《行政法学研究》2021年第2期要目

北大法律信息网 2021-09-15

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【政府治理】1.论疫情防控中行政公益诉讼的维度关保英（3）2.论机构改革与行政主体理论创新熊文钊（17）3.以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构刘小冰（32）4.传染性公共卫生领域事权与支出责任划分的法治进路陈雷（43）5.突发事件的治理逻辑及法治路径——以新冠肺炎疫情防控为视角代海军（53）【管制征收】6.论准征收制度的构建路径王玎（67）7.管制性征收还是保护地役权：国家公园立法的制度选择潘佳（76）【学术专论】8.综合行政执法体制改革的价值冲突与整合程琥（85）9.防疫常态化背景下强制隔离观察的法制完善王小光（99）10.无人机空域准入：法律分析与制度建构王锡柱（111）11.行政诉讼起诉期限功能定位之反思与修正范伟（124）12.生态环境损害赔偿诉讼的类型重塑——以所有权与监管权的区分为视角李兴宇（134）【青年论坛】13.违法建筑上合法权益的行政赔偿——张文胜诉沈阳市于洪区人民政府行政赔偿案评析肖洒（153）14.论紧急状态下的国家监护制度张梦蝶（164）【政府治理】
1.论疫情防控中行政公益诉讼的维度
作者：关保英（上海政法学院法律学院）
内容提要：我国《突发事件应对法》等赋予了行政主体在非常时期的紧急权、强制权，疫情防控中行政权处于相对强势状态。如何使疫情防控的行政权符合法治行政原则、受到立法权规范、受到司法权约束，行政公益诉讼不失为一个很好的监督模式。它具有紧急性纠错、针对性纠错、专业性纠错和源头性纠错的法治意义。疫情防控中行政紧急处置不力、信息公开迟滞、公共卫生职能瑕疵、环境资源破坏和其他公权力行使不当等都可纳入行政公益诉讼的范畴。疫情防控中行政公益诉讼应当沿着下列技术进路展开：强化检察建议、强化问题意识、强化纠错力、强化源头治理、强化执法整合等。
关键词：疫情防控；行政公益诉讼；诉讼范畴
2.论机构改革与行政主体理论创新
作者：熊文钊（天津大学法学院）
内容提要：机构改革的逻辑路径主要是静态的机构调整与动态的职能转变，行使行政职能的行政机关和行政主体属于不同的逻辑范畴。党政融合的机构改革实践为行政主体理论发展提出了新的课题。行政主体是动态性、抽象性、开放性的概念范畴，行政主体理论是行政法治的基础理论，在机构改革中具有重要的理论指导意义。通过对机构改革的理论分析，引入与之逻辑关联的行政主体理论，可发现传统行政主体理论的逻辑错位和现实问题，如静态的行政机关概念范畴狭窄、行为主体权责分离等。针对这些问题，在对相关学说和域外经验分析的基础之上，对行政主体概念范畴的界定与调适、组织形式的分立与统合以及新型党政融合体制中的主体行为属性的甄别等方面进行理论探索，从而拓宽行政主体理论的研究视野，对机构改革在现实实践中面临的新课题进行理论回应。
关键词：机构改革; 行政职能; 行政主体; 行政救济；行政组织法
3.以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构
作者：刘小冰（南京工业大学法政学院）
内容提要：我国应急法制存在紧急状态宪法规定的制度落空、应急法制的制度冲突、实施中的“法律无感”与错乱等问题。为此，须以紧急状态法为重心进行整体重构，这是基于其在应急法制体系中拥有基本法和主干法的地位。应急法制乃是基于法理支撑、制度建设与技术实施三重维度的解构与重构的完整过程，整体重构应以国家紧急权力理论为法理基础，在制度层面应废除《戒严法》，制定《紧急状态法》，并明确国家应急决定的法律效力既定、追责和免责等关键问题，同时，应急法制体系的整体重构还需要多种要素的嵌入。
关键词：紧急状态法；应急法制；重大突发公共事件；国家紧急权力
4.传染性公共卫生领域事权与支出责任划分的法治进路
作者：陈雷（华东政法大学经济法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情对公共卫生体制尤其是传染病领域的公共卫生服务提出了更高要求，并集中反映在事权与支出责任的划分以及与卫生管理体制之间衔接性的优化。31个地区在传染性公共卫生领域事权改革方案的差别化对待，体现了地方在治理思路上的不一致性。解决问题的关键一方面需要在疫情等级性和事权内容类型化基础上确定事权的法律属性，理清事权体系下基本公共卫生事权和重大公共卫生事权在传染病防治中的法律关系；另一方面需要在“保基本民生、保工资、保运转”政策目标下，明确事权的层次性划分和支出责任的直接性与间接性差异，推动事权改革与卫生管理体制改革的协同性，并发挥省级政府在区域治理中的统筹作用。在习近平总书记健全“公共卫生服务体系”和“国家公共卫生应急管理体系”重要精神指导下，实现传染性公共卫生财政治理向常态型与应急型并重的共同事权模式转变的法治化策略目标。
关键词：事权归属；支出责任；公共卫生；优化配置
5.突发事件的治理逻辑及法治路径——以新冠肺炎疫情防控为视角
作者：代海军（应急管理部信息研究院）
内容提要：新冠肺炎疫情应对折射出国家的强制干预权与免于国家强制干预的自由权之间的紧张状态，从一个侧面反映出国家治理的理性与现行公共安全治理能力不足之间的矛盾。我国现行应急管理体系以突发事件应对为导向，资源分散且偏重于末梢管理，“碎片化”现象严重，公民、社会有效参与欠缺。破解这一困局，需要将传统的应急管理升级为公共安全治理，完善党、政、军的协调机制和应急指挥平台，进一步理顺府际关系、社会协同参与的政社关系，推进应急管理机制创新与流程链再造。在全面推进依法治国的语境下，建立和完善公共安全治理体系，走法治化道路是必然选择。《突发事件应对法》存在诸多矛盾和问题，应当将其全面修改为应急管理法，以此协调和统领各应急管理单行法，同时制定一部严格意义上的紧急状态法，以解决我国紧急状态立法缺位的问题。
关键词：突发事件；新冠肺炎；公共安全；社会治理；法治
【管制征收】
6.论准征收制度的构建路径
作者：王玎（北京电子科技学院）
内容提要：《宪法》财产权条款规定的“征收”是政府基于实现特定公共目的，在补偿前提下强制转移财产所有权的狭义“征收”，现行《宪法》“二元结构”财产权条款无法涵摄准征收制度。在单行立法中规定准征收补偿条款，对财产权的补偿及保护难免会挂一漏万，还容易在客观上形成“无依据即不补偿”这一不利于保护财产权人合法权益的准征收识别标准。因此，我国准征收制度的构建，应当在《宪法》第13条规定的基础上增加“财产权社会义务”与“应予补偿的财产权限制”规定，即将现行《宪法》财产权条款“财产权保护——应予补偿的公用征收”的“二元结构”扩展为“财产权保护——财产权社会义务——应予补偿的财产权限制——应予补偿的公用征收”的“四元结构”。
关键词：准征收；管制征收；财产权；行政补偿；特别牺牲
7.管制性征收还是保护地役权：国家公园立法的制度选择
作者：潘佳（北京物资学院法学院）
内容提要：管制性征收与保护地役权的制度选择之争，直接影响国家公园的立法安排。比较发现，两类制度皆不变更自然资源所有权但过度限制使用权。于应然层面，管制性征收制度属于剥夺自然资源使用权的公法措施；保护地役权制度则是严重限制自然资源使用权的私法方法。管制性征收制度体现了效率优先与结果正义，但在实施中强制色彩浓厚、权利话语缺失、成本高；保护地役权制度在主体平等、私权保护与权利效力等方面具备应然优势，却面临全面建构的困境。鉴于两种制度相对独立而利弊共存，宜在国家公园立法中根据分区管控要求同时吸收两者，具体而言，有待于基于体系化的考量，通过完善现有法律来规范两类制度。
关键词：管制性征收；保护地役权；自然资源使用权限制；国家公园
【学术专论】
8.综合行政执法体制改革的价值冲突与整合
作者：程琥（北京市第四中级人民法院）
内容提要：综合行政执法改革历经长期的制度演进和实践探索，取得了积极进展和成效，但与全面深化改革要求还有较大差距。综合行政执法改革面临的管理与治理、条条与块块、整体与部分、综合与专业、改革与法治的价值冲突，困扰改革的不断深化，迫切需要以推动政府职能转变、政府事权划分改革、整体性治理、数字政府建设、良法善治作为实现价值整合的主要着力点和进路。
关键词：综合执法；体制改革；价值冲突；整合路径
9.防疫常态化背景下强制隔离观察的法制完善
作者：王小光（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：强制隔离观察是一种限制人身自由的行政强制措施，已成为防疫常态化背景下的一种常用防疫措施。目前强制隔离观察的决定主体设置方式不合理，强制实施手段法律依据不足，适用范围仅限于甲类传染病及准用甲类传染病的乙类传染病，新发传染病的密切接触者适用强制隔离观察缺少法律依据，使得国内多地在防疫实践中制定了与国家卫生部门发布标准相冲突的实施方案。法制完善的路径是协调修订《传染病防治法》及其实施细则，由卫生行政机关制定标准操作指南，以法律术语取代医学术语，根据传染病类型分级适用强制隔离观察措施，重置医疗机构和卫生行政机关的职能角色，建立要件齐备和可操作性强的运行程序。
关键词：强制隔离观察；决定主体；适用对象；法制完善
10.无人机空域准入：法律分析与制度建构
作者：王锡柱（北京航空航天大学法学院）
内容提要：无人机产业蕴含巨大的经济与社会价值，然而，现行无人机空域准入制度以传统飞行监管制度为蓝本，将空域准入作为一种特权，无人机难以获得合法飞行身份，限制了其价值的发挥。无人机飞行是用户对无人机行使财产权的过程，具体飞行行为还与特定权利关联，涉及到表达自由、新闻自由、营业自由等权利。空域的公共属性进一步决定了无人机以自由进入空域飞行为原则，仅在具有特定风险时，方可为抑制风险而设定许可，明确空域准入条件。在具体制度设计中，应遵循比例原则和风险均衡原则，在尊重飞行权利的基础上设定空域准入条件，保障空域安全，在产业发展、风险防控、用户权利三者之间进行有效平衡。
关键词：无人机；空域准入；飞行权利；比例原则；一般许可
11.行政诉讼起诉期限功能定位之反思与修正
作者：范伟（中国政法大学博士后流动站、武汉大学环境法研究所）
内容提要：行政诉讼起诉期限的功能定位是起诉期限制度建构过程中的基础环节与关键步骤，决定着制度的整体架构与具体规则设计。起诉期限功能定位之既有观点裹挟着较多的“维护行政”的考量因素，或强调行政行为形式确定力之维护，或强调行政诉权保障与行政效率维护之间的平衡。实践中，以此为基础建构而成的起诉期限制度极易陷入以保障行政诉权之“名”，行维护行政行为效力与行政效率之“实”的窘境。起诉期限功能定位的选择应当在遵循权利限度理论的基础上，与行政诉讼性质以及我国行政诉讼法立法目的相协调、匹配。起诉期限的功能定位应当修正为行政诉权的时间限制，以促成其作为行政诉讼基本概念的回归，并为日后行政诉讼制度的改革完善留有空间。
关键词：行政诉讼；起诉期限；功能定位；行政行为效力；行政诉权的时间限制
12.生态环境损害赔偿诉讼的类型重塑——以所有权与监管权的区分为视角
作者：李兴宇（北京林业大学人文社会科学学院）
内容提要：诉讼基础是生态环境损害赔偿诉讼制度的基本理论问题，影响着诉讼性质界定与诉讼规则建构。目前关于生态环境损害赔偿诉讼基础，主要有“自然资源国家所有权”“环境公益保护职责”以及“诉讼基础二元化”三类观点。诉讼基础认定不能仅考虑救济对象或损害类型，还应遵循法权设计基本逻辑，并考量不同诉讼规则下的权责分配、制度成本以及法律实效。建议以所有权与监管权相区分为前提，将生态环境损害赔偿诉讼限定为自然资源国家所有权诉讼，诉讼主体为自然资源部及其委托部门，同时为避免权利主体逃避宪法义务，还须对权利处分增加公法约束；将难以纳入国家所有范畴的自然资源或纯生态功能损害等归入行政救济范围，行政措施无法救济时，方可纳入环境公益诉讼保护范畴。
关键词：生态环境损害；诉讼基础；自然资源国家所有权；环境公益；行政救济
【青年论坛】
13.违法建筑上合法权益的行政赔偿——张文胜诉沈阳市于洪区人民政府行政赔偿案评析
作者：肖洒（浙江大学光华法学院）
内容提要：违法建筑上亦有合法权益，具体为建筑材料的所有权，违法建筑的拆除必然会带来建筑材料的减损。行政机关的强拆行为违法，并因此造成建筑材料损失扩大的，是对相对人合法权益的侵犯，行政赔偿责任可以证立。从司法实践来看，在强拆行为诸多违法面向中，可能造成建筑材料的损失扩大的有二，一是程序违法，二是拆除方式明显不当。其中，强拆行为程序违法剥夺了相对人的“自行拆除权”的，行政机关应当承担赔偿责任；损失扩大的比较基点在于最谨慎拆除方式下的损失。另外，强拆方式明显不当造成的建筑材料损害扩大的，行政机关也应当承担赔偿责任；损失扩大的比较基点在于行政机关采取适当强制拆除方式下的损失。法院应对强制拆除行为的合法性做全面审查，找出所有的违法面向，以防遗漏有可能的“违法-损害-因果关系”链条。
关键词：违法建筑；强制拆违；自行拆除权；明显不当
14.论紧急状态下的国家监护制度
作者：张梦蝶（中国政法大学法学院）
内容提要：传统的国家监护制度是针对社会生活正常情况下的监护缺失问题而设立的，它在紧急状态下受到适用条件的严格限制而难以有效发挥作用。紧急状态下的监护具有特殊性，而私人监护救济为先、国家监护救济兜底的传统模式难以回应这种特殊性，反而形成了权利救济的真空地带。为此，《民法典》第34条第4款特地新增了民政部门、居委会和村委会的必要临时生活照料义务，为紧急状态下的监护缺失现象提供了救济依据。在对第4款新增义务进行理解时，应当从双重权利救济属性的视角来展开。国家监护兼具私权救济和公权救济的双重属性，传统的国家监护模式更多体现的是私权救济的属性，而第4款所规定的必要临时生活照料义务，所体现的则更多是公权救济的属性。与私权救济相比，公权救济具有全面、预防、快速、高效的优势。因此，民政部门等主体在履行第4款新增义务时，可以采取预先、主动的方式，以防止损害的发生或将损失降至最低。
关键词：国家监护；必要的临时生活照料义务；公权救济；私权救济

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志，是面向大专院校、科研院所、各级人大法制工作机构、政府法制部门、人民法院、人民检察院和公安、工商、税务、土地管理、环保等行政执法部门的法学专业期刊。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。本刊已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。本刊已经加入《中国学术期刊（光盘版）》、《中国期刊网》全文数据库、“北大法宝”法学期刊库、中国数字化期刊群万方数据库等。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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