法学核心期刊2021年第2期要目汇编（四）
《法律适用》2021年第2期要目
（北大中文/CSSCI扩展版）
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【大法官论坛】
1.意思自治与公共秩序
——公共秩序对合同效力的影响及其限度
作者：贺小荣（最高人民法院）
内容提要：意思自治是民事活动最基本的特征，也是民法的内在精神和灵魂。但是，民事主体的意思自治必须以公法提供的公共秩序为基础。应正确划分意思自治与公共秩序的边界，打通私法与公法连接的通道，通过对公序良俗的类型化研究来克服法条自身的滞后性和局限性，才能让司法在保护民事主体合法权益与维护社会公共利益之间找到最佳的平衡点。
关键词：意思自治；公共秩序；合同效力
【法学论坛】
2.税务行政复议与行政诉讼衔接问题研究
作者：孙昊哲、张恺琦（首都经济贸易大学，首都经济贸易大学法学院）
内容提要：税务行政复议和税务行政诉讼是处理税务行政争议的主要方式，也是行政复议和行政诉讼在税务领域的实践，税务本身的特殊性使得这种争议调处方式具有一定的特别之处，尤其是在二者调处具体税务争议过程中构建了较为复杂的衔接模式，这种衔接模式的有效运行，直接关系到争议妥善调处、相对人权益保障、国家税收稳定进而事关经济社会发展。随着时代发展，实践证明，现有衔接模式不断暴露出各种问题，需要进一步完善和调整。本文针对比较突出的几个问题，如复议前置的制度设计存在缺陷、清税前置的做法存在弊端、案件受理衔接不明确、审理依据衔接不合理，在深入分析背景、原因的基础上，提出了重构、优化、专门机构设立等解决路径和措施的建议方案。
关键词：税务行政争议；税务行政复议；税务行政诉讼；复议前置；税务法院；衔接模式
3.海洋强国战略背景下的海事法院建设
——从“三审合一”模式切入
作者：侯猛、代伟（中国人民大学法学院教授、最高人民法院国际海事司法浙江基地，中国人民大学法学院）
内容提要：部分海事法院正在进行海事刑事案件专门管辖试点，海事审判“三审合一”的模式初步实现。这是在海洋强国战略背景下法院的应对举措。但为了更好地建设海洋强国，还需要在整体上反思海事法院建设。这包括如何有效提升海事刑事审判能力、能否通过飞跃诉讼制度实现海洋裁判规则的统一，从而形成有效区别于陆地空间的裁判规则。此外，还需要审慎思考海事法院组织改革的可行性，例如实行一院二审制、改为海洋法院，并衔接整合最高人民法院国际商事法庭、各地自由贸易试验区人民法院的相关职能，从而更加有力维护国家海洋权益，彰显中国的海洋司法主权。
关键词：海洋强国；海事刑事案件；三审合一；飞跃诉讼；海洋法院
4.电子商务领域诉源治理机制的反思与重构
作者：徐楠轩、陶丽琴（中国计量大学法学院、质量发展法治保障研究中心，中国计量大学法学院、质量发展法治保障研究中心、浙江省法学会网络法治研究会）
内容提要：近年来我国电子商务产业发展迅猛，网络交易规模已跃居世界第一。但随之而来电子商务领域诉讼数量与日俱增，非诉解决争议的难度不断提升。在此背景下，梳理我国在线争议解决机制的运行现状和困境，反思中国语境下ODR机制运行受阻的内因。基于协同共治的思维，结合实践形成的地方性经验，重构分层递进的电子商务争议诉源治理机制，提出保障机制运行的制度规范完善建议。
关键词：诉源治理；电子商务争议；ODR；协同治理
5.电子存证证据真实性的审查认定
作者：邓矜婷、周祥军（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学）
内容提要：诉讼中，越来越多的电子证据以电子存证证据的形式呈现。同时，与电子存证证据相关的纠纷也日渐增多。其中，电子存证证据真实性认定问题是电子存证证据司法运用的关键问题。实证分析发现，不同的电子存证证据对案件事实的证明程度存在差别。应当根据电子存证证据对案件事实证明充分程度的不同，将电子存证证据分为覆盖电子数据全部生命周期的电子存证证据和覆盖电子数据部分生命周期的电子存证证据，并在此基础上构建符合司法实践和理论要求的审查规则，以规范电子存证证据的司法运用，完善在线诉讼规则和互联网司法裁判体系。
关键词：电子存证证据；真实性；充分性；推定；审查规则
6.商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径
——考察制度的理论基础为研究范式
作者：邓恒（北方工业大学）
内容提要：竞业禁止在我国的规定过于笼统，司法实践中存在问题较多，难以适应加强商业秘密保护的现实需要。为了破解现实困境，同时厘定一些理论和概念误区，有必要回归到制度的理论拷问，通过对竞业禁止的理论基础的再思考，获得更深刻的理解和认知，为制度的完善和规则的正确适用提供必要的理论支撑和铺垫。此外，竞业禁止在漫长的发展历程中不断得以修正，其理论基础有着丰厚的内涵。本文尝试从伦理学、法理学以及经济学的多视角对其进行体系化阐述和研究，借此为理论和实务提供正向的启示，并且在此基础上对司法实践中存在的部分问题提出了一些解决的对策和建议。
关键词：商业秘密；竞业禁止；竞业禁止协议；劳动合同法
7.金融借款合同利率上限裁判规则的体系化整合
作者：王伟伟（北京市社会科学院法学所）
内容提要：《民法典》修改了借款合同的利率规则，但金融借款合同的利率上限规则仍有待明确。实际上，原《合同法》规定的金融借款合同的利率上限规则即已因监管政策的改变失去意义。在司法实践中，参照民间借贷利率上限规则是主流裁判观点。但是，最高法院的司法规范性文件以金融借款合同不适用民间借贷相关司法解释为明文规定。从学理而言，金融借款合同利率亦应具有独立性。在监管取消后，金融借款合同的利率上限的实质是暴利行为的规制模式。自域外立法、司法实践而言，美、德、法等国采取主观显失公平规则和客观显失公平规则并存的模式。《民法典》也存在主观显失公平条款和支撑客观显失公平的公序良俗条款，应是金融借款合同利率上限的规则基础。参照民间借贷的利率上限应属于客观显失公平的底线规则。
关键词：金融借款合同；利率上限；公序良俗；显失公平
8.量刑程序多元化事实调查机制研究
作者：包献荣、张正昕（最高人民法院中国应用法学研究所，德国维尔茨堡大学法学院）
内容提要：在我国刑事案件的法庭审理过程中，对于定罪事实的调查通常是围绕着检察机关的有罪论证展开，整体呈现为一种以公诉方为核心的事实调查机制。但在量刑事实调查的场域，由于失去了无罪推定原则的约束、对被害人参与模式的偏好以及控审分离原则失灵等特点，使得由公诉方主导的一元事实调查格局在量刑程序中不复存在，辩护方、被害人以及审判者作为量刑事实供给者身份的强化在量刑程序的场域中发展出一种独特的多元化量刑事实调查机制。
关键词：量刑程序多元化；量刑事实调查机制；被害人参与；量刑补充调查
【法官说法】
9.司法谦抑原则在行政诉讼中的适用
作者：黄永维、郭修江（最高人民法院行政审判庭）
内容提要：司法谦抑原本适用于刑事司法领域，之后发展到宪法、行政法领域。司法谦抑本质是司法的隐忍、克制。行政诉讼中，基于司法与行政的关系、司法的弱势地位、行政的专业技术性特点，以及行政诉讼法规定，人民法院在行政诉讼中必须坚持司法谦抑原则。司法谦抑原则要求行政诉讼中人民法院必须认识到行政审判和行政管理的根本目标的一致性；必须要坚守司法审查的范围和法定起诉条件，不得越权审判；必须要尊重行政机关对事实和法律问题的初次判断，对技术问题的专业判断；要坚守依法审判的底线，依法支持行政机关申请非诉执行和生效判决的执行。行政诉讼中，人民法院要正确适用司法谦抑原则，必须处理好司法谦抑与依法审判、维护大局、保护权利、监督权力、解决争议、能动司法、与时俱进的关系。在依法审判的前提下，充分发挥行政审判的法律功能和社会功能。
关键词：司法谦抑；行政诉讼监督行政；保护权利；解决争议
10.《新担保司法解释》中有关保证合同的几个问题
作者：杨永清（最高人民法院民事审判第二庭）
内容提要：保证责任“约定不明确”的前提是通过意思表示解释规则仍然不能确定。一般保证的债权人可以一并起诉债务人和保证人。先诉抗辩权的内涵应增加赋予强制执行效力的公证文书。债权人向部分保证人行使权利的行为对其他保证人不发生效力。最高额保证保证期间的起算日没有约定的，按照被担保债权的履行期是否均已届满来认定。撤诉或者撤回仲裁申请是否影响保证人的权利，要分不同保证类型而定。保证合同无效时保证期间仍发挥作用。与保证期间有关的事实要作为案件基本事实予以查明。增信措施的性质可以概括为让与担保、保证、债务加入和合同四种类型。
关键词：一般保证；连带责任保证；先诉抗辩权；保证期间；诉讼时效
11.论公司人格否认规则对实际控制人的适用
作者：虞政平、王朝辉、吴飞飞（最高人民法院审判监督庭，最高人民法院审判监督庭，西南政法大学经济法学院）
内容提要：实际控制人滥用公司人格，侵害公司及债权人利益，具有明显的法律规避意图。《公司法》第21条规定的侵权损害赔偿路径以及《民法典》所规定的债权人代位权、撤销权路径，均难以有效规制实际控制人滥用公司人格之行为。公司人格否认规则的本质是否认公司的独立责任能力，责令滥用公司人格之主体对公司债务承担连带清偿责任，而非是局限于否定股东有限责任，对实际控制人适用公司人格否认规则并无法理障碍。在案件裁判中，应借助“目的论扩张”方法填补《公司法》第20条的立法漏洞，将实际控制人纳入公司人格否认规则的适用对象之中。同时，对实际控制人适用公司人格否认规则应秉持谦抑克制之立场，唯有在侵权损害赔偿、债权人代位权及撤销权路径无法满足债权人保护之需求时，方可谨慎用之。
关键词：实际控制人；公司人格；有限责任；清偿责任
12.关于《社区矫正法》实施中人民法院正确履职的若干思考
作者：罗智勇、李慧涛（最高人民法院审判监督庭）
内容提要：《社区矫正法》已于2020年7月1日起施行。该法进一步明确了公、检、法、司的法定职责，并规定了社区矫正各个环节的具体工作内容。人民法院如何更好地与其他机关加强工作衔接，推动社区矫正工作有序、有效，是值得我们思考的一个重要问题。本文阐述了《社区矫正法》的重要性，分析了《社区矫正法》施行中与人民法院工作关系紧密的重点问题、实践中需要各机关共同研究解决的问题，梳理了司法实践中的有关法律适用疑难问题，在此基础上提出了初步的解决思路。
关键词：《社区矫正法》；人民法院；正确履职
13.论民法规范的竞合
作者：梁展欣（广东省高级人民法院审判管理办公室）
内容提要：规范竞合在我国法上系归由《立法法》处理，唯其本质应归属于司法范畴，在该法中实属附带处理而已。如何处理民法规范的竞合问题，是《民法典》施行面临的首要问题。民法规范的竞合应区分民法高级规范与低级规范的竞合和民法同级规范的竞合两大类型。这一区分具有本质性。对于不同类型的制定法之间的位阶关系，除制定法中对此作有明文规定的情形以外，主要应依它们各自的性质，而非仅从制定机关等外观来确定。在民法同级规范的竞合的内部，设有特别法优于普通法、例外法优于原则法、新法优于旧法等规则，它们分别归属于民法同级规范之间存在的事项冲突、逻辑冲突、时间冲突等方面。
关键词：民法规范；竞合；位阶；特别法；普通法；例外法
14.非法集资犯罪案件资产管理与处置问题研究
作者：任志中、王珊（江苏省南京市中级人民法院刑二庭）
内容提要：自涉众型非法集资犯罪案件爆发以来，涉案资产的管理与处置一直是人民群众最为关心的问题，也是困扰司法实践的难题。《刑事诉讼法》的修改以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台，为涉案资产提前处置提供了法律依据。涉众型非法集资涉案资产的管理与处置应当充分关注案件本身的特殊性，以人民法院庭前会议为依托，充分利用被告人认罪的前提条件对案件进行分流，构建资产处置提前介入制度；同时，充分借鉴破产管理人制度的优势，创设非法集资涉案资产管理人团队，有效管理涉案资产，为妥善处置涉案财物、尽力追赃挽损，提供良好的前提和基础。
关键词：非法集资；涉案财物处置；提前处置程序；资产管理人
【类案研究】
15.取消就业许可制度后涉港澳台居民劳动争议案件裁判规则统一问题探析
作者：王倩（最高人民法院研究室）
内容提要：2018年7月28日和8月23日，国务院和人社部先后发布决定，取消台港澳人员就业许可和废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，为港澳台同胞在内地（大陆）就业提供同等待遇，保障其合法权益。但司法领域与之相关的劳动争议案件裁判规则尚未能明确，导致出现了裁判规则不一致的情况。通过对新政策出台后相关劳动争议案件裁判文书进行分析，梳理了其在当前司法实践中存在的主要问题，并就如何统一裁判规则提出建议，期待在下一步出台与《民法典》配套司法解释工作中尽快对该问题予以明确，切实维护港澳台同胞合法权益。
关键词：港澳台居民；就业许可制度；劳动争议案件
16.二维码替换案的罪名适用研究
作者：徐剑（江苏省社会科学院法学研究所）
内容提要：当前二维码替换案的罪名适用存在争议。由于单纯适用盗窃罪、诈骗罪或侵占罪难以全面、准确地评价案件事实，所以应当摈弃罪名适用的单一观点，而采纳区分观点。当顾客扫码支付未尽到谨慎注意义务时，此时顾客无过错，是被害人，行为人通过替换二维码使顾客发生认识错误并使其在此错误认识之下将钱款转移给自己占有的行为应当构成诈骗罪。当顾客扫码支付尽到谨慎注意义务时，此时顾客是善意、无过错，不是被害人，商家才是被害人，行为人替换商家二维码并利用善意顾客错误支付货款以消灭商家债权的行为应当成立故意毁坏财物罪。
关键词：二维码替换案；盗窃罪；诈骗罪；侵占罪；故意毁坏财物罪
【问题探讨】
17.社会主义核心价值观融入司法裁判的机制研究
作者：祖鹏、李冬冬（北京市丰台区人民法院，北京市丰台区人民法院方庄法庭）
内容提要：发挥司法裁判的价值引领功能，是人民法院践行社会主义核心价值观的重要途径之一。在审理个案纠纷时，社会主义核心价值观融入司法裁判是通过价值权衡的过程实现的。首先法官要开示法律规范自身的价值取向，然后通过开放性的裁判规则引入社会主义核心价值观，再结合个案情形，在两者之间进行价值权衡，进而得出符合社会主义核心价值观的裁判结果。
关键词：社会主义核心价值观；司法裁判；价值权衡
18.由竞争走向合作：中国地方法院区域协作的实践与改革
作者：张小波、肖明明（重庆两江新区（自贸区）人民法院，重庆两江新区（自贸区）人民法院、西南政法大学民商法学院）
内容提要：地方法院之间发起跨区域司法协作现象愈发普遍，并呈现为司法便利型、司法治理型和司法交往型等基本协作样态。通过互惠合作实现司法质效提升、响应区域一体化战略和公共政策目标都是法院寻求跨域协作的驱动因素，但将其视为进行制度创新式绩效竞争的策略手段才是深层的内在动因。竞争驱动下的跨域司法协作已出现模式同质化、内容务虚和目标模糊等形式主义趋向，可能会反向加剧司法的行政化、地方化。地方法院跨域协作应回归司法理性，克制过度的竞争化、服务化倾向，以司法的公正、效益和诉权保障为目标导向，从跨域法律适用统一、审判资源系统整合及诉讼全流程协作等角度构建实质化的跨区域司法协作机制。
关键词：地方法院；竞争；区域协作；实质化
19.《民法典》关于夫妻间财产协议的法律适用
作者：姚邢、龙翼飞（中国人民大学法学院）
内容提要：本文将夫妻间财产协议分为三类：夫妻财产制协议、夫妻间伦理性财产协议以及夫妻间一般性财产协议。夫妻财产制协议是夫妻约定财产制的实现方式与法律表达，适用《中华人民共和国民法典》第1065条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉民法典婚姻家庭编解释(一)》第32条是《中华人民共和国民法典》第1065条的补充适用规则。夫妻间伦理性财产协议，兼具伦理性与财产性，在法律适用时应当优先考量婚姻家庭法律制度的具体规则与法律原则，一般合同法律制度居于次之。夫妻间一般性财产协议与普通财产协议无异，应减少其主体特殊性的考量，可以直接适用《中华人民共和国民法典》总则编、合同编与物权编的相关规则。
关键词：夫妻财产制协议；离婚协议；忠诚协议；赠与
20.虚假诉讼罪与诉讼诈骗犯罪行为界限
作者：臧冬斌、宋立宵（河南财经政法大学刑事司法学院，河南财经政法大学）
内容提要：虚假诉讼和诉讼诈骗行为不能完全等同，两者的重合部分是在民事诉讼中行为人为原告的侵财型虚假诉讼。虚假诉讼行为由虚假诉讼罪来规制，诉讼诈骗行为则属于典型的三角诈骗，可以定性为诈骗罪。刑法第307条之一第3款实际上是对该重合部分（侵财型虚假诉讼）既有可能构成虚假诉讼罪也有可能成立诈骗罪的表述。侵财型虚假诉讼是同一行为侵害了双重法益而同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合犯，虚假诉讼罪第1款中“严重侵害他人合法权益”应排除诈骗罪意义上的非法占有他人财产或合法债权。
关键词：虚假诉讼；诉讼诈骗；虚假诉讼罪；诈骗罪；想象竞合
21.案外人执行异议之诉的判决主文构成研究
作者：黄森林（西南政法大学法学院，内江师范学院）
内容提要：案外人执行异议之诉是通过诉讼程序对实体争议进行评价并确认是否存在实体权利，其目的在于对当前执行程序的排除。此种救济模式具有双重性质，即排除执行和确认权利。我国相关法律法规对此规定较为模糊，加之各自操作不一，导致了司法实践中的混乱。本文认为案外人执行异议之诉的判决主文表述方式为：不得执行（特定标的物），并依法解除对（特定标的物）的查封、扣押、冻结、拍卖等执行措施和程序。根据案外人诉讼请求，若涉及一并确认实体权利的，仍然应当在判项中列明。
关键词：案外人执行异议之诉；确认实体权利；排除强制执行；判决主文
【专论】
1.论中国特色社会主义法治道路的内涵、特征、优势
作者：冯玉军（中国人民大学法学院）
内容提要：坚定不移走中国特色社会主义法治道路，是习近平法治思想的核心要义，也是我国社会主义法治建设成就和经验的集中体现，更是建设社会主义法治国家的唯一正确道路。在坚持和拓展中国特色社会主义法治道路这个根本问题上，我们要树立自信、保持定力，在历史坐标、世界方位中认识中国特色社会主义法治道路。要传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。迈向全面依法治国新征程、开创法治中国建设新局面，必须准确把握中国特色社会主义法治道路的特征，充分发挥中国特色社会主义法治道路的制度优势和后发优势。
关键词：习近平法治思想；中国特色社会主义法治道路；内涵；特征；优势
【名家论坛】
2.论行政犯的犯罪本质——基于行政犯入罪逻辑的思考
作者：王志远、董文哲（中国政法大学刑事司法学院，中国刑事警察学院）
内容提要：行政法创设秩序具有第一次性，刑法创设秩序具有第二次性。由于行政法秩序具有局限性，不足以规制具有严重社会危害性的行政不法行为，所以行政犯应运而生。行政犯与行政不法行为存在质的差异，行政犯的本质是犯罪，具有社会危害性的本质特征。刑法不是行政管理的工具，行政犯的社会危害性体现为对先于实定法的特定社会法益的侵害，而不是对行政管理秩序或者活动的侵害。对行政犯的司法认定，不应过于强调行政犯与刑事犯的界限，应当坚守社会危害性的实质评价。
关键词：行政犯；法秩序；入罪逻辑；社会危害性；实质评价
3.主体、属性与实践：公益诉讼诉前程序要义考略
作者：赵谦、余月（西南大学法学院， 西南大学教育立法研究基地）
内容提要：表征为检察机关督促、支持起诉和检察建议的公益诉讼诉前程序，在民事、行政公益诉讼领域存在着一定的共性与个殊性。可围绕所涉主体资格命题、检察机关属性命题与实践指引命题，来分别阐明公益诉讼诉前程序相应特性所蕴含的功能化与事项化要义、复合性与二元性要义以及类型化适用要义。探究公益诉讼诉前程序的主体资格要义，旨在解构检察权在该类诉前程序中所承载的救济与监督功能，并厘清诉讼原告资格与诉前程序主体之间的协调与冲突关联事项。探究公益诉讼诉前程序的检察机关属性要义，旨在明晰检察公益诉权的复合权力属性与检察机关的二元地位属性。探究公益诉讼诉前程序的实践指引要义，旨在针对所涉受案范围和调查取证之实践命题，分别展开形式与事项类型化适用研究。
关键词：公益诉讼诉前程序；主体资格；检察机关属性；受案范围；调查取证
4.预重整：法庭外重组与法庭内重整的衔接
作者：张艳丽、陈俊清（北京理工大学法学院）
内容提要：我国《企业破产法》正在修订过程中，最高法院《破产审判纪要》《民商事审判纪要》以及国家发展改革委员会《市场主体退出改革方案》都强调要探索建立预重整制度，将法庭外重组和法庭内重整予以衔接，使法庭外重组协议效力在法庭内重整中得以延伸，以提高对困境企业进行重整的法律效率和效力。借鉴联合国《破产法立法指南》和域外国家预重整的立法经验，结合我国地方法院预重整的司法实践，在破产法修订中设置预重整法律制度需要考虑和解决的问题包括：预重整作为法庭外重组与法庭内重整“衔接桥梁”的法律地位、规则和关系基础；以及“衔接路径”的具体制度设计，包括申请预重整的逻辑选择、预重整的立法现状，预重整的申请主体、适用范围、程序启动、债权人委员会、临时管理人、信息披露、预重整方案批准等。
关键词：预重整；法庭外重组；法庭内重整；衔接桥梁；衔接路径
【青年法学家】
5.后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论
作者：薛波（深圳大学法学院）
内容提要：民法典实施后如何协调司法解释和案例指导制度之关系，是当前摆在理论界和实务界面前的重大疑题。基于维护民法典的权威性和构建统一法源秩序之需要，防止民法典实施后出现司法解释“掏空”民法典之现象，未被吸收“入典”的司法解释规则理应一概宣布废止；同时，为保持民法典适应社会变迁的能力，可以考虑将我国的案例指导制度改造为判例制度，但是这一操作模式面临难以克服的理论和现实障碍。目前现实、可行的操作模式只能是：一方面“限缩”最高院的司法解释权，最高院只能针对民法典规范颁布“细化类”的司法解释，不得再颁布“综合类”“创设性”司法解释，将司法解释定位为民法典的“配套”和“辅助”措施；另一方面“拓宽”案例指导制度之功能并对其生成和运作机制进行结构性优化，不再将其局限为一种法律适用技术，将发展和创制法律的重任交由案例指导制度完成。
关键词：民法典；民商法法源；司法解释；案例指导制度；功能调适
6.权力财产理论：概念、意义及应用——房屋租赁合同的本质解释路径
作者：童航（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：权力财产理论建立在权力财产和使用财产区分的基础上。两者区分的法律意义可以分为民法基本理论层面的意义、规范意义以及具体领域的法律意义。权力财产理论应用于房屋租赁活动，突破了传统物权理论中物权的积极功能。传统物权的积极功能主要体现在对物的直接支配方面，而权力财产理论则将这一积极功能拓展到了债法层面，通过债的方式转化为具体的权利和义务；说明了财产是具有阶级性的，但这种阶级性是人为赋予的，是通过对物的控制来实现对人的控制，是一种社会控制理论。权力财产理论分为权力财产行使理论和权力财产限制理论，两者共同作用于房屋租赁领域，体现为自由与安全价值之间的平衡，并能够在规范意义上调和所有权与居住权益之间的矛盾。
关键词：权力财产；使用财产；权力财产理论；房屋租赁合同；社会控制
7.民法上对象与客体的区分及其应用
作者：孙山（西北政法大学经济法学院）
内容提要：在我国民法学的研究中，多数学者将对象与客体当作同义语使用，而在刑法学中对象和客体则是完全不同的两个基础概念。对象与客体不分无法解释同一对象上承载不同利益、生成不同法益、获得平行保护的普遍现象。对象与客体的区分，缘起于罗马法中有体物和无体物的二分，确立于德国《民法典》，是人类理性认识提升和社会发展共同作用的结果，也是德国《民法典》“物/债”二分与五编制体例的逻辑基础，为后世各国以权利为核心概念设计民法典创造了可能。对象与客体区分在民法中具有如下法技术价值：法益分类的事实前提和逻辑根基；法益内容的现实基础；法益救济中请求权配置与行使的依据。后《民法典》时代，应当重视对象和客体区分在法教义学中的作用。
关键词：对象；客体；物；法益；请求权
8.德国文化遗产的法律保护——制度内容、发展趋势以及参考借鉴
作者：任超（北京建筑大学城市经济与管理学院）
内容提要：在宏观层面，主要针对德国文化遗产保护规范的立法属性、立法目的以及立法结构等内容进行背景式的介绍性分析；在微观层面，以法律关系为分析工具，主要针对德国文化遗产保护制度中的主体、客体、公权主体的职责以及私权主体的义务和权利等事项进行窥探式的阐述性分析。以上制度内容在外部呈现出趋同性的发展脉络，在内部表现出内涵式的变化走向。我国在文化遗产保护规范制度性优化方面可以借鉴德国的相关立法经验，在制度内容构建方法和丰富程度方面进行转向和提升。
关键词：德国文化遗产；法律保护；制度内容；发展趋势；参考借鉴
9.监察权性质新论
作者：吴园林、刘昱成（外交学院国际法系，中国人民公安大学公安管理学院）
内容提要：监察权的权力性质，迄今尚未在宪法学界达成一致共识。监察权之诸多现行规定，实为多方观念折衷之产物。就权力运行之方式而言，监察权与立法权、行政权、司法权并立而被视为第四极权力；然就其权力本质而言，则监察权为主权性权力之监督权的具体化，监察权、监督权为人民主权之一体两面的表现形式。因而对监察权性质的探讨，应当从国家治理的高度，从党治与法治、中央与地方、政治与法律三者关系的互动中展开思考。正是基于上述洞见，监察委之法定权责实有修订乃至重构之必要。
关键词：监察权；监督权；主权性权力；权力属性；政治责任
【热点问题透视】
10.高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释
作者：曹波（贵州大学法学院）
内容提要：高空抛物“入刑”是以抽象危险犯的形式将危及公共安全的高空抛物行为纳入刑法规制的范围，是刑法积极应对日渐高发频发、社会危害日益严重高空抛物现象的必要之举，是完善高空抛物法律规制体系、纠正刑事司法长期偏误的内在要求，是刑事立法兼顾罪刑法定和罪责刑相适应两大刑法基本原则的重要表现，契合了新时代社会发展的客观需要，具备刑事法理的正当根据，理应得到理解包容和肯定支持。高空抛物“入刑”后，高空抛物的刑法评价应坚持类型性和体系性原则：对尚未危及公共安全的高空抛物，应当依法认定为无罪；对仅具有抽象危险之危及公共安全的高空抛物，应当认定为《刑法修正案（十一）》新增之高空抛物罪（暂定）；对造成足以危害公共安全之具体危险或者危害公共安全实害结果的高空抛物，应依法认定为以危险方法危害公共安全罪；对造成特定或者少数人人身财产损失的高空抛物，应当结合损害后果的具体表现和主观罪过的具体形式，依法认定为侵害公民人身权犯罪或财产犯罪。
关键词：高空抛物；刑法规制；抽象危险犯；危及公共安全；罪刑法定原则
【博士生园地】
11.规制四阶层论的形成机理、内容构造与运用实践
——基于规制国理论与后规制国理论的思考
作者：杨尊源（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：现有规制理论研究大致分为规制国理论和后规制国理论。通过考察规制国理论和后规制国理论的内容及其研究历程，规制的四阶层结构逐渐清晰。规制国理论中的规制控制和后规制国理论中的规制治理为规制四阶层结构提供了具体内容。规制四阶层论正是建立在规制控制和规制治理基础上，由规制治理、法律规制、政府规制和市场监管四部分组成，并形成了由一阶规制、二阶规制、三阶规制和四阶规制构成的具有嵌套特征的规制四元交互结构。规制四阶层论在经济法中的运用为经济法规制提供了体系化阐释。其中，规制治理是经济法规制的方向，法律规制是经济法规制的形式，政府规制是经济法规制的实质，市场监管是经济法规制的手段。
关键词：规制四阶层；规制治理；法律规制；政府规制；市场监管
【司法实践】
12.机遇与挑战：我国智慧检务建设的发展隐忧与平衡路径
作者：张亚军、黄华（河北经贸大学法学院，河北经贸大学）
内容提要：科技强检分为设备科技化、信息化和智慧检务三个阶段。智慧检务是大数据时代检察机关的全新运行模式，当前智慧检务发展中，数据智能应用迅速推进、感知智能应用亮点纷呈、认知智能应用不断深入。然而，却存在一定的发展隐患：信息共享与数据安全的矛盾、客观数据与人为导入的矛盾、技术研发与重复建设的矛盾以及科技进步与基础落后的矛盾等。对此，应当改进信息共享的统一性、数据导入的客观性、技术研发的沟通性以及智慧建设的均衡性，实现科技强检新的跨越式发展。
关键词：科技强检；智慧检务；数据智能；感知智能；认知智能
《知识产权》2021年第2期要目
（北大中文/CSSCI扩展版）
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【学术研究】
习近平法治思想专项研究之二
1.著作权法第三次修改的重要内容及价值考量
作者：石宏（全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国人民大学）
内容提要：将于2021年6月1日正式开始实施的著作权法修改决定，对我国的著作权法律制度作了重大完善，修改的主要内容包括：一是完善相关概念和制度，包括完善作品的定义和类型，明确视听作品的权利归属，廓清广播权的内涵，修改合理使用的相关内容，增加职务表演制度等；二是强化对著作权人的保护，包括增加惩罚性赔偿制度，提高法定赔偿额，加大对严重侵权行为的行政处罚力度等；三是解决权利人维权难题，包括增加作品登记制度，增加文书提交令制度，实行举证责任倒置，完善诉前保护制度，完善著作权集体管理制度等；四是全面履行国际条约义务，包括延长摄影作品的保护期，完善残疾人合理使用的规则，增加表演者对其表演的出租权，增加录音制作者的广播和机械表演获酬权等。
关键词：作品；视听作品；合理使用；广播组织的权利；惩罚性赔偿；著作权集体管理；诉前保全；证明责任；作品登记
2.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（下）
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：修改后的《著作权法》将视听作品分为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，并分别规定了不同的著作权归属规则，但两类视听作品分类标准不明，且对其他视听作品采用约定优先的著作权归属规则，不利于此类视听作品的许可与传播。当一名合作作者无正当理由反对对合作作品的特定利用时，其他合作作者不能发放专有许可，这可能给合作创作的学术论文和专著的出版带来负面影响。修改后的著作权法将电台、电视台和报刊通讯社员工的职务作品定为特殊职务作品，可能产生其员工离职后无法获得出版其职务作品文集所须授权的问题。新增的有关职务表演的规定合理地解决了长期以来将“演出单位”作为“表演者”的问题。对传播录音制品获酬权的规定并不是法定许可，因为《著作权法》并没有为录音制作者规定除信息网络传播权之外的传播权专有权利。修改后的《著作权法》的一大亮点是将广播组织的转播权以技术中立的方式拓展至网络环境。有关用作者的署名推定权利存在的规定，被诉侵权人应证明其使用涉案作品已获许可的规定，以及法院有权没收和销毁侵权复制品的规定，均直接来源于《中美经济贸易协定》，其中有些仅具有形式意义。修改后的《著作权法》为摄影作品享受新的保护期（作者有生之年加50年）所设定的条件与《世界知识产权组织版权条约》不一致，可能需要再次修改。
关键词：权利归属；职务表演；录音制品传播获酬权；权利的保护；摄影作品保护期
【百家争鸣】
习近平有关知识产权重要论述专项研究之二
3.大数据时代互联网平台公开数据赋权保护的反思与法律救济进路
作者：李晓宇（广东外语外贸大学法学院、广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院）
内容提要：对于互联网平台公开数据的保护不宜采取赋权的强保护模式，应当采取反不正当竞争法的行为规制模式。激励理论与公地悲剧理论不能作为互联网平台公开数据赋权保护的正当性基础，赋权保护无法满足数据权利的法定性与透明度的内在要求，强行适用赋权保护会过度妨害数据市场运转、数据技术提升、科学研究以及数据共享。运用反不正当竞争法保护互联网平台公开数据时，须转变数据保护的思维理念，摒弃司法实践中的权利侵害式裁判模式，回归对互联网平台数据竞争行为自身的正当性评判。在一般性条款的适用过程中，司法裁判者应秉持反不正当竞争法的谦抑性，并借用比例原则对互联网平台数据竞争行为的边界进行限定，维持不同数据相关主体利益以及公共利益之间的平衡。
关键词：反不正当竞争；互联网平台公开数据；利益平衡；数据库；独创性；激励理论
4.涉企业数据竞争行为的法律规制
作者：黄细江（暨南大学知识产权研究院）
内容提要：企业数据在既有法律框架下无法获得充分保护，作为一种财产性利益，企业数据与一般条款具有耦合性。但是，一般条款的裁判思路依赖于传统侵权模式，最高人民法院在“海带配额案”中创设的三个构成要件，使一般条款陷入困境，无法应对行为规制法的本质要求，无法与《民法典》相衔接。企业数据涉及个体经济利益、行业利益及公共利益，“全有全无”构成要件式的侵权判断，不能应对复杂多变的涉企业数据竞争行为的法律规制。动态系统论以“或多或少”的思路考量各要素的数量和强度的协作，按照价值位阶和顺序，考虑企业数据本身的合法性、行为人主观过错、行为影响，根据具体场景综合权衡损害与收益，可以为涉企业数据竞争行为的正当性判断提供正确的裁判思路和理论支持。
关键词：企业数据；不正当竞争；一般条款；个人信息
5.数据迁移权及其本土化路径研究——以数据竞争为视角
作者：王珊珊、闫文军（中国科学院大学知识产权学院）
内容提要：《欧盟一般数据保护条例》（GDPR）率先在个人数据领域赋予数据主体数据迁移权，成为全球数据保护的立法标杆。数据迁移权的诞生为企业参与数据竞争正向赋能，企业竞争中也存在诸多数据迁移障碍。本文结合欧盟数据迁移权的相关规定，以数据、数据迁移权和数据竞争三要素之间的互动关系为进路，通过剖析数据迁移对企业竞争和创新发展的双向反馈，认为我国不应急于实施数据迁移权，而是将数据迁移权定性为一种柔性权利，按照“三阶段五步骤”的路径规划，逐步建立符合我国国情的数据迁移制度。
关键词：数据迁移权；数据竞争；数据质量；数据素养；商业秘密；不当竞争；隐私权
【实践探讨】
《民法典》有关知识产权条款研究
6.知识产权侵权惩罚性赔偿数额的司法确定问题研究
作者：丁文严、张蕾蕾（中国应用法学研究所）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第1185条以一般规则的形式宣示我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的全面确立。抓紧落实惩罚性赔偿是知识产权司法面临的重大课题，惩罚性赔偿数额的确定是其中的主要问题。基数难以确定，倍数的确定缺乏统一标准，法定赔偿滥用，惩罚性赔偿、法定赔偿、酌定赔偿适用混乱，地方性裁判指南规定的数额标准不一致导致“类案不同判”等，都是当前损害赔偿数额确定中的问题。为解决上述问题，建议以权利人的实际损失为准确定惩罚性赔偿的基数，侵权获利或者许可使用费倍数作为对权利人实际损失的推定；明确实际损失的构成，在损失计算方法上适当借鉴域外经验；统一侵权获利的确定标准，同时考虑技术分摊问题；明确许可使用费的合理倍数可以作为惩罚性赔偿的基数，明确许可使用费确定时的考量因素；惩罚性赔偿的基数不应包括权利人制止侵权所支付的合理开支；酌定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数；满足一定条件情况下的法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。综合考虑刑事罚金、行政罚款、惩罚性赔偿的关系。出台司法解释、发布指导性案例，规范地方法院裁判惩罚性赔偿案件数额标准不一致的情形。
关键词：惩罚性赔偿；赔偿基数；赔偿倍数；许可使用费；法定赔偿
【国际前沿】
7.贸易摩擦背景下美国在华专利布局与中美技术竞争
作者：蔡中华、马欢（北京化工大学经济管理学院，国家知识产权局专利局）
内容提要：围绕日趋激烈的中美科技竞争，本文使用WIPO专利申请数据，对美国在华专利布局的演进特征和优势领域进行了实证分析，并构造技术相似度指数衡量中美在我国市场的技术竞争程度。结果显示：美国在华专利申请保持年均10%的快速增长并呈现明显的阶段性攀升，形成了一批以生物技术和信息技术为代表的稳定优势技术领域。美国企业更加重视在科学密集型子领域的专利布局，通过这些领域的技术优势支撑了美国在高技术产业重点领域对我国的贸易顺差。以技术相似度指数测算，美国在华技术布局与中国自主技术布局的整体相似程度呈“V”型演化关系，从技术互补逐渐转向技术竞争，2010年后两国技术相似度维持高位，技术竞争呈常态化白热化局面
关键词：中美贸易摩擦；知识产权；技术相似度；专利申请；技术竞争
《电子知识产权》2021年第2期要目
（CSSCI扩展版）
1.论疫情防控常态化下的专利申请新颖性丧失例外——评2020年《专利法》第24条第一项立法
作者：吴汉东、高婧（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：2020年《专利法》在专利申请新颖性丧失例外中增加了"国家紧急状态或非常情况下为公共利益目的首次使用"的条款。这一修订体现了专利法在平衡不同位阶公共利益、鼓励发明人积极创新以及对新技术贡献者的正向回馈中的价值取向。虽然该条款与强制许可的规定在条文结构中存在类似之处,但二者在适用范围上却呈现出较大不同,揭示了专利授权制度和强制许可制度的本质差异。对于该条款在实务中的解释,应当做好"紧急状态"在《专利法》与宪法及相关法律中的衔接、为"非常情况"设定宽严相济的判断标准,并正确认识二者的关系。最后,对"公共利益"的理解做到与具体情境相结合,从而最终实现对该新设条款的准确适用。
关键词：专利法修订；新颖性丧失例外；紧急状态；公共利益；强制许可
2.药品专利权的功能异化与修正
作者：韩成芳（清华大学法学院）
内容提要：高投入、高风险的制药业需要依赖药品专利权激励药品创新并促进药品获得。然而,TRIPs协定下高水平的药品专利保护体系使得药品专利权发生了一系列功能异化,具体表现为减缓药品创新速度、药品获得困难以及国际社会的财富分配不公。因此,有必要反思并重构现有的药品专利国际保护制度,借鉴并创新国际社会诸如公私合作伙伴关系模式与药物研发财税金融支持机制等已有的经验与实践,从而更好地兼顾药品创新与药品持续获得。
关键词：药品专利权；药品创新；药品获得
【学术研究】
3.创意激励的知识产权困境与自治进路研究
作者：黄国群、刘影（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：建立专业、高效、公正的纠纷化解机制,培育规范、有秩序、合作型的创意市场是创意激励的重要组成部分。知识产权法律制度和现有纠纷化解机制未能与创意激励实现理想的契合,呈现出一些实质性的困境。这些困境的形成一方面是受到知识产权自身属性限制,另一方面则是受到发展阶段性特征及其运作效率与效果等的影响。创意自治具有自愿性、专业性和市场导向性,可以通过充分发挥本领域专业人士的作用有效突破知识产权法律制度下的创意激励困境。为促进创意自治的实现与优势发挥,需要在立法、公共政策层面以及司法层面采取有效的措施。
关键词：创意激励；职务发明制度；银幕认证；创意市场；创意自治
4.著作权滥用的有关争议、误读及澄清
作者：陈婷（湘潭大学法学院）
内容提要："著作权滥用条款"在著作权法第三次修订过程中引起了巨大争议。尽管昙花一现,但著作权滥用问题获得了前所未有的关注。本文对我国当前关于著作权滥用问题存在的争议乃至误区进行了分析与澄清,提出著作权滥用有着不同于专利权滥用的自身特性,构成著作权滥用并不以违反反垄断法为前提,《民法典》中禁止权利滥用原则的规定并不妨碍著作权法中规制著作权滥用规则的构建。"草案一审稿"中的"著作权滥用条款"规定过于粗糙与模糊,未来待时机成熟仍然应该在著作权法内部寻求著作权滥用的规制方案。
关键词：著作权；滥用；规制；公共利益
5.融媒体时代网播组织的法律保护困境与应然路径选择
——兼评新《著作权法》第47条
作者：焦和平、赵迪雅(西北政法大学知识产权学院；西北政法大学）
内容提要：在当今媒体融合时代,网播组织已成为文化产品的主要提供者。现实中网播组织主要有两种类型:传统广播组织的互联网衍生平台和独立网播平台。互联网衍生平台依托于传统广播电台、电视台,具有天然的内容资源优势,而独立网播平台播放的节目通常依据其与第三方签订的合同而定。由于网播组织目前在我国版权法上的地位模糊不清,实践中网播组织遭遇信号盗播时或以传统媒体的被许可人身份起诉,或以独立的著作权人身份起诉,但在司法实践中均遭遇维权困境。为顺应技术发展趋势,保护并促进网络产业发展,我国《著作权法》应将网播组织纳入广播组织权的主体保护范围。
关键词：网播组织；衍生平台；独立平台；信号盗播；版权法
6.美国知识产权法典化考察与镜鉴
作者：吴柯苇（北京大学法学院）
内容提要：美国知识产权基本制度经历了由州法向联邦法、由判例法向成文法演进的历史进程,并且最终呈现出有限法典化特征和二元复合结构。美国知识产权基本制度的演进轨迹和制度现状,显示出形式主义和实用工具主义法律观念切换交融的基本脉络。在"后民法典"时代的中国知识产权法典化进程中,可向美国吸收两方面经验。第一,法典化运动是建立和完善知识产权公私法律保护机制的重要路径。第二,形式主义法律观念应当同实用工具主义法律观念彼此对观和相互借鉴。作为形式主义法律观念的产物,知识产权法典化的进程应当坚持价值统一和形式多元的综合模式。
关键词：知识产权法；法典化；美国；形式主义；工具主义
7.商标恶意抢注中特定关系“非特定化”之反思——《商标法》第15条的解释论
作者：张守莲（南京大学法学院）
内容提要：商标抢注是我国商标法司法实践中一个重要问题。我国《商标法》第15条专门规制发生在特定关系人之间的商标恶意抢注行为、划分特定关系的类型,但未对其含义做明确界定,导致司法实践中对特定关系的判定出现分歧,特定关系的范围因此不断扩大,呈现出"非特定化"趋势。特定关系的无序扩张,在法理上缺少必要性和正当性,既有碍适用《商标法》其他条款,又不符合效率原则、社会成本理论及诚实信用原则的应有之意。为防止特定关系无序扩张,应将契约关系作为解释特定关系内容的核心,法官适用该条款时不宜随意扩大特定关系的内容,应严格按照商标法及相关司法解释的规定进行判断。
关键词：商标恶意抢注；特定关系；契约关系；无序扩张；诚实信用原则
8.论个人信息保护限制的立法范式与体系逻辑——以应对突发疫情事件为例
作者：罗祥（南京师范大学法学院）
内容提要：对个人信息保护进行适当限制是平衡个人权益与公共利益的必然选择。基于特定的紧急背景在公法中设定个人信息保护限制,虽有助于集中力量驱逐疫情,但往往忽视对作为私权客体性的个人信息对象考察,容易侵犯个人信息法益。当前我国民法典对个人信息保护的限制规定虽符合疫情防控下个人信息保护限制的紧急需求,但缺失对权利限制的一般条款以及合理实施的进一步解释,亟待更精细的规范进行界定。这表明应对重大疫情防控时,我国立法在个人信息保护的合理限制问题时出现了制度缺位。原因在于,无论是公法还是私法都无法独自处理好疫情防控下的个人信息保护限制问题。公、私法二元性质个人信息保护立法框架契合数据治理理论的内在属性,也是风险社会中公私法协力的必然要求。重大疫情背景并不决定个人信息保护限制的二元范式,这是由个人信息的属性本身所决定的。公法和私法分别规定个人信息保护限制规则均具有部分正当性来源,但从法律的实现效果以及比较立法趋势来看,将个人信息保护限制置于一部公私复合的个人信息保护法之中更符合时代发展。文章最后在该立法范式引导下,反思了当前个人信息保护限制立法体系逻辑,并提出了个人信息保护限制立法完善的建议。
关键词：疫情防控；个人信息权益；公共利益；限制；立法范式
《法治研究》2021年第2期要目
1.认罪认罚从宽制度中的几个争议问题
作者：朱孝清（中国法学会学术委员会、最高人民检察院）
内容提要：刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中虽未出现“控辩协商”这一词语，但规定了控辩协商程序。我国控辩协商的最大特色和优势在于，把依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机结合起来，兼收二者之利。控辩协商的基本要求包含目标、原则、内容、成果载体、质量评价尺度等要素。法律赋予了控辩合意所形成的量刑建议对法院“有条件的拘束力”。《刑事诉讼法》第201条第2款从属于第1款第5项，系对第5项“其他影响公正审判的情形”中“法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”这种情形的解决方式的规定，但法条的表述需要完善。法院认为量刑建议明显不当应当告知检察院，只有检察院不调整量刑建议或调整量刑建议后仍然明显不当时，法院才能依法作出判决。
关键词：控辩协商；拘束力；条款关系；量刑建议
2.认罪认罚从宽制度适用中的若干问题
作者：卞建林、李艳玲（中国政法大学、中国刑事诉讼法研究会，中国政法大学）
内容提要：在认罪认罚从宽制度的适用中，从宽处理是核心要义。从宽处理包括实体和程序两方面的内容，实体上的从宽处罚包括从轻、减轻以及免除处罚三种形态，程序上的从宽处理表现为适用或变更为轻缓强制措施、撤销案件、作出不起诉决定以及适用简化审理程序等形式。在认罪认罚案件中，量刑建议不再是检察机关单方面的意思表示，而是控辩协商或沟通后的诉讼合意。量刑建议应当以确定刑为主、幅度刑为辅。量刑建议对被追诉人、检察机关而言有遵守义务，对法院而言有尊重职责。《刑事诉讼法》第201条是认罪认罚从宽制度适用中的重要规范，其中，认罪认罚轻刑案件的法庭审理对象，应当是被追诉人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性；“一般应当采纳”指的是除五种例外情形外，法院应当采纳检察机关的量刑建议。在量刑建议的异议处理程序中，法院应当告知检察机关调整量刑建议，且检察机关调整或者维持量刑建议是法院判决的前置程序。认罪认罚案件中，被告人的上诉权应当受到保障，同时施加一定合理限制。以认罪认罚案件被告人上诉程序的调整为契机，将带动我国刑事审级制度的进一步改革与完善。
关键词：认罪认罚从宽；量刑建议 ；裁量型上诉；刑事审级制度
3.涉案财产价格认定的应然属性及其管理体制
作者：顾永忠（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：涉案财产价格认定在我国已有30多年的历史，却长期游离于司法鉴定管理体制之外。本文扼要回顾了以往的历史，指出其存在的问题：虽具有司法鉴定的属性，但始终不是真正的司法鉴定，并且近5年来原有的司法鉴定属性也荡然无存。即使如此，价格认定结论始终被当作诉讼证据，对定罪量刑具有重要影响。应当将涉案财产价格认定改革为司法鉴定，使价格认定结论名正言顺地作为诉讼证据，并经法定程序查证属实后成为定案的依据。同时，对涉案财产价格认定工作的管理实行双轨制：一方面继续由政府价格主管部门负责行政管理，另一方面由政府司法行政部门负责业务管理，对价格认定机构和认定人员进行统一登记管理。
关键词：涉案财产价格认定；鉴定意见 ；司法鉴定；统一管理
【理论前沿】
4.《刑法修正案（十一）》罪名问题研究
作者：赵秉志、袁彬（北京师范大学刑事法律科学研究院、中国刑法学研究会）
内容提要：《刑法修正案（十一）》修改、增设了20余种罪名。罪名的确立应当坚持准确、合理、简洁的原则。罪名的范围可以大于罪状规定的犯罪构成范围，但不能小于罪状规定的犯罪构成范围。在罪状规定的不同犯罪构成存在高度关联性的情况下应当确定为一个罪名，而不能确定为多个罪名，以保证刑法处罚的合理性。在准确、合理的基础之上，罪名应当尽量简洁。据此，可以对《刑法修正案（十一）》修改、新增的犯罪分别确立罪名。
关键词：刑法修正案（十一）；罪名；准确性原则；合理性原则；简洁性原则
5.《刑法修正案（十一）》若干问题解读
作者：胡云腾、徐文文（最高人民法院、中国案例法学研究会，国家法官学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》贯彻了习近平法治思想，通过增设新罪名、调整犯罪构成和增减法定刑等方式，对刑法有关内容作出了重大修改。应当从文义、价值、理论和实践等多元角度把握《刑法修正案（十一）》所修订的内容，把握其坚持的以人民为中心的价值导向，落实国家总体安全观和贯彻宽严相济刑事政策的立法精神。
关键词：刑法修正案（十一）；以人民为中心；国家总体安全观 ；低龄未成年人
6.食品药品监管渎职罪立法评析及司法适用——以《刑法修正案（十一）》为视角
作者：刘仁文、王林林（中国社会科学院法学研究所，上海大学法学院）
内容提要：为回应公众关切的“舌尖上的安全”问题，《刑法修正案（十一）》不仅增加药品监管渎职罪的专门规定，而且对食品监管渎职罪作了修订，以落实“最严肃的问责”。《草案（一审稿）》将食品药品安全的法益保护前置，对于保障食品药品安全具有积极的一面，但对于监管人员渎职行为有过度犯罪化的倾向，引发不少争议。《草案（二审稿）》虽然对过罪化作了些限制，但并未完全消解食品药品监管渎职罪的内在逻辑困境。最后通过的《刑法修正案（十一）》对二审稿又做出部分修改，虽留下一些遗憾，但总体上看对食品药品监管渎职罪的规定更加完善，有利于提高食品药品安全领域的治理能力。立法虽然在一定程度上增强了食品药品监管渎职罪的明确性和可操作性，但仍面临诸如兜底条款“其他滥用职权或者玩忽职守行为”以及罪量要素“严重后果”“其他严重情节”等的解释难题。
关键词：食品药品监管渎职；食品药品安全；抽象危险；行刑衔接
7.非法提供假药、劣药犯罪的罪名确定与罪状解读
作者：冯军（河北大学法学院、河北医科大学医学人文研究中心）
内容提要：为倒逼药品使用单位及其人员强化药品管理责任和用药安全意识，保障人民群众生命健康，《刑法修正案（十一）》增设了药品使用单位人员非法提供假药、劣药犯罪。非法提供假药、劣药犯罪的个罪罪名应当确定为非法提供假药罪和非法提供劣药罪。两罪的客体都是复杂客体，即药品管理秩序和人体健康；主体都是特殊主体，包括药品使用单位及其药品管理、使用人员；客观方面的表现因罪而异，非法提供假药罪的客观方面表现为非法提供假药给他人使用，非法提供劣药罪的客观方面表现为非法提供劣药给他人使用、对人体健康造成严重危害；主观方面的罪过形式都是故意，对假药劣药的认识都要求“明知”，非法提供假药罪的意志因素是希望或放任危险状态的发生，非法提供劣药罪的意志因素是希望或放任实害结果的发生。将“明知”作为两罪成立的必要条件，有失立法公平，亟需通过司法解释实现立法目的。
关键词：药品安全；药品使用单位 ；非法提供；假药劣药
【专题研究】（主持人：王健）
8.平台经济领域相关市场界定方法审视——以《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条为中心的解读
作者：陈兵（南开大学法学院、竞争法研究中心）
内容提要：借助信息通信技术和数字数据技术的深度融合与创新发展，依托互联网、物联网、以太网等软硬设施为基础的平台经济在全球得到飞速发展，已成为全球经济发展的重要引擎和创新场域。在为经济社会带来便利化和智能化的同时，也对市场竞争秩序的健康发展提出了诸多挑战。因应平台经济市场竞争中不断出现的新问题，特别是社会各界反响热烈的平台强制“二选一”“大数据杀熟”“自我优待”等涉嫌滥用平台市场支配地位的行为，界定相关市场成为首先要解决的问题。现行反垄断法律规则体系对相关市场界定作了较为充分和详细的规定，其主要的以需求替代为主的分析方法依然可以适用于平台经济场景下的相关市场界定。然而，在具体适用该方法时还需要关注平台经济的基本特征与运行模式，在深入相关商品市场、相关地理市场分析的同时，建议引入相关时间市场的分析标准。此外，需求替代分析的把握还可以借助大数据分析工具，判断产品在不同周期、不同变化下消费者的转向情况识别需求替代情况。
关键词：平台经济；相关市场界定；相关商品市场；相关地域市场；相关时间市场
9.论数据作为反垄断法中的必要设施
作者：王健、吴宗泽（浙江理工大学法政学院，浙江理工大学竞争法律与政策研究中心）
内容提要：必要设施原则是拒绝交易行为违法性认定的重要制度，是为确保市场的开放性和竞争的有效性而对经营者施加的一项强制性义务，其在适用上存在一定的限度和局限性。目前美国和欧盟的反垄断主管机关对数据作为必要设施都持谨慎态度。认定数据是否构成必要设施在界定数据相关市场、认定数据市场支配地位以及实现数据开放等方面均存在现实困境。《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）对数据是否作为必要设施有专款规定，但该款设计存在缺陷，且存在潜在负面效果。我国当前并不适宜直接明确将数据作为反垄断法中的必要设施，应在个案具体分析的基础上审慎考虑必要设施原则的适用。正式颁布的指南将该专款删除，同时将数据整合在认定平台是否构成必要设施中加以综合考虑，一定程度上消除了可能会产生的争议。实际上，数据垄断除反垄断法的规制和调整外还可以考虑其他规制手段，需要形成多元且体系化的竞争治理和经济运行机制。
关键词：数据；数据垄断；反垄断法；必要设施
10.论平台经济反垄断执法中的数据因素
作者：孙益武（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：虽然数据一直客观存在，承载并记录着人类活动的各种信息，但其被广泛接受还是作为计算机专业术语被使用；从二进制的存储到法律规范中信息的多维表现形式，作为承载知识产权、商业秘密或个人信息的数据受到相关法律的特殊保护，呈现出垄断的部分特征。然而，数据本身的权利配置并不明晰，平台经营者通过反不正当竞争等形式保护其数据优势，合法占有的公共数据也呈现出垄断的特点，其商业开发和利用存在制度困境。针对平台经济的反垄断审查，不应关注数据数量上的多寡，其重点应在行为的垄断性，即数据收集、处理行为有无非法性，有无数据垄断协议或算法上的共谋等利用数据优势排除或限制竞争的行为。
关键词：反垄断；数据；平台；算法
11.平台经济领域滥用市场支配地位认定的证据规则思考
作者：钟刚（华东政法大学经济法学院）
内容提要：滥用市场支配地位的认定存在客观的困难，特别是在互联网领域，我们必须正视这种实体规范上的证明困境。《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第4条曾试图针对这种困境作出相关市场界定证据规则的调整，实际上对滥用市场支配地位认定中实体构成要件进行了简化处理，反垄断法诉讼中证据规则的衔接关系，这种做法未得到最终保留。在平台经济领域的反垄断实施中我们应减轻滥用市场支配地位认定中的举证负担，并且应该将证明标准确认为优势证据标准，从而实现滥用市场支配地位的制度设计目标，既加强和改进平台经济领域的反垄断监管工作，又能促进平台经济持续健康发展。
关键词：平台经济；滥用市场支配地位；证据规则 ；证明标准
12.数字市场初创企业并购的竞争隐忧与应对方略
作者：方翔（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：全球主要数字平台掀起的初创企业并购浪潮，引发各国反垄断执法机构的竞争关注。初创企业并购并不必然具有反竞争性，但随着时间推移，这种持续性的并购会强化大型数字平台的市场支配地位，对市场的潜在竞争和创新造成损害。在现行反垄断法的制度框架下，如何识别、分析和规制可能具有反竞争效应的初创企业并购，存在诸多现实困境。对此，反垄断执法机构应秉持审慎的监管理念，调整并购审查门槛，协同推进对初创企业并购的事前审查与事后调查；根据并购交易动机与被收购产品的不同特征，构建分类审查的基本模型，实现执法工具的革新。通过采用综合性的损害分析框架，改进损害证明责任制度，有效扭转当前的执法困局。
关键词：数字平台；初创企业；扼杀型并购；反垄断规制
13.论我国《电子商务法》竞争规制条款的适用
作者：戴龙（中国政法大学国际法学院、国际经济法研究所）
内容提要：我国《电子商务法》第22条和第35条分别对电子商务经营者和电子商务平台经营者规定了既有联系又有区别的义务规定。第22条引入了评估电子商务经营者市场支配地位的四项新型考虑因素，回归到《反垄断法》框架下对于电子商务经营者滥用市场支配地位的行为进行规制，其创新性值得肯定。第35条试图引入电子商务平台经营者滥用相对优势地位的规制，但却没有规定法律适用的条件范围以及行为不合理性的标准，易导致无法适用或过度适用等问题。借鉴国外相关相对优势地位的理论和实践经验，明确第35条适用的前提条件和违法标准，对于发挥《电子商务法》竞争规制条款的作用，维护电子商务市场的公平竞争秩序，促进我国电子商务发展和引领国际监管理念，都具有重要意义。
关键词：电子商务；反垄断法；反不正当竞争法；相对优势地位；市场支配地位
《中国政法大学学报》2021年第2期要目
【习近平法治思想专栏】
1.习近平法治思想之宪法理论研究论纲
作者：江必新、蒋清华（中南大学法学院）
内容提要：习近平法治思想包含一系列关于宪法理念、宪法制度、宪法实施的重要论述，涵括宪法概念、地位作用、基本原则、国体政体、国家结构形式、政党制度、基层群众自治制度、党和国家机构、宪法修改、宪法实施与监督、宪法宣传教育等宪法学的主要理论要素，构成一整套科学完备的宪法理论体系，呈现出深厚法理基础、强烈问题意识、科学制度自信等突出特点。要学习贯彻习近平法治思想中的宪法理论，加强党对宪法实施的领导，健全以宪法为核心的法律和制度体系，完善宪法解释与合宪性审查具体制度，把保障人民权益作为全面实施宪法的根本目的，继续拓展宪法宣传教育途径形式，从而把我国宪法优势转化为治理效能。
关键词：宪法理念；宪法制度；宪法实施；宪法自信；体系化整理
【法治文化】
2.由礼乐到礼法
——宋初理学转向中的张载的礼法思想
作者：张学炳（首都师范大学文学院）
内容提要：作为北宋五子之一，张载在对抗佛老，重建儒家价值体系中，通过规范祭祀之礼、设计宗子之法、提倡井田制度，建构了其礼法体系，奠定了理学基础。张载一方面重新确立丧葬祭祖的礼仪程式和宗子之法的封建秩序，另一方面倡导恢复作为经济基础的井田制。其中，宗子之法是关键环节，井田制度是根本保证，祭祀之礼是仪节表征。由上述三者相辅相成所构筑的张载的礼论中，“礼”从外在方面突出强化教化功利目的，变为“法”；从内在方面褪去情感色彩变为“理”，“法”与“理”成为“礼”的两面。三纲五常的伦理规范成为扼杀人的感性自然欲求的刚性法度，礼法体制取代了礼乐文化的古老传统。
关键词：张载；礼法；礼乐；理学
【热点聚焦】
3.突发公共卫生事件背景下网络交易平台社会责任的立法完善
——以新型冠状病毒肺炎疫情为例
作者：施小雪（中国人民公安大学法学院）
内容提要：近年来，突发公共卫生事件不断发生，给网络交易带来了特定情境下的新问题，然而我国现行的法律规范均缺乏对于突发公共卫生事件背景下网络交易平台作为方式的明确规定。从传统层面进行伦理考量，以及结合特殊时期的特定情境进行特殊考量，网络交易平台都应当在此时期承担起维护公共健康、维护市场秩序、维护消费者权益的社会责任，立法应当与时俱进地进行特殊调整。在法律规制路径上，应遵循促进创新发展的原则，在现行《电子商务法》中增设相应的法律条款，明确及完善特殊时期网络交易平台的渠道管理义务、特定商品及服务禁止交易义务、交易信息披露义务、交易秩序管理义务、信息保护义务的具体内容，增强重大事件中企业社会责任法律强制力的实施保障，以充分发挥网络交易平台协同参与社会治理的积极作用，完善我国的国家治理体系。
关键词：突发公共卫生事件；新型冠状病毒肺炎；网络交易平台；社会责任
4.新冠肺炎疫情中人体试验受试者自我决定权与公共利益的协同
作者：王丽莎（北京中医药大学法律系）
内容提要：为了遏制新型冠状肺炎的传播，有必要开展疫苗和药物人体试验的研究。在此紧急情况下，仍然需要从康德哲学中的自由、自由主义哲学等哲学理念，以及传统“家父”主义和技术进步促进自由主义勃兴的社会学基础出发，探讨人体试验受试者自我决定权的理论基础。通过借鉴德国法上人体试验受试者自我决定权内容，确立我国新冠肺炎疫情中人体试验受试者自我决定权的基本内容。尊重人的自由与争取人的最大利益之间的不同是生命伦理学中存在的深刻冲突，所以，新冠肺炎人体试验受试者个人利益与社会公共利益也存在着冲突，不过，可以根据协同理论和生命伦理原则来实现二者的协同。
关键词：新冠肺炎；人体试验受试者；自我决定权；公共利益
5.数据认证：模式选择与应用规范
作者：张继红（上海政法学院）
内容提要：作为一种“软性”约束工具，数据认证可以快速评判不同企业的数据合规情况，实现数据保护质量的可视化评定。鉴于数据认证机制在数据治理中的重要作用，欧盟《通用数据保护条例》正式引入认证制度。传统数据认证模式涵盖国家认证、第三方认证和自我声明三种，形成“政府—社会—市场”的“三元”架构，但各有利弊。欧盟数据保护法律框架则在已有监督模式基础上创造性发展出政府监管下的数据认证模式，形成了国家与社会共管模式，彰显了多元合作治理精神。我国数据认证尚在初创期，可在已有认证机制基础上结合数据认证的特点从基本规范、法律责任以及行业自律等方面加以补充和完善。
关键词：人工智能；数据认证；国家认证；第三方认证；自我声明
6.论医疗美容纠纷的消费者保护路径
作者：夏晓宇（武汉大学法学院）
内容提要：受传统医疗关系理论影响，医疗美容纠纷采用消费者保护路径存在理论障碍，司法实务中也出现了裁判结果冲突、法律适用分歧、获赔范围不一的情形。相较于一般的医疗行为，医疗美容行为在性质、目的、对象、定价、宣传、服务者能力、就医者自主权等方面有显著差异，应当反映在法律适用上，不宜与一般的医疗行为相同对待。医疗美容服务是生活消费关系，属于《消费者权益保护法》的调整范围。医疗美容就医者处于弱者地位，将其纳入《消费者权益保护法》保护，契合《消费者权益保护法》的立法宗旨。此外，传统合同法和侵权责任法在过错认定、损害认定、赔偿范围、主体资格规则上不利于就医者。基于利益平衡，以及保护医疗美容就医者合法权益的现实需要，医疗美容纠纷存在适用《消费者权益保护法》的空间。
关键词：医疗美容服务；《消费者权益保护法》；利益平衡；诉讼路径
7.淮河流域水资源保护专门立法路径探究
作者：黄鹏辉（中国政法大学）
内容提要：淮河流域水环境质量仍旧不容乐观，建立符合我国当前发展需求的淮河流域水资源保护立法意义重大。虽然我国已经基本实现淮河流域水资源保护的有法可依，但是现行淮河流域水资源保护立法在立法定位、立法内容以及管理体制机制的设置上仍存在问题，无法完全达到保护流域水资源的目的。制定淮河流域水资源保护专门立法是解决当前问题的有效途径，它能够厘清流域水资源保护和水资源管理立法的关系、满足淮河流域水资源保护的特殊性需求、实现流域水资源经济价值与生态价值的平衡以及推动流域属地治理向协同治理模式的转换。建议构建以“有机整体主义”为指导思想，流域生态红线、生态补偿、公众参与等法律制度为核心内容，协调管理机制为运行保障的淮河流域水资源保护专门立法。
关键词：淮河流域；水资源保护；生态价值；协调管理
【私法前沿】
8.公民提起民事公益诉讼的学理分析和制度构想
作者：杜闻（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：就公民个人能否提起民事公益诉讼的问题，学界主要分为否定和肯定两派。就后者而言，其又可细分为激进派、折衷派和稳健推进派。其中，稳健推进派一方面持肯定态度，但另一方面也主张我国公民仅能提起非纯粹的民事公益诉讼（含复合型及扩散型民事公益诉讼），但不得提起《民事诉讼法》第55条规定的狭义民事公益诉讼。在此基础上，本文以稳健推进派的视角对配套制度加以设计并做合理性论证。
关键词：公民起诉；民事公益案件；学理分析；制度设计
9.投服中心持股行权的限度研究
——兼议比例原则的适用
作者：方乐（华东政法大学经济法学院）
内容提要：投服中心持股行权在回避普通股东行权动力不足难题的同时，携来了抑制控股股东自治、侵损投资者权益等不当行权风险。围绕“定位”“负面清单”“决策程序”铺开的既有限权规范因陷入行权事项挂钩行权不当的思维误区而易在实践维度遭遇阻碍。对此，宜以行权程序和行权标准为抓手厘清投服中心持股行权的应有限度：程序端，以行权手段的严重性为分类标准，安排行权立项会审议对上市公司有较大或严重影响的立项事项；实体端，由于比例原则内含“禁止过度”意蕴，同矫正投服中心强势地位的诉求相契合，出席人员应依序遵从适当性、必要性、均衡性三方面的要求，完成行权手段的择取。
10.公司治理视域下公司表意机制之检讨
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：传统法人理论对公司表意机制的关注聚焦于公司意思表示的形成机制与行为效力问题，但对公司表意与公司治理机制的联动关系关注不足。在我国现行公司法上，公司表意机制呈现出强制性过度而自治性不足的根本缺陷。通过法定代表人所进行的代表表意机制，对建立在分权制衡基础上的公司治理机制具有明显的负面影响：与作为治理核心的董事会产生了执行代表权的冲突，在我国股权集中的公司治理实践中更加剧了公司权利集中，削减了公司治理机制的预期效用，增加了公司表意的环节与成本，对公章等表意外观标志的功能异化亦有助力。在具体制度上，现有公司表意机制无法协调公司内外部关系，代表人的权利义务和责任处于失衡状态，亦有违组织治理的基本原则。从公司治理视域出发，我国公司表意制度应当正本清源，将表意机制归位于公司治理体系，在公司自治基础上进行表意权利配置。具体而言，未来立法应当废止强制性过度的法定代表人制度，削减对公司代表人的任职资格规制，明确公司代表人经由董事会任免的机制和权责，并明确公司代表人的决议生效和登记对抗效力。
关键词：公司治理；意思形成；法定代表人；公司决议
11.证券虚假陈述民事赔偿诉讼前置程序研究
——公共执行与私人执行关系变迁的考察视角
作者：李海龙（浙江财经大学法学院）
内容提要：学者对证券虚假陈述民事赔偿诉讼中的前置程序自始就争议不断，于今尤甚。近年来，有不少美国学者提出赋予证券监管机构决定是否可以因证券虚假陈述向法院提起私人诉讼职权的观点，这为我国应保留证券虚假陈述诉讼前置程序的观点提供了有力的学术支撑。在美国，法官创设“默示诉讼”推动私人执行在证券维权中的勃兴，其典型代表是集团诉讼在证券虚假陈述领域中的大量运用。在司法实践中，证券集团诉讼暴露了诸多弱点，在其他应对建议不力的情况下，学者提出赋权证券监管机关重新界定个人诉权的观点。该观点既不违反合宪性原则，也充分重视了公共执行的优势。鉴于此，我国应该在保留诉讼前置程序的基础上继续向前推进，即建议立法机关赋予证券监管机构就证券虚假陈述纠纷应否向法院提起诉讼予以审查的职权。
关键词：诉讼前置程序；证券虚假陈述；私人执行；公共执行
12.我国债券市场监管分割及统一路径
作者：李敏（中央财经大学法学院）
内容提要：银行间债券市场是否适用《证券法》之争，并非纯粹的法解释路径下将本质上为债券的中期票据纳入证券监管范围问题。背后反映了我国债券市场监管分割这一历史遗留问题。债市分割产生监管套利、提升交易成本、引发监管逐底竞争。在注册制背景下，银行间债券市场游离于《证券法》之外的最大问题是缺乏强有力的证券监管执法来维护市场秩序和保护投资者利益。债市统一的呼声由来已久，具体路径包括：统一平等适用《证券法》或由国务院单行立法。我国《证券法》自身的制度供给存在缺陷，以债券市场实践去适用难免削足适履。我国建构型债券市场下的既有监管历史所固化的部门利益格局，也使得银行间债券市场统一适用《证券法》困难重重。替代路径为国务院出台适用于整个中国债券市场的行政法规，统一债券法制。
关键词：银行间债券市场；中期票据；债市分割；证券监管
13.论附义务赠与合同中赠与人的救济
作者：赵峰（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：义务为赠与合同之附款，通过受赠人给付义务的履行，以实现赠与人的赠与目的。附义务赠与，混合了赠与和义务的双重功能，但其重心仍在赠与，赠与之价值不宜低于义务之价值，且二者之间不构成交换关系。附义务赠与合同属单务有偿合同，赠与人不得援引履行抗辩权、合同解除等救济手段。作为赠与原因与信用原因的合并，赠与和义务之间具有因果性关联，赠与人必须已移转赠与物的所有权，才能主张救济，同时，仅需受赠人存在义务不履行之行为即可，无须主观归责。在受赠人不履行义务时，赠与人不仅可以主张违约责任救济，而且享有履行请求权和法定撤销权。《民法典》第663条的法定撤销权应做“解除”理解。
关键词：附义务赠与；义务；信用原因；继续履行；法定撤销权
14.论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑
作者：杨同宇（中国人民大学法学院）
内容提要：面对日益复杂的不正当竞争行为，反不正当竞争法一般条款的适用逻辑亟待缕清。从规范层面观察，一般条款的文本范围需符合一般性的内在特征，语词概念应呈现自洽的内在体系，通过一般条款与类型化条款的衔接适用保证文本规范的融贯性。从价值层面观察，一般条款的适用需体现立法目的，实现合法性与合理性的统一，亦应保持一定的谦抑性，使得个案认定符合市场竞争的固有规律。一般条款在网络环境中的适用需将基本原理与技术面向相结合，为维护网络竞争秩序作出有效的回应。
关键词：一般条款；类型化条款；市场竞争秩序；回应性；利益衡量
【公法视点】
15.警察盘查权行使条件的法治化
作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：警察盘查权行使条件的法治化框架具有促进国家强制力正当行使的时代寓意。普通法系国家为解决问题和争议，逐步侧重于警察权行使条件合理化、明确化。中国立法规范和执法案例中的不明确、不合理问题的解决，需要兼顾盘查权行使条件规范的明确性与合理性，需要跨学科、体系化的理路。在明确性上，应当全面考虑因人防罪和因罪查人的“双轨模式”与盘问、检查和留置的“三点环节”；在合理性上，应当进行特定罪行、公民权利和警察安全的合比例性“三面协调”，进行严重性、可能性、紧急性的“三要素考量”。
关键词：盘查；正当目的；可能的危害性；危害的可能性；危害的紧急性
16.刑法本身：透过刑法文本看刑法
作者：刘远（南京师范大学法学院）
内容提要：无论在立法过程还是司法过程中，现象学方法使我们看到的都是作为社会互动关系的沟通，而不只是文本。刑法文本是刑法本身的基础性沟通媒介，刑事法庭是其关键性沟通媒介，两者同等重要，不可或缺。传统刑法学的文本主义刑法观的思维形态是抽象思维形态。我国学者在借鉴德日刑法学时，应从辩证思维上升到立体思维，而不应从辩证思维倒退到抽象思维。调处刑法正义的矛盾群，不仅要靠辩证逻辑，还要靠系统逻辑，二者统一为司法逻辑。在司法逻辑上，控方的基本立场是合目的性（预防刑论），辩方的基本立场是平等性（报应刑论），法官的立场则是立足于报应，兼顾预防。
关键词：刑法本身；刑法文本；刑法基本现象；司法逻辑；刑法正义
17.我国学生学籍强制处理的合宪性检视
——以普通高中为视角的具体分析
作者：周维栋（东南大学法学院）
内容提要：学籍强制处理分为取消学籍、注销学籍与开除学籍这三种类型，我国普通高中的教育立法与实践中普遍存在学籍强制处理的情形，该行为严重地限制了学生的受教育权，需要接受合宪性检视。在规范形式上，开除学籍与注销学籍缺乏明确的法律依据，从而违反法律保留原则；从权利限制的实质上看，开除学籍与注销学籍的处分方式不适合轻微违纪行为，并且过度限制了学生受教育法益，因而违反比例原则；从处分的程序层面考量，开除学籍与注销学籍并未给予学生严格的程序保障，违反了正当程序原则，故开除学籍与注销学籍处分是不符合宪法的。为了维护宪治统一，保护学生的受教育权，亟待对我国学生学籍强制处理的行为进行合宪性调整。首先，依据各省制定的“行政规范性文件制定和备案”规定，清理地方学籍管理办法中开除学籍与注销学籍条款；其次，在《教育法》中增加开除学籍与注销学籍两类学籍强制处理方式的规定，并将其适用条件严格限定在符合比例原则的限度内；最后，完善“学籍强制处理”的程序，保证限制学生受教育权行为的程序正当性。
关键词：学籍强制处理；合宪性审查；法律保留；比例原则；正当程序
18.论监察全覆盖下的监察对象
作者：夏金莱（广东财经大学法学院）
内容提要：监察体制改革旨在实现监察全覆盖，《监察法》将监察对象确定为行使公权力的公职人员。改革之前，我国反腐监督对象主要是公务员、中国共产党党员和国家工作人员，相比之下，行使公权力的公职人员这一概念更加周延。从内涵上看，监察对象的核心要素是实际行使公权力，而非仅仅是公职人员。从外延上看，它包含行使公权力的公职人员和有关人员，对有关人员的认定要持审慎态度，在实现全覆盖的同时要区分重点监察对象和一般监察对象。国有企业管理人员、公立医院的医生和公立学校的教师、人大代表以及法官等几类特殊主体能否成为监察对象需要特殊分析。
关键词：监察全覆盖；监察对象；内涵；外延；特殊监察对象
【文学艺术】
19.中国传统意象理论发展历程刍议
——观念的萌发期到审美转化的起始期
作者：简圣宇（扬州大学美术与设计学院）
内容提要：先秦两汉是中国传统“意象”观念的萌发期，而魏晋南北朝则是“意象”范畴内涵从哲学向审美转化的起始期。“象”概念在先秦具备了以一种事物去指涉另外一种事物的内涵，南朝文人以此为共识，在审美的意义上初步构建起“意象”范畴。意象理论在这一时段的发展为日后的繁荣奠定了观念基础。
关键词：意象理论；象；《周易》；《文心雕龙》
20.荣格理论与严歌苓笔下的人物
作者：李晔（美国南卡州寇克大学）
内容提要：严歌苓的某些作品深受荣格心理学“原型”、“自性化”理论的影响，带有明显的“荣格小说”的风格和特点。对她的这类作品以“荣格”的理论进行评析，能够帮助我们挖掘到作品主人公的深层意识，从而使我们进一步了解严歌苓的作品在阐释人性上所具有的高度。
关键词：严歌苓；集体潜意识；原型；自性化；荣格小说
21.严歌苓创作中的动物叙述及其嬗变
——从《小站》看严歌苓动物叙述新探索
作者：刘艳（中国社会科学院文学研究所）
内容提要：严歌苓从早期的长篇小说《雌性的草地》，就已经开始以多副笔墨写到动物——小说中有大量关涉动物的叙述，再到《穗子物语》中的一些篇章，以及晚近出版的短篇集《穗子的动物园》，及至晚近发表的长篇小说《小站》，严歌苓在叙述动物和与动物有关的人物叙述方面，表现出持续不断的叙事嬗变和叙事探索精神。众所周知，叙事上的求新求变是严歌苓在创作上的一贯追求，而如果能够结合文体学和叙事学的相关理论，由叙述学几种不同的人物观，引申出“心理性”动物观与“功能性”动物观的不同以及互补关系，结合动物、人物限知视角和视角越界现象等，或许可以更有力地洞悉严歌苓创作在动物叙述方面的嬗变和新探索，发现《小站》在动物叙述方面的特殊价值与意义，由之或可对于“动物小说”或者关涉动物叙述的写作，予以有益的启示。
关键词：“心理性”动物观；“功能性”动物观；动物叙述；视点；视角越界
【海外采英】
22.女性经验与柔性司法改革
——科沃斯与女性主义法律现实主义的源起
作者：梅·奎恩（著）、王新宇（译）（华盛顿大学法学院，中国政法大学法学院）
内容提要：按照传统的法律叙事，法律现实主义的发展史也是男性叙事史。但是男性叙事并不代表法律现实主义发展史的全部，女性叙事缺失的原因在于对史料有目的性的忽略和遗忘。本文以上世纪初女法律人科沃斯的经验脉络展开史料挖掘，内容既包括如何进行性别经验的法律理论建构，也包括进行女子法庭、家暴案等审判方式的改革。从性别视角来看这些改革对于女当事人法律地位、女法律从业者职业发展的实质影响，都具有女性主义法律现实主义的开创性地位。
关键词：女性经验；性别叙事；女性主义；法律现实主义
法学核心期刊2021年第2期要目汇编（一）法学核心期刊2021年第1期要目汇编（一）
法学核心期刊2021年第1期要目汇编（二）
法学核心期刊2021年第1期要目汇编（三）
法学核心期刊2021年第1期要目汇编（四）
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