当遵守的行为准则，由于技术的高度专业性，传统刑法规范难以完全适用其中，因此必要时技术规范也可以进入刑法规制。普通法律规范规制“信息技术”可能产生的漏洞与风险，人工智能刑法规制中涉及的高度技术性及其专业性人工智能时代面临着未来刑法规范的必要转型。未来人工智能刑法规制中“技术规范”的拓展路径全方位动态技术监管体系，需要进一步固定与设计技术法律规范的概念标准，需要进一步完善和加强技术法律规范的具体制度，需要进一步搭建与完善在搭建起数据安全动态监管框架的基础之上，需要考虑进行框架内具体的技术规范制度设计与填充。为避免数据安全技术法律规范原则性的概括指导，应当对人工智能技术特征、行为模式、侵害后果进行全面而具体把握，设计一整套全方位、综合性的技术规范具体制度，以期实现数据安全风险的最小化。
关键词：技术规范；人工智能；侵害风险；有效规制；数据收集；社会规范
6.基因编辑之刑法规制及其限度
作者：姜涛（南京师范大学法学院、国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心）
内容提要：刑法管制是基因法学的精选元素，涉及多重利益衡量，标签化理解基因编辑，会造成刑法规制基因编辑的观念性谬误，基因编辑使用具有双重困境：既有利于改进民众健康，也会导致生物安全风险，从而给立法带来难题。现代法律面对基因编辑风险时，不能单一强调风险收益与风险负担之平衡的风险正义，而是需要考量基因编辑技术导致的公共安全、人体健康风险。基因编辑固然与科研自由有关，但同时涉及公共利益，有损国家利益、公共安全与人体健康的基因编辑应被禁止，基因编辑仅为滥用生物科技行为的类型之一，刑法应有前瞻性地增设滥用科技罪这一类型性罪名，而不是只对基因编辑规定相关具体性罪名，并从刑法的谦抑性出发对该罪设置行政前置性要件。
关键词：基因编辑；科研自由；风险正义；滥用科技罪；双重使用困境；行政前置性要件
7.平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化
——对电子商务法第38条第2款的分析
作者：马更新（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：电子商务法第38条第2款为平台经营者规定了“相应的责任”。但责任性质、归责原则、举证责任的分配等均未明确，法官判案没有统一标准，可能导致同案不同判的问题，有损法的可预见性和公平性。平台经营者充当市场秩序维护者时，承担的应是侵权责任，其对应的主观过错是过失，且举证责任倒置。如果平台经营者履行职责就不会发生损害，那么由其承担不真正的连带责任；如果平台经营者尽到义务也会发生损害，则在其未尽到义务时，由其在未尽义务范围内承担相应的补充责任。此外，还应明晰平台经营者的“资质审查义务”“安全保障义务”，同时课以“监控义务”。
关键词：平台经营者；平台责任；侵权责任；连带责任；补充责任；安全保障义务
【理论前沿】
8.论法治思维与国家治理
作者：谢晖（广州大学人权研究院）
内容提要：现代国家治理必须是依循法律和法治的治理，其中法治思维在现代国家治理中尤为重要。法治思维和法律思维既有联系，也有区别。其区别主要在前者是政治思维、后者是司法思维；前者是战略思维，后者是技术思维；前者是治理思维，后者是裁判思维；前者是大众思维，后者是职业思维。国家治理，既需要关注并培养所有主体（普通公民、法人、社会团体、公职人员等）的初阶法治思维，以确保人们行为对法律和法治的依赖，确保人们参与国家治理的法治取向；也需要关注并培养社会精英（知识分子、公权主体及其工作人员、特别是法律人）的高阶法律思维，使其行为不但被安排在高阶法治思维之中，而且藉此进一步保障和诱导大众对法律和法治的依赖，巩固其初阶法治思维，并在实践中创造性地落实法律之规定。
关键词：国家治理；法治思维；初阶法治思维；高阶法治思维；法律思维；法治
9.“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判
作者：杨兴培（华东政法大学法律学院）
内容提要：德、日“三阶层”犯罪结构模式被引入我国刑法学界后，以我国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求来看，不但会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷。而且还会发现在这一理论体系之外存在着我国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象。在刑事司法实践中，刑事警察的主要任务在于侦破案件，还原事实真相，“三阶层”的理论指导性意义不强，而对于检察机关和审判机关来说，评价犯罪、认定犯罪，是在犯罪主体资格具备的基础上，强调主客观的高度一致性，所谓的“三阶层”犯罪结构模式的位阶关系基本上没有多少实践价值。解构“三阶层”犯罪结构模式，提出以犯罪主体资格为基础，以主客观两要件为内容的犯罪构成“新模式”，可以释疑，经得起证伪，对得起质疑，可以实现立法之规格模型，习法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。
关键词：犯罪构成；三阶层；四要件；犯罪主体资格；主客观两要件；共同犯罪
10.信誉及社会责任：社会信用的概念重构
作者：门中敬（山东大学（威海）法学院）
内容提要：社会信用法理研究中的一个基础问题是社会信用的概念界定。《上海市社会信用条例》在其定义条款中首次规定了“社会信用”的概念，该概念被学界称为“守法与履约说”且被部分地方信用立法采用。学理上对社会信用的概念之讨论，传统上采用的是信誉或商誉说，其含义较为狭窄，无法满足社会信用治理的现实需求。而当前社会信用制度实践采用的是守法与履约说，其含义过于宽泛，容易产生模糊法律与道德的界限以及混淆法定义务与约定义务的问题。从规范之维来看，其蕴含的法律命题并不是一个关于社会信用立法的恰当法律命题；而从价值之维来看，其目的正当性也经不起比例原则、公益原则和人权原则的价值拷问。建议采纳折中的信用含义——“信誉及社会责任”，将信用的含义从传统法学上的“债权的发生”扩展到“社会责任”而非“守法与履约”，以有效弥补守法与履约说的缺陷，并为失信人名单的建立提供更加科学合理的判断标准。
关键词：社会信用；信誉；社会责任；商誉说；守法与履约说；信誉及社会责任说
11.论人民币加入特别提款权货币篮子后的汇率义务
作者：张庆麟（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：人民币加入SDR货币篮子之后，中国对于人民币汇率安排是否需要承担额外的国际义务，需要从三个方面考查：SDR篮子货币的标准；SDR的职能；自由浮动汇率安排是否是SDR篮子货币的国际习惯法义务。SDR篮子货币的标准是IMF执董会遴选篮子货币的标准并不对篮子货币发行国要求《国际货币基金协定》条款以外的额外义务；为履行SDR的职能，SDR篮子货币必须保持SDR篮子货币的标准；自由浮动汇率安排是SDR篮子中相关货币发行国的自发行为，它不构成国际习惯法。人民币可按照自己的需求采取《国际货币基金协定》规定的汇率安排。
关键词：特别提款权（SDR）；人民币；汇率义务；汇率；自由使用标准；国际习惯法
【司法改革】
12.我国流域环境司法保护的转型与重构
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：流域具有系统性、复杂关联性以及动态性等特点，相应地，流域生态系统管理的内涵包括整体性、协同性以及适应性等要求。以此为参照视角，流域环境司法保护应当体现系统整体性、有机协同性以及动态适应性的要求。我国流域司法保护可实现环境司法专门化向流域司法专门化的逻辑转型，并针对流域司法体制、运行机制、行为方式等方面实践探索中出现的协同性与一体化不足、能动性与联动性边界不清、预防性缺位与修复性不足等问题，分别重构整体性全流域环境司法体制、体系协同性流域环境司法运行机制以及动态回应性流域环境司法行为方式。
关键词：流域；生态系统管理；环境司法；环境治理；司法体制；制度重构
13.公益诉讼、能力壁垒与相对合理
——基于某省C市毒地案二审判决的法理省思
作者：孙洪坤（安徽大学法学院、安徽法治与社会安全研究中心）
内容提要：C市毒地案为近年来环境公益诉讼领域备受关注的一个经典案例，目前二审已经告一段落，在二审判决中，法官合理地解释了污染者须承担侵权责任的事实和法律依据，并巧妙地解决了环境民事公益诉讼巨额律师代理费的承担问题。但该司法判决还有进一步完善的空间：应注重环境保护领域的正义性，应站在不同利主体的视角寻找最接近公正的解决办法，应注重司法人员专业能力建设，应注重增进社会整体利益。
关键词：C市毒地案；公益诉讼；相对合理；诉讼能力壁垒；法理省思；环境保护
【教育法治】
14.高校学位撤销权的法律规制
作者：戴国立（华东政法大学研究生教育院（法律硕士教育中心））
内容提要：学位既是专业知识的等级证明，又是社会个体学习和学术研究经历的记载和评价，同时还具有社会荣誉的属性。由于学位条例等对撤销学位规定的过于原则，加之学界对学位撤销的类型化研究不足，导致对学位撤销的法律定性认识不统一。学位存在因学籍不成立、学术不端、未达到培养标准和违反社会道德或学术荣誉等多种原因而被撤销的情形，上述撤销情形对应的撤销权具有三元属性，即教学管理权延伸出的撤销权、学术评价权力延伸出的撤销权和基于学术荣典而产生的撤销权。教学管理权延伸出的撤销权属于纠错性质的学位撤销，学术评价性撤销权和学术荣誉褫夺性撤销权则在大多数情况下属于废止性的学位撤销，属于学术惩戒的范畴。信赖利益保护原则难以作为学位撤销权的有效约束标准，除信赖利益保护原则外，学位撤销应当受到比例原则和不当联结禁止原则的约束。
关键词：学位撤销权；信赖利益保护原则；比例原则；不当联结禁止原则；期待利益；教学管理权
【青年论坛】
15.论比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用
作者：秦晓静（北京师范大学法学院）
内容提要：比例原则包括四个要素，即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国政策考量两种模式。对于必要性原则的适用仲裁实践存在严格适用和灵活性适用两种模式。仲裁庭在审查狭义比例原则时会倾向于采用“明显过度”的标准，即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准，从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。但比例原则作为一种审查方法而非审查标准，其在投资仲裁实践中的适用具有一定的局限性。
关键词：比例原则；投资仲裁；合法目标；适应性原则；必要性原则；裁量余地原则
《中国刑事法杂志》2021年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.正当防卫教义学的评析与展开
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：正当防卫制度在我国的立法和司法中具有重要地位。我国刑法中的正当防卫在立法上经历了1997年刑法的重大修订，并且设立了特殊防卫制度，鼓励公民积极行使防卫权。在司法上则通过于欢案等一系列案件激活了正当防卫的司法适用，最高司法机关通过颁布正当防卫的指导意见、指导案例、典型案例等方式，为正当防卫的认定提供了实施细则。随着正当防卫立法和司法的发展，我国正当防卫教义学获得了巨大的推动，正当防卫的本质理解得以深化，防卫行为和防卫限度的理论研究不断深入，从而完成了正当防卫的知识更新和理论转型。
关键词：正当防卫；个人权利保护；法确证；防卫行为；防卫限度
【《刑法修正案（十一）》专题研究】
2.安全生产的刑法保障
——对《刑法修正案（十一）》相关规定的解读
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：为有效防止长期以来困扰我国经济社会发展的安全生产事故的发生，《刑法修正案（十一）》进行了三方面的修正。关于组织他人违章冒险作业罪，“重大事故隐患”的认定，通常情况下可直接依据行为人所在行业的相关规定来判断，复杂场合下必须组织相关专家依据法定程序进行判断；如果隐患已经具有发生结果的高度盖然性，组织他人冒险作业实际上是置他人于即将成为现实的死地，应当成立故意杀人罪；救援型的“冒险组织作业”可能成立紧急避险。关于危险作业罪，本罪是具体危险犯，“现实危险”的判断必须结合行为实施当时的各种客观实际情况，从一般人的生活经验法则来判断；本罪是以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，一旦引起了实害结果，有可能构成以危险方法危害公共安全罪。关于提供虚假证明文件罪，犯罪主体增加“承担安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员”，可以防止相关数据造假误导政府决策，实现源头治理。下一步，必须积累相关案例，总结安全生产犯罪适用规则并加以推广，从而最大地发挥其维护安全生产秩序的实效。
关键词：安全生产；组织他人违章冒险作业罪；危险作业罪；提供虚假证明文件罪
3.《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的立法发展和辐射影响
作者：王新（北京大学法学院，最高人民法院刑事审判第三庭）
内容提要：我国从1990年起逐步建立起打击洗钱犯罪的罪名体系。后来，鉴于洗钱在我国日趋严峻的发展态势，特别是我国面临力争融入国际社会反洗钱合作框架的国内外压力，我国通过刑法修正案的立法模式，着重对洗钱罪的上游犯罪范围进行了两次扩张完善。这可以概括为“从无到有”“单独设罪”和“修正完善”的发展历程。新近通过的《刑法修正案（十一）》对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等若干基本问题予以第三次重大修订。其中，将自洗钱入罪是本次修订的最大亮点。其立法修正的考量点在于，落实中央在2017年关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的顶层设计，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照要求，完成国际反洗钱组织对我国进行第四轮互评估后的后续整改任务。此次与时俱进的修订将会在立法层面改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面，彻底解脱国际反洗钱组织在自洗钱评估问题上的质疑，在理论上拓展了传统赃物罪的研究视角。与此同时，此次修订为洗钱罪司法适用所带来的问题，也需要进行检视。
关键词：洗钱罪；上游犯罪；自洗钱；金融行动特别工作组（FATF）；传统赃物罪
4.行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：囿于信息披露犯罪的治理困境，尤其是证券发行注册制施行的现实需要，《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪再次进行重大修订。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制机制决定，违规披露、不披露重要信息罪所侵害的法益，乃是作为现代公司、企业法人治理核心的信息披露制度。因而违规披露、不披露重要信息罪中的信息，只应是与投资价值判断和投资决策有关的信息，而对此类信息依法负有披露义务的公司、企业及其控股股东、实际控制人，只要故意实施严重的信息披露不法行为，即有论之以该罪的可能。唯有加大违规信息披露行为的刑事制裁力度和刑事不法成本，才能切实发挥刑法的保障法作用，实现信息披露犯罪的科学行刑共治。
关键词：违规披露、不披露重要信息罪；行刑共治；法益本质；构成要件；责任认定
5.论药品犯罪刑法规制的转型与司法回应
作者：张伟珂（中国人民公安大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》改变了药品犯罪的传统立法思路，建立了自然犯与法定犯并存的双轨规制模式，完善了实害犯与危险犯并列的犯罪体系，构建了区分程序不法与实体不法的全链条规制路线。但是，从司法实践来看，行政法与刑法中的假药、劣药标准之争仍在延续，因果关系规则的模糊也难以充分评价不法行为的现实侵害，既往的推定规则亦无法解决新罪体系下主观明知的司法认定。鉴于《药品管理法》确立了假（劣）药认定的实质标准，现行行政规范与刑法规范在假（劣）药评价标准上应当保持一致。药品犯罪因果关系的认定难点不在于归责而在于归因。药品犯罪的归因判断，需在技术层面强化药品流向及使用情况的追踪调查，识别问题药品活性成分与毒害物，评估受害人的伤亡后果是否在药品可能造成人身伤害的自然流程中。在新罪名之间构建差异化的主观明知认定规则：生产环节与销售环节行为人主观明知的评价标准存在差异，完全可能存在过失生产假（劣）药却故意销售该假（劣）药的情形；生产、销售、提供劣药罪的实害结果并非本罪主观方面的认识内容，而是客观超过要素；生产、销售、提供假（劣）药罪主观明知的认定应以事实认知为基础，妨害药品管理罪主观明知的认定应以义务违反为基础。
关键词：生产、销售、提供假（劣）药罪；妨害药品管理罪；法定犯；因果关系；犯罪故意
6.非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响
——结合货币银行学对《刑法修正案（十一）》的审读
作者：赵姗姗（西北政法大学刑事法学院，西北政法大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：非法吸收公众存款罪的保护法益除了通说的金融管理秩序，还应包括公众的财产权。从存款行为面临的风险与《商业银行法》的相关条文看，将公众的财产权作为保护法益符合货币银行学的一般原理，并且与《刑法修正案（十一）》更加契合。同时，金融管理秩序应当具体化为商业银行的货币专营权。央行通过制定和执行货币政策履行宏观调控职能，保护商业银行的货币专营权实质上是对央行宏观调控能力的维护。在《刑法修正案（十一）》生效后，为了更为周延地保护法益，本罪的司法适用应以“特定交往关系”为原则，注重个案实质判断；以抽象危险作为入罪标准，将实际损害与被害人数等作为量刑要素；对将资金主要用于生产经营活动的行为人，考虑以缓刑替代免予刑事处罚；对无限额罚金刑的运用，应重在消除犯罪人的再犯能力。
关键词：非法吸收公众存款罪；保护法益；货币政策工具；金融管理秩序；公众的财产权
【刑事合规立法研究】
7.从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：我国企业在经营中面临较大的刑事法律风险，如何优化企业犯罪的法律控制模式，强化“非罪化”治理的功能与价值——包括实体上的无罪判定和程序上的“出罪”处理，将企业的外部责任由刑事处罚转变为其他性质的法律责任，尽量减少“标签效应”带来的负面影响，显得意义重大。从实体到程序，刑事合规与企业“非罪化”治理高度契合：鉴于我国刑法普遍缺失企业犯罪的单位“免责条款”，有必要以“组织体责任论”为立论基础，在实体法上引入以“刑事合规”为核心要件的无罪抗辩事由；在“程序出罪”上，暂缓起诉制度可以发挥重要的补给作用，有必要综合多方因素，对现有制度予以技术调整和功能拓展，探索构建符合中国实际的企业附条件不起诉制度。
关键词：刑事合规；企业犯罪；非罪化治理；附条件不起诉
8.企业附条件不起诉的立法建议
作者：李勇（东南大学民事检察研究基地、南京市建邺区人民检察院）
内容提要：治理和预防企业犯罪是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。合规计划是预防和治理企业犯罪的最佳方式，已成世界性趋势。我国企业合规计划面临的最大瓶颈是缺乏刑事法激励措施，现有相对不起诉制度难以起到激励作用，急需在立法上增设企业附条件不起诉制度。建构主义系统理论为企业附条件不起诉奠定了理论基础；认罪认罚从宽与合规从宽具有相通之处，为企业附条件不起诉找到了制度基础；未成年人犯罪附条件不起诉实践，以及检察机关探索企业犯罪不起诉的经验做法，为立法积累了经验。企业附条件不起诉的立法时机已经到来，可在《刑事诉讼法》第182条之后增加“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”，对企业附条件不起诉的适用条件和考察程序等作出规定。
关键词：企业犯罪；附条件不起诉；合规计划；刑事合规
【诉讼理论】
9.笔录证据的证据能力研究
作者：宋维彬（中国人民公安大学法学院）
内容提要：笔录证据的正确适用对于防范冤假错案及实现庭审实质化都极为重要。笔录证据具有实质证据与辅助证据双重身份，在证据属性方面属于言词证据与传闻证据，可划分为展示型笔录证据、确认型笔录证据与行为型笔录证据三种类型。美国通过传闻证据规则、非法证据排除规则与先决问题规则规制笔录证据的可采性，德国通过直接审理原则、证据禁止规则与自由证明规则调整笔录证据的证据能力。我国笔录证据的准入资格不受限制，制作笔录证据的侦查人员几乎不出庭作证，违法取得的笔录证据几乎不被排除，且对两种身份的笔录证据未区分适用规则。为解决笔录证据适用中存在的问题，我国应当从准入规则与违法排除规则两个方面，区分笔录证据的三种类型与双重身份，构建笔录证据的证据能力规则。
关键词：笔录证据；证据能力；实质证据；辅助证据
10.健全我国轻罪诉讼制度体系：实践背景与理论路径
作者：段陆平（广州大学法学院）
内容提要：轻罪诉讼制度是近年来我国刑事诉讼领域共同关注的热点话题。中央顶层设计提出构建该制度体系的现实背景是当代中国社会已进入“轻罪化”时代。这不仅体现在刑事法律规范层面的制度转变，亦可从司法实践的统计数据获得验证。探讨我国轻罪诉讼制度体系，应适度反思“权力中心主义”逻辑立场下的效率优先命题，注意程序简化及由此带来的效率提升，只有在充分确立与保障被追诉人实质性诉讼主体地位与处分权利的基础上方可获得正当性；更需高度重视轻罪案件可能存在比重罪案件数量更多，却更难发现和纠正的错误追诉，以及可能给被追诉人带来严重的却难被及时感知的附随后果。未来应在秉持辩证性的价值理念基础上，着重于轻罪被追诉人主体地位凸显与权利保障的制度设计，防止轻罪被追诉人非理性选择，从实体、程序、组织三个维度系统性推进我国轻罪诉讼制度体系完善。
关键词：轻罪诉讼制度体系；认罪认罚从宽制度；刑事速裁程序；刑事一体化
《国家检察官学院学报》2021年第2期要目
（CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨——民法典与商法续造】
编者按：民商事法律适用的区别与衔接是《民法典》贯彻实施的要点和难点。民商事法律规则如同“人”字结构，重合且自成体系，民商融合是趋势，民商有别是必要。本刊聚焦民法典与商法续造，围绕司法实务中的商法思维、商业判断规则、股权转让反悔权、隐名股东的身份认定标尺等热点话题，展开法教义学分析与法律适用探讨，以组织法思维取代合同法思维，认同商业判断规则的正当性，严格贯彻商事外观原则，并以此确定商法漏洞的特别法属性及其填补规则。以期推动《民法典》后《公司法》等商事法律改革，助力打造法治化营商环境。
1.超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”
作者：蒋大兴（北京大学法学院、华东政法大学）
内容提要：中国正处于“全面商化”阶段，由于缺乏《商法通则》，法官经常需要面对如何区分及处理民事与商事交易的问题，特别是《民法典》与商事单行法之间的表面冲突与矛盾应如何化解等问题将长期摆在我们面前。《九民纪要》等解释性文件虽部分地处理了《民法总则》与《公司法》《合同法》的协调问题，但对商法中一些核心原则和观念（例如外观主义、公司法的团体性理念）的坚守尚存在偏差。对此，恐应超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”，坚持商事特别法优先适用的原则。在司法实践中，一是应当调整公司对外担保纠纷的裁判规则，债权人不能以其不知法律及章程的规定为由主张其为善意相对人。同时应调整对上市公司担保的诸多规则，不应忽视章程对外担保数额限制规则的法效力。二是应以“信托设立目的违法”为由，全面否定通道业务信托合同的效力，遵循商事特别法——信托法个别规范优先适用规则。三是应当调整隐名持股协议的法效力规则，在组织法上贯彻严格的外观主义原则，矫正关于外观主义仅在交易法中适用的片面见解。
关键词：规范冲突；商事裁判；商事特别法；优先适用
2.商业判断规则司法实证观察
作者：傅穹、陈洪磊（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院，吉林大学法学院）
内容提要：公司董事的勤勉义务履行与否，是公司治理成败与优化营商环境的关键。我国《公司法》第147条虽有公司董事勤勉义务之名，但缺乏精准判断董事是否履行义务之实，进而引发司法裁判的无所适从。域外累积的公司诉讼经验创设了商业判断规则，该规则既激励董事勇于合理决策，又克制司法不当介入，成为各国公司法改革之际纷纷效仿采纳的法律工具。我国司法裁判实证表明，法官已经开始尝试运用商业判断规则的法理，填补董事勤勉义务标准缺失的漏洞，然而裁判逻辑与适用领域呈现分歧。从法律移植的法内适应与法外适应双重视角审视，建议公司法改革之际引入商业判断规则，采纳司法程序性审查路径，而非美国模式的推定式排除审查路径，合理分配举证责任，并经由司法解释和指导性案例方式将该规则成文化，完善董事受信义务，推动公司治理与营商环境的优化。
关键词：商业裁判规则；勤勉义务；营商环境；董事义务
3.股东优先购买权中转让股东“反悔权”的证成与构建
作者：赵旭东、衣小慧（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：股权转让中的股东优先购买权是基于有限公司人合性的制度设计。在股东行使优先购买权后，是否应当赋予转让股东以“反悔权”是新一轮《公司法》修改中需要面对并予以明确的争议性问题。对于在股东优先购买权制度中规定转让股东“反悔权”是否具备正当性，须注重分析股东优先购买权的立法目的和股权对外转让中的利益结构，而不能仅依靠概念的定性和逻辑的推演来判断。通过从立法目的和利益衡量的角度分析，转让股东的“反悔权”与股东优先购买权维护有限公司人合性的立法目的没有冲突，且有利于实现股权转让中多种主体的利益平衡，不仅维护了转让股东的意思自治，还可以弥补优先购买权的“同等条件”只能覆盖实质条件、忽视特殊关系等非实质条件的漏洞。《公司法》修改中，应当赋予转让股东“反悔权”，并对其行使设定一定的期间和条件限制。同时，转让股东在行使“反悔权”时，应对其行使“反悔权”的理由进行限定。
关键词：《公司法》修改；优先购买权；反悔权；人合性；权利限制
4.隐名股东的身份认定及其显名路径
——基于最高人民法院76份裁判文书的实证分析
作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：最高人民法院的裁判文书显示，隐名股东身份认定及其显名纠纷之裁判通常聚焦于股权代持协议或者事实的认定、代持协议效力认定、实际出资情况认定以及其他股东同意情况认定四个主要方面。隐名股东的身份认定及显名路径问题不仅涉及到股权代持中隐名股东与显名股东之间的契约关系，还涉及到隐名股东与其他股东以及与公司之间的组织关系；不仅涉及到财产关系的认定，还涉及到人身关系的认定。在合同法维度，隐名股东身份的认定不应拘泥于出资义务的承诺或履行等其他标准，应重点审查隐名股东与显名股东之间是否形成代持股权之“合意”。在公司法维度，隐名股东之显名路径，不应局限于其他股东过半数同意这一形式标准，而应从实质层面考察隐名股东显名化是否会侵损公司之人合性，若未侵损则可显名，反之则不宜显名。
关键词：隐名股东；股权代持；人合性；外观主义；股东资格
【检察专论】
5.国家治理现代化背景下刑事检察职能的拓展路径
作者：刘华（江苏省人民检察院）
内容提要：国家治理现代化对于刑事检察职能拓展产生影响。国家治理的权力结构演变促进刑事检察职能强化式拓展；国家治理的制度逻辑转换推动刑事检察职能分层式拓展；国家治理的目标价值升华带来刑事检察职能延伸式拓展。与国家治理体系和治理能力现代化战略目标相比，当前刑事检察职能存在诸多现实短板，可以探索以下变革路径：以认罪认罚从宽制度实施为契机，构建科学合理的起诉裁量权，扩大不起诉的适用，并以此作为刑事检察变革的基础；进一步强化刑事检察对审前的主导权，推动检警关系由实然的配合制约转向应然的监督制约，同时发挥好刑事诉讼的程序分流功能，强化审前羁押的司法救济，最大限度促进综合治理；推进刑事执行检察权的变革，重点是推动不起诉后非刑罚处罚措施的全面适用，从单纯的刑罚执行监督转变为涵盖非刑罚执行的监督，并在促进企业刑事合规、建立社会服役制度方面探索前行，以刑事检察职能的变革拓展体现检察机关在推进国家治理体系和治理能力现代化中的法治担当。
关键词：国家治理现代化；刑事检察职能拓展；起诉裁量权；不起诉裁量标准
6.行政公益诉讼类型化发展研究
——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角
作者：薛刚凌（华南师范大学政府改革与法治建设研究院）
内容提要：类型化发展是诉讼制度走向成熟的必由之路，行政公益诉讼同样如此。自试点至今五年多来，行政公益诉讼发展迅速，成绩斐然，然而，行政公益诉讼制度设计和实践对主观诉讼和客观诉讼这一基础分类缺乏足够重视，在维护秩序公益或保护特定领域公共利益之间摇摆，导致部分案件对秩序公益的忽视，影响检察机关法律监督职能的履行，也给行政公益诉讼案件的审理、裁判和执行带来困惑。因此，有必要对主观诉讼和客观诉讼这一基础分类进行反思与检讨，也需要拓展客观行政公益诉讼和完善主观行政公益诉讼，以推动行政公益诉讼的高品质发展。
关键词：行政公益诉讼；类型化；主观诉讼；客观诉讼
【法学专论】
7.黑恶势力犯罪涉案财产处置程序完善路径探析
作者：徐岱、毕清辉（吉林大学法学院，吉林大学法学院、黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院）
内容提要：随着国家法治治理能力的提升，涉案财产处置特别是精细化处置已成为公安司法机关办理黑恶势力犯罪案件的重要内容之一，其既涉及对国家、社会法益的合法、有效的保护，更关涉对被告人和利害关系人财产权益的限制、剥夺和保护。实践中，在黑恶势力犯罪涉案财产的证明、追缴及没收的执行、利害关系人财产权保障等方面出现困境，主要原因是涉案财产权属交叉重叠、司法机关偏重于定罪追诉、涉案财产处置制约乏力、监督不到位等。解决黑恶势力犯罪涉案财产处置困境的有效路径是：采用高度盖然性证明标准并限制性引入推定规则，推行追诉犯罪与涉案财产处置一体化办案模式，建立健全利害关系人涉案财产处置程序参与机制，进一步夯实检察机关涉案财产处置监督主导责任。
关键词：黑恶势力犯罪；涉案财产处置；推定规则；监督主导责任
8.从经验事实到规范研判：速裁上诉何去何从？
作者：李雪松（中国人民大学法学院）
内容提要：通常认为拖延诉讼留所服刑、利用上诉不加刑再度求轻是速裁案件上诉权滥用的主要表现。本文通过实证分析发现，拘役刑速裁上诉案件确实存在量刑偏重的迹象，被告人本就应当留所服刑，上诉理由比较可信，认罪认罚从宽存在制度效能有限、量刑规范化不足等问题。有期徒刑案件量刑总体上并无明显不当，二审后留所服刑增量明显，上诉合理性值得怀疑，但案件流转期限不明、二审效率过低无疑为留所上诉提供了制度温床，也使得量刑纠偏陷入被动。综合考虑速裁案件一审裁判的正当性基础和比较法层面制度与实践的背离，我国不宜过早对上诉权加以限制。
关键词：速裁程序；量刑；上诉；认罪认罚；危险驾驶罪
9.合适成年人讯问时在场：以参与讯问为中心的讨论
作者：尹泠然（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：合适成年人讯问时在场的形式化倾向趋于严重，这一制度背后的少年司法价值取向与我国囿于刑事司法的未成年人诉讼程序之间的张力已逐渐凸显。在合适成年人制度的实际运作中，办案人员、合适成年人与未成年人应当基于帮教的价值目标共同参与讯问，多方主体立足于参与讯问所展开的互动合作是保障制度效果的应然关系状态。家庭模式理论可以为此提供正当性解释，经验考察也在一定程度上验证了上述判断。办案人员的主导讯问与排斥参与、合适成年人的主动配合与消极旁观、未成年人的被动表达与有限参与，使多方主体共同参与讯问的联动效应难以形成。改革的整体思路应当从权力主导转向权利保障，通过规范办案人员的具体职责，明确合适成年人的独立地位与权利义务，使其共同引导未成年人参与讯问。就此探索我国未成年人刑事诉讼中的家庭模式，亦有重要的理论价值与实践意义。
关键词：合适成年人；未成年人；讯问；少年司法
10.个人信息的民事法保护与救济
作者：郭北南（中国政法大学国际法学院）
内容提要：《民法典》人格权编设立处理个人信息应当遵循的基本原则及原则具体化的行为准则、信息主体权利相对应的配合义务和法定义务，形成了以规制处理个人信息行为为核心的个人信息保护民事法律规范体系，解决了前法的立法缺失问题。个人信息权益受侵害可以适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等人格请求权进行救济，不要求主观上有过错。对某一单纯侵害个人信息而并未造成对受害人某一具体人格权的侵害要求精神损害赔偿的，应将违反社会公共利益、社会公德作为严重精神损害考量的重要因素或者标准。应当适用《民法典》第998条进行多因素考量进而合理科学地认定行为人侵害个人信息权益所应当承担的民事责任。
关键词：民法典；个人信息；人格权益；人格请求权；民事救济；因素考量
11.间接利害关系人诉讼实施权配置模式
作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）
内容提要：间接利害关系人通常只能以第三人的身份参加诉讼活动，但直接利害关系人缺位、怠于行使诉讼实施权或者其提起的诉讼案件已经审结的，间接利害关系人的实体权益无法通过依附型诉讼实施权获得司法救济。立法机关认为确有必要向间接利害关系人提供司法救济但又无法合理期待直接利害关系人将诉讼实施权移转给间接利害关系人的，只能考虑采取独立型诉讼实施权的法定配置模式。独立型诉讼实施权的法定配置模式需要遵循比例原则，在创设型赋权与代位型赋权、形式赋权与实质赋权、实体赋权与程序赋权之间进行合理权衡，并妥善处理复数新设诉讼实施权之间的关系。
关键词：间接利害关系；公益诉讼；诉讼实施权；代位权诉讼；撤销权诉讼
《行政法学研究》2021年第2期要目
（CSSCI/北大中文核心）
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【政府治理】
1.论疫情防控中行政公益诉讼的维度
作者：关保英（上海政法学院法律学院）
内容提要：我国《突发事件应对法》等赋予了行政主体在非常时期的紧急权、强制权，疫情防控中行政权处于相对强势状态。如何使疫情防控的行政权符合法治行政原则、受到立法权规范、受到司法权约束，行政公益诉讼不失为一个很好的监督模式。它具有紧急性纠错、针对性纠错、专业性纠错和源头性纠错的法治意义。疫情防控中行政紧急处置不力、信息公开迟滞、公共卫生职能瑕疵、环境资源破坏和其他公权力行使不当等都可纳入行政公益诉讼的范畴。疫情防控中行政公益诉讼应当沿着下列技术进路展开：强化检察建议、强化问题意识、强化纠错力、强化源头治理、强化执法整合等。
关键词：疫情防控；行政公益诉讼；诉讼范畴
2.论机构改革与行政主体理论创新
作者：熊文钊（天津大学法学院）
内容提要：机构改革的逻辑路径主要是静态的机构调整与动态的职能转变，行使行政职能的行政机关和行政主体属于不同的逻辑范畴。党政融合的机构改革实践为行政主体理论发展提出了新的课题。行政主体是动态性、抽象性、开放性的概念范畴，行政主体理论是行政法治的基础理论，在机构改革中具有重要的理论指导意义。通过对机构改革的理论分析，引入与之逻辑关联的行政主体理论，可发现传统行政主体理论的逻辑错位和现实问题，如静态的行政机关概念范畴狭窄、行为主体权责分离等。针对这些问题，在对相关学说和域外经验分析的基础之上，对行政主体概念范畴的界定与调适、组织形式的分立与统合以及新型党政融合体制中的主体行为属性的甄别等方面进行理论探索，从而拓宽行政主体理论的研究视野，对机构改革在现实实践中面临的新课题进行理论回应。
关键词：机构改革; 行政职能; 行政主体; 行政救济；行政组织法
3.以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构
作者：刘小冰（南京工业大学法政学院）
内容提要：我国应急法制存在紧急状态宪法规定的制度落空、应急法制的制度冲突、实施中的“法律无感”与错乱等问题。为此，须以紧急状态法为重心进行整体重构，这是基于其在应急法制体系中拥有基本法和主干法的地位。应急法制乃是基于法理支撑、制度建设与技术实施三重维度的解构与重构的完整过程，整体重构应以国家紧急权力理论为法理基础，在制度层面应废除《戒严法》，制定《紧急状态法》，并明确国家应急决定的法律效力既定、追责和免责等关键问题，同时，应急法制体系的整体重构还需要多种要素的嵌入。
关键词：紧急状态法；应急法制；重大突发公共事件；国家紧急权力
4.传染性公共卫生领域事权与支出责任划分的法治进路
作者：陈雷（华东政法大学经济法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情对公共卫生体制尤其是传染病领域的公共卫生服务提出了更高要求，并集中反映在事权与支出责任的划分以及与卫生管理体制之间衔接性的优化。31个地区在传染性公共卫生领域事权改革方案的差别化对待，体现了地方在治理思路上的不一致性。解决问题的关键一方面需要在疫情等级性和事权内容类型化基础上确定事权的法律属性，理清事权体系下基本公共卫生事权和重大公共卫生事权在传染病防治中的法律关系；另一方面需要在“保基本民生、保工资、保运转”政策目标下，明确事权的层次性划分和支出责任的直接性与间接性差异，推动事权改革与卫生管理体制改革的协同性，并发挥省级政府在区域治理中的统筹作用。在习近平总书记健全“公共卫生服务体系”和“国家公共卫生应急管理体系”重要精神指导下，实现传染性公共卫生财政治理向常态型与应急型并重的共同事权模式转变的法治化策略目标。
关键词：事权归属；支出责任；公共卫生；优化配置
5.突发事件的治理逻辑及法治路径
——以新冠肺炎疫情防控为视角
作者：代海军（应急管理部信息研究院）
内容提要：新冠肺炎疫情应对折射出国家的强制干预权与免于国家强制干预的自由权之间的紧张状态，从一个侧面反映出国家治理的理性与现行公共安全治理能力不足之间的矛盾。我国现行应急管理体系以突发事件应对为导向，资源分散且偏重于末梢管理，“碎片化”现象严重，公民、社会有效参与欠缺。破解这一困局，需要将传统的应急管理升级为公共安全治理，完善党、政、军的协调机制和应急指挥平台，进一步理顺府际关系、社会协同参与的政社关系，推进应急管理机制创新与流程链再造。在全面推进依法治国的语境下，建立和完善公共安全治理体系，走法治化道路是必然选择。《突发事件应对法》存在诸多矛盾和问题，应当将其全面修改为应急管理法，以此协调和统领各应急管理单行法，同时制定一部严格意义上的紧急状态法，以解决我国紧急状态立法缺位的问题。
关键词：突发事件；新冠肺炎；公共安全；社会治理；法治
【管制征收】
6.论准征收制度的构建路径
作者：王玎（北京电子科技学院）
内容提要：《宪法》财产权条款规定的“征收”是政府基于实现特定公共目的，在补偿前提下强制转移财产所有权的狭义“征收”，现行《宪法》“二元结构”财产权条款无法涵摄准征收制度。在单行立法中规定准征收补偿条款，对财产权的补偿及保护难免会挂一漏万，还容易在客观上形成“无依据即不补偿”这一不利于保护财产权人合法权益的准征收识别标准。因此，我国准征收制度的构建，应当在《宪法》第13条规定的基础上增加“财产权社会义务”与“应予补偿的财产权限制”规定，即将现行《宪法》财产权条款“财产权保护——应予补偿的公用征收”的“二元结构”扩展为“财产权保护——财产权社会义务——应予补偿的财产权限制——应予补偿的公用征收”的“四元结构”。
关键词：准征收；管制征收；财产权；行政补偿；特别牺牲
7.管制性征收还是保护地役权：国家公园立法的制度选择
作者：潘佳（北京物资学院法学院）
内容提要：管制性征收与保护地役权的制度选择之争，直接影响国家公园的立法安排。比较发现，两类制度皆不变更自然资源所有权但过度限制使用权。于应然层面，管制性征收制度属于剥夺自然资源使用权的公法措施；保护地役权制度则是严重限制自然资源使用权的私法方法。管制性征收制度体现了效率优先与结果正义，但在实施中强制色彩浓厚、权利话语缺失、成本高；保护地役权制度在主体平等、私权保护与权利效力等方面具备应然优势，却面临全面建构的困境。鉴于两种制度相对独立而利弊共存，宜在国家公园立法中根据分区管控要求同时吸收两者，具体而言，有待于基于体系化的考量，通过完善现有法律来规范两类制度。
关键词：管制性征收；保护地役权；自然资源使用权限制；国家公园
【学术专论】
8.综合行政执法体制改革的价值冲突与整合
作者：程琥（北京市第四中级人民法院）
内容提要：综合行政执法改革历经长期的制度演进和实践探索，取得了积极进展和成效，但与全面深化改革要求还有较大差距。综合行政执法改革面临的管理与治理、条条与块块、整体与部分、综合与专业、改革与法治的价值冲突，困扰改革的不断深化，迫切需要以推动政府职能转变、政府事权划分改革、整体性治理、数字政府建设、良法善治作为实现价值整合的主要着力点和进路。
关键词：综合执法；体制改革；价值冲突；整合路径
9.防疫常态化背景下强制隔离观察的法制完善
作者：王小光（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：强制隔离观察是一种限制人身自由的行政强制措施，已成为防疫常态化背景下的一种常用防疫措施。目前强制隔离观察的决定主体设置方式不合理，强制实施手段法律依据不足，适用范围仅限于甲类传染病及准用甲类传染病的乙类传染病，新发传染病的密切接触者适用强制隔离观察缺少法律依据，使得国内多地在防疫实践中制定了与国家卫生部门发布标准相冲突的实施方案。法制完善的路径是协调修订《传染病防治法》及其实施细则，由卫生行政机关制定标准操作指南，以法律术语取代医学术语，根据传染病类型分级适用强制隔离观察措施，重置医疗机构和卫生行政机关的职能角色，建立要件齐备和可操作性强的运行程序。
关键词：强制隔离观察；决定主体；适用对象；法制完善
10.无人机空域准入：法律分析与制度建构
作者：王锡柱（北京航空航天大学法学院）
内容提要：无人机产业蕴含巨大的经济与社会价值，然而，现行无人机空域准入制度以传统飞行监管制度为蓝本，将空域准入作为一种特权，无人机难以获得合法飞行身份，限制了其价值的发挥。无人机飞行是用户对无人机行使财产权的过程，具体飞行行为还与特定权利关联，涉及到表达自由、新闻自由、营业自由等权利。空域的公共属性进一步决定了无人机以自由进入空域飞行为原则，仅在具有特定风险时，方可为抑制风险而设定许可，明确空域准入条件。在具体制度设计中，应遵循比例原则和风险均衡原则，在尊重飞行权利的基础上设定空域准入条件，保障空域安全，在产业发展、风险防控、用户权利三者之间进行有效平衡。
关键词：无人机；空域准入；飞行权利；比例原则；一般许可
11.行政诉讼起诉期限功能定位之反思与修正
作者：范伟（中国政法大学博士后流动站、武汉大学环境法研究所）
内容提要：行政诉讼起诉期限的功能定位是起诉期限制度建构过程中的基础环节与关键步骤，决定着制度的整体架构与具体规则设计。起诉期限功能定位之既有观点裹挟着较多的“维护行政”的考量因素，或强调行政行为形式确定力之维护，或强调行政诉权保障与行政效率维护之间的平衡。实践中，以此为基础建构而成的起诉期限制度极易陷入以保障行政诉权之“名”，行维护行政行为效力与行政效率之“实”的窘境。起诉期限功能定位的选择应当在遵循权利限度理论的基础上，与行政诉讼性质以及我国行政诉讼法立法目的相协调、匹配。起诉期限的功能定位应当修正为行政诉权的时间限制，以促成其作为行政诉讼基本概念的回归，并为日后行政诉讼制度的改革完善留有空间。
关键词：行政诉讼；起诉期限；功能定位；行政行为效力；行政诉权的时间限制
12.生态环境损害赔偿诉讼的类型重塑
——以所有权与监管权的区分为视角
作者：李兴宇（北京林业大学人文社会科学学院）
内容提要：诉讼基础是生态环境损害赔偿诉讼制度的基本理论问题，影响着诉讼性质界定与诉讼规则建构。目前关于生态环境损害赔偿诉讼基础，主要有“自然资源国家所有权”“环境公益保护职责”以及“诉讼基础二元化”三类观点。诉讼基础认定不能仅考虑救济对象或损害类型，还应遵循法权设计基本逻辑，并考量不同诉讼规则下的权责分配、制度成本以及法律实效。建议以所有权与监管权相区分为前提，将生态环境损害赔偿诉讼限定为自然资源国家所有权诉讼，诉讼主体为自然资源部及其委托部门，同时为避免权利主体逃避宪法义务，还须对权利处分增加公法约束；将难以纳入国家所有范畴的自然资源或纯生态功能损害等归入行政救济范围，行政措施无法救济时，方可纳入环境公益诉讼保护范畴。
关键词：生态环境损害；诉讼基础；自然资源国家所有权；环境公益；行政救济
【青年论坛】
13.违法建筑上合法权益的行政赔偿
——张文胜诉沈阳市于洪区人民政府行政赔偿案评析
作者：肖洒（浙江大学光华法学院）
内容提要：违法建筑上亦有合法权益，具体为建筑材料的所有权，违法建筑的拆除必然会带来建筑材料的减损。行政机关的强拆行为违法，并因此造成建筑材料损失扩大的，是对相对人合法权益的侵犯，行政赔偿责任可以证立。从司法实践来看，在强拆行为诸多违法面向中，可能造成建筑材料的损失扩大的有二，一是程序违法，二是拆除方式明显不当。其中，强拆行为程序违法剥夺了相对人的“自行拆除权”的，行政机关应当承担赔偿责任；损失扩大的比较基点在于最谨慎拆除方式下的损失。另外，强拆方式明显不当造成的建筑材料损害扩大的，行政机关也应当承担赔偿责任；损失扩大的比较基点在于行政机关采取适当强制拆除方式下的损失。法院应对强制拆除行为的合法性做全面审查，找出所有的违法面向，以防遗漏有可能的“违法-损害-因果关系”链条。
关键词：违法建筑；强制拆违；自行拆除权；明显不当
14.论紧急状态下的国家监护制度
作者：张梦蝶（中国政法大学法学院）
内容提要：传统的国家监护制度是针对社会生活正常情况下的监护缺失问题而设立的，它在紧急状态下受到适用条件的严格限制而难以有效发挥作用。紧急状态下的监护具有特殊性，而私人监护救济为先、国家监护救济兜底的传统模式难以回应这种特殊性，反而形成了权利救济的真空地带。为此，《民法典》第34条第4款特地新增了民政部门、居委会和村委会的必要临时生活照料义务，为紧急状态下的监护缺失现象提供了救济依据。在对第4款新增义务进行理解时，应当从双重权利救济属性的视角来展开。国家监护兼具私权救济和公权救济的双重属性，传统的国家监护模式更多体现的是私权救济的属性，而第4款所规定的必要临时生活照料义务，所体现的则更多是公权救济的属性。与私权救济相比，公权救济具有全面、预防、快速、高效的优势。因此，民政部门等主体在履行第4款新增义务时，可以采取预先、主动的方式，以防止损害的发生或将损失降至最低。
关键词：国家监护；必要的临时生活照料义务；公权救济；私权救济
《北方法学》2021年第2期要目
（北大中文核心/CSSCI扩展版）
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【部门法专论】
1.合同法民商合一的规范实现
——一个历史比较的视角
作者：徐强胜（中南财经政法大学）
内容提要：从大陆法系关于民商合一与民商分立的历史发展上看，不仅民商合一的实质是民法的商法化，而非商法的民法化，并且民法本身的发展就是一个不断商化的过程。商法的不断扩张适用使得其逐渐被纳入一般私法之中，民法的不断市场化则使得其持续地将作为市场开路先锋的商法规则纳入其中。在采民商分立的德国，其民法典中的合同规则其实是原为商事所用的；在采民商合一的意大利等国，其民法典中的合同规则则直接将原商法中的规则纳入其中。
关键词：民商合一；民商分立；民法商法化
2.违约方合同解除权的解释路径
——基于《民法典》第580条的展开
作者：王俐智（东北师范大学政法学院）
内容提要：《民法典》中违约方合同解除权的解释依据应定位于第580条。《民法典》第580条所规定的权利名为合同终止实为合同解除，且规定的是当事人的解除权而非法院的司法解除权。该条第2款的目的是打破合同僵局，只有赋予违约方合同解除权才能实现此目的。《民法典》第580条的理论贡献在于其重新界定了合同解除的目的和功能：一是合同解除的功能为“义务解放”而非“惩罚违约方”，二是合同解除的目的是破解合同僵局。合同解除理论的重构为违约方合同解除权提供了新的支撑。根据《民法典》第580条的规定，违约方合同解除权的适用条件包括实际履行排除、合同目的不能实现以及诉讼或者仲裁程序。
关键词：民法典；违约方解除；法定解除权；合同僵局
3.论《民法典》中的“不能实现合同目的”
作者：杨锐（西南政法大学民商法学院、贵州省高级人民法院）
内容提要：合同目的具有主观与客观的二元结构。主观目的为合同当事人的缔约动机，客观目的即典型的交易目的，是给付的效果意思。合同目的不能实现的制度意义在于，合同系当事人基于某种目的而缔结，当该目的不能实现时即没理由继续维持，其本质就是给付的无益性。合同目的不能实现因应了合同解除制度的宗旨由对债务人的惩罚到使债权人从无益的合同拘束中解脱的变迁。我国民法理论与实践主要在客观目的的意义上进行认知，但这导致合同给付义务的内容与合同目的相等同，且不能涵摄所有合同目的不能实现的情形。合同目的不仅是给付义务的内容，还应定位为合同给付义务之外的利益，从而作为合同意义的存在前提。
关键词：合同目的；合同解除；履行障碍；债务不履行
4.专利诉讼中停止侵害请求权行使限制的司法适用
作者：孙山（西北政法大学经济法学院、上海交通大学凯原法学院博士后科研流动站）
内容提要：以往的研究对专利诉讼中停止侵害请求权行使的限制问题少有关注，这种研究思路容易导致错误的理论方向，矫枉过正与保护不力同样属于误区。停止侵害请求权行使受限有其立法层面和司法层面的原因。目前我国仅在司法解释中规定了停止侵害请求权行使的限制，具体内容仍有待明确和补充。司法适用中应当对属于弹性的概念“国家利益”“公共利益”进行严格限定，要以利益指向的内容本身而非被诉侵权主体的性质作为判定标准。对于基于双方利益的考量限制行使停止侵害请求权的情形，同样应严格适用。
关键词：专利诉讼；停止侵害请求权；请求权限制；公共利益
5.智能数字化下机器生成数据权益的法律属性
作者：李晓宇（广东外语外贸大学）
内容提要：机器生成数据的法律属性存在扩张性解释与新型财产权两种分析进路。其中的物权说忽视物权客体的有体物范围而无法包括数据在内，故既背离数据共享与数据自由流通理念，也过度妨害他人利用数据的自由。知识产权说存在不周延性以及权利泛化危机。新型数据财产权说并未脱离物权保护模式的窠臼，难以对所有类型机器生成数据划定清晰的权利边界及构成要件。运用权利束理论与谱系主义分析方法，可以将机器生成数据划分为权利化机器生成数据与法益型机器生成数据两种类型。根据具体场景、不同类型、断裂变化等视角，界定特定的机器生成数据的法律属性，能够解决利益主体多元化、权益类型多样化、保护方式差异化的难题，进而促进数据的共享与流通。
关键词：机器生成数据；数据权益；权利束理论；谱系主义
6.反收购条款的强制性规范规制
——以海利生物案为中心
作者：曾思（香港中文大学法律学院）
内容提要：我国监管机构与法院目前主要采用强制性规范规制反收购条款。2018年海利生物案将限制股东提名董事的反收购条款判定为无效。然而，反收购条款对股东利益的影响具有两面性，在理论上存在股东优位主义与董事优位主义之争，尚无定论。对于反收购条款的规制需要兼顾遏制投机性修订与保持章程适应力的二元目标，我国现阶段采强制性规范规制反收购条款容易造成规制不足与规制过度的问题。在规制策略的选择上，法院与监管者应当认识到作为“规则”策略的强制性规范与作为“标准”策略的司法审查以及强制性规范多元制定主体之间的替代关系，综合运用强制性规范与多种规制工具构建针对反收购条款的规制体系。
关键词：反收购条款；公司章程修订；强制性规范
7.论债务人保护案件中三角债权诈骗的认定
作者：徐万龙（浙江大学光华法学院）
内容提要：根据民商法中的债务人保护规定，在一定条件下，债务人的错误给付也具有履行效果，可使债务人和债权人之间的债权债务关系归于消灭。在刑法中，与债务人保护规定相连的典型的例子是二维码案、冒领存款案。债务人保护案件应成立三角债权诈骗。虽然这一结论会在“处分行为”“认识错误”以及“素材同一性”三个要件上遭遇困难，但通过准确把握这些要件的内涵，困难可迎刃而解。首先，根据被害人自陷风险的法理，被骗人致使债权消灭的错误给付可归属于债权人，因而是三角诈骗中适格的财产处分行为。其次，债务人保护规定并不会影响诈骗罪中认识错误要件的判断，因其成立不以积极的错误想象为必要，单纯的不知已足。再次，即使行为人的财产获利并非直接源于被害人的财产，也不影响素材同一性要件的认定。因为，在经济财产说的语境下，不应再在“对象一致性”的意义上理解素材同一性。只要“财产获利可归属于财产处分行为”，素材同一性要件即成立。
关键词：债务人保护；三角债权诈骗；认识错误；素材同一性；二维码案
8.作为特殊行政救济的行政复核
作者：孔繁华（华南师范大学法学院）
内容提要：我国行政救济体系以行政诉讼为主，未来应充分发挥行政权作为行政争议解决主渠道的作用，完善行政内救济途径。考察现行立法规范，可以发现三种类型不同但相对制度化的行政复核：具有原机关自我纠错效果的人事争议复核，发挥实质救济作用的事故认定复核以及承担层级监督功能的信访复核。从行政复核概念本源、制度发展、域外经验和多元化行政救济途径的现实需要出发，宜将行政复核定位为行政权提供的特殊行政救济，区别于原机关自我纠错的声明异议、作为一般行政救济的行政复议和司法权救济的行政诉讼。从行政救济途径系统化的角度出发，行政复核的受理范围应是特定领域的行政争议，受理机关实行“上级主管机关+复核委员会”模式，审理方式上贯彻言词审理原则，复核决定遵守不利变更禁止原则。
关键词：行政纠纷；行政救济；行政复核
9.流域法治的空间审思与完善进路
作者：孟庆瑜、张思茵（河北大学法学院）
内容提要：以空间视角推动流域治理是现代环境治理的必然要求。基于当前流域法治存在流域立法未能体现流域空间诉求、流域规划缺乏流域空间整体统筹、流域空间管理存在体制性障碍等空间失语现象，需要按照“价值遵循—治理工具—组织基础”的分析框架，确立流域空间高质量发展的目标，坚持“人—地—水”和谐的流域空间法治基本理念，遵循整体统筹与分区管治相结合、目标引领与底线约束相结合、利益配置均衡与权责关系明晰相结合的基本原则，在此基础上通过流域立法、规划、管理体制、协调机制的改革、调整和完善系统推进流域空间法治进程。
关键词：流域法治；流域空间治理；环境治理
10.论民事二审审判范围的确定
——以“劝阻吸烟案”为例
作者：王杏飞、王安冉（西南政法大学）
内容提要：民事诉讼二审审判范围原则上应以上诉请求为限。“劝阻吸烟案”二审正是通过对“社会公共利益”的司法认定突破上诉请求的范围，纠正了一审的错误。但其认定的“社会公共利益”仅具有个案效力，不具有普适性。科学确定民事二审审判范围须考虑二审兼具事实审与法律审的双重功能，以保障事实认定之正确与法律适用之统一。但不能因片面追求统一法律适用的“公益性”而忽略对当事人的权利救济。当前需厘清相关法律规定的适用逻辑，明确“禁止不利益变更”的适用条件及其例外，适时确立附带上诉规则，并对例外情形予以明确。
关键词：二审审判范围；上诉请求；禁止不利益变更；附带上诉
11.论职务犯罪调查中的类推适用
——以刑事诉讼法规范的适用为视角
作者：孔祥承（国际关系学院法律系）
内容提要：对于在处理职务犯罪案件时遇有“无法可依”情形能否直接适用《刑事诉讼法》，在理论上形成了“肯定说”与“否定说”的分野。这种争议使得学界与实务界无法及时形成理论共识，导致职务犯罪调查实践陷入失序状态。为弥合双方分歧，应当秉承融合折衷的理念引入类推适用来对职务犯罪调查程序进行自我完善。这既符合依法监察原则和基本权利保障原则，也不会破坏法的安定性与民主性要求。同时，类推适用刑事诉讼法规范，以确保职务犯罪调查的体系化，实现《监察法》与《刑事诉讼法》的内在贯通，一方面需要遵循开放性漏洞的认定、事物类似性的探求以及类推适用符合整体性要求等适用步骤，另一方面也应当恪守法律保留原则、不利类推禁止原则以及正当程序原则。
关键词：职务犯罪调查；类推适用；监察法；刑事诉讼法
12.国际司法协助与合作中的“长臂管辖”及中国应对策略
作者：岳树梅、黄秋红（西南政法大学国际法学院）
内容提要：全球化背景下，随着各国经济、政治、司法等相互联系程度的加深，跨国民商事案件和国际刑事犯罪活动不断增多。为诉讼便利，各国越来越重视国际司法协助与合作。与此同时，一些国家为实现自身霸权，利用国际司法协助与合作来扩大“长臂管辖”的领域和范围，触及他国正当利益。当前，我国应对“长臂管辖”尚存在诸多的不足，需要通过借鉴相关国际立法经验，制定本国专门阻断法，完善域外管辖制度以及推动构建新型规范体系来解决国际司法协助与合作中的“长臂管辖”问题。此外，相关实体也应该不断增强自身应对“长臂管辖”问题的意识和能力。
关键词：国际司法协助；国际司法合作；长臂管辖
【理论法前沿】
13.算法正义：一种经由算法的法治
作者：蔡星月（北京航空航天大学法学院）
内容提要：法治必须学会对接人工智能和算法。如何面对经由算法的法治、如何达至算法正义，将成为未来时代法治进化的核心主题。在人工智能时代，算法不再仅仅是一种单纯的数学工具和一般的技术应用，它将成为一种调和法治内在结构与机理的本质性力量，即成为未来法治世界中的隐形运行秩序。算法注入法治、改变正义将是根本性的，对法治的助力和对正义的彰显又具有显著优势。面对这场技术革新，中国法学需要作出理论回应与学术设计，为已经到来的算法法治与算法正义构建理论基础，寻找与算法对接的切口，获得与人工智能保持某种契合的力量，以此形成作用于社会治理的合力，进而完成法治现代化的转型。
关键词：算法正义；算法；法治；人工智能
14.公法上无因管理的理论构造
——基于释义学分析
作者：汪厚冬（扬州大学法学院）
内容提要：关注公法上无因管理，不仅可以解决公共治理中出现的新问题，而且还可以提升公法学的理论品质，进而为我国行政法总则的科学立法提供知识。所谓公法上无因管理，是指未受公法委任、并无公法义务，而为他人管理公法事务。公法上无因管理的构成要件可以概括为三项内容，即管理他人的公法事务、无公法管理义务与为他人管理公法事务。正当化功能与衡平功能是公法上无因管理的主要功能。公法上无因管理与职权法定和法律保留并不矛盾。
关键词：公法上无因管理；公法事务；行政法总则
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 李晓敏 张文硕
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