《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期要目
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【本期聚焦：中国宪法教育的起源及其演变】
1.中国近代以来宪法课程体系的演变
韩大元（2）
2.论民国时期的人权教育
王德志、李猛（13）
3.论民国公民教育的起源与变迁
陆一爽（23）
4.宪法规范力的学术建构
——从基本范畴认识民国宪法学的学说史贡献
曾韬、张翔（32）
【自动驾驶刑事法专题研究】
5.自动驾驶下生产商的刑事责任
[德]弗兰克·彼得·舒斯特（著）、李倩（译）、陈尔彦（校）（41）
6.自动汽车的事故和刑事责任：基于日本刑法学的视角
[日]冈部雅人（著）、储陈城（译）（51）
7.算法优化语境下自动驾驶汽车交通肇事的困境纾解
陈禹衡（60）
【学术专论】
8.环评文件退回的实践面向及其合法性审视
朱谦（74）
9.论邻接权与著作权的关系
——兼谈《著作权法》第47条（广播组织权）的解释论问题
张伟君（87）
10.督促程序性质重识与规则补正
——由实践与规范脱节现象入手
吴英姿（100）
11.论瑕疵出资股东民事责任的实现程序
李凯（115）
12.破产法视野下商业银行扣款抵债的效力认定与法律构成
乔博娟（130）
【域外译文】
13.法益论、危害原理、宪法判断
——刑事立法分析框架的比较法考察
[日]仲道祐树（著）、蔡燊（译）、储陈城（校）（142）
【本期聚焦：中国宪法教育的起源及其演变】
1.中国近代以来宪法课程体系的演变
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：宪法课程体系是宪法教育、宪法学研究以及构建宪法文化的重要基础，在宪法发展中发挥重要作用。作为承担宪法教育使命的课程体系是否完善不仅直接影响宪法学人才培养质量，同时对整个法学教育也产生重要影响。在中国近代宪法学教育发展中，宪法学课程体系经历了雏形、形成与演变的过程，从一个视角反映了宪法学教育在中国发展的进程。本文以宪法学课程在近代中国演变的文献档案与资料为基础，勾勒近代宪法学课程演变的过程，为研究宪法学的中国传统提供参考资料与思路。
关键词：宪法学；宪法课程；宪法学教育；宪法学本土化
2.论民国时期的人权教育
作者：王德志、李猛（山东大学法学院）
内容提要：人权思想在清朝末年传入中国，出现了要求民权的呼声。民国时期，“人权”代替“民权”成为思想界阐发权利思想、提出权利诉求的核心范畴。民国时期的人权教育可以分为国民政府统治下的国统区和中国共产党领导下的革命根据地两条主线，国统区人权教育所体现的是西方自由主义的人权理念，而革命根据地的人权教育则属于马克思主义的意识形态体系。人权思想对民国时期的思想界和社会政治实践产生了巨大的影响，民初的修身课本中甚至出现了人权的内容，国统区发生了反抗国民党黑暗统治的“人权论战”和“人权运动”，革命根据地则制定了专门的人权保障条例。民国时期虽然没有出现专门的人权教育机构，法学教育中也没有人权法之类的课程设置，但是宪法学教学在一定程度上弥补了这一缺陷，承担着宪法教育和人权教育的双重使命。
关键词：人权教育；民国时期；国统区人权教育；革命根据地人权教育
3.论民国公民教育的起源与变迁
作者：陆一爽（中国人民大学法学院）
内容提要：公民教育是公共民主生活的预备。民国时期中国的公民教育是普通教育阶段按国家学制规定的课程要求，以政治生活知识和公共生活知识为内容进行教学的学校教育。公民教育的思想经历了公民道德教育思想、公民教育思想和三民主义教育思想的变化。公民教育的学制经历了修身科、公民科、党义科和公民训练科的变化。教育会议作为教育民主决策机构把教育思想确立为国家教育宗旨，国家教育部门根据教育宗旨创设学制实践教育思想。人们对于旧的思想和学制进行反思，形成新的公民教育思想、推行新的学制。公民教育的目标从培养践行民权、民治、世界主义的公民转向培养践行民族主义和传统伦理的公民。
关键词：公民教育；修身科；公民科；三民主义教育
4.宪法规范力的学术建构
——从基本范畴认识民国宪法学的学说史贡献
作者：曾韬、张翔（德国科隆大学法学院，北京大学法学院）
内容提要：宪法规范力的维系虽在根本上取决于国家的政治生活状态，但宪法学可以通过自身的学术建构活动对其起到辅助作用，相应的宪法学研究成果可以被称之为宪法规范力的学术建构。从民国宪法学文献中具有代表性的国家概念、宪法概念和法治概念的建构作品中可以看出，民国宪法学的主要施力方向是通过个别的概念建构活动起到强化宪法规范力的作用。这个方向不仅是评价民国宪法学历史贡献的根本着眼点，也是当今宪法学可资借鉴的地方。
关键词：宪法规范力；学术建构；基本范畴；概念建构；民国宪法学
【自动驾驶刑事法专题研究】
5.自动驾驶下生产商的刑事责任
作者：[德]弗兰克·彼得·舒斯特（德国维尔茨堡大学）
译者：李倩（天津大学法学院、德国柏林自由大学）
内容提要：在自动驾驶领域，技术的进步不可阻挡危险的发生。但人类司机只需在他所能掌握和控制的自动化系统范围内承担责任。在自动驾驶下，由于机器不能自己做出“正确”的决定，从刑法视角看，生产商可能需要对过失致人伤害、过失杀人、间接故意杀人、危害道路交通等罪承担刑事责任。生产商在此需要承担谨慎义务和个人责任。另外，生产商和研发人员在“两难处境”之下，如何编制紧急算法，也是一个无法回避的话题。与韦尔策尔提出的扳道工案完全不同，程序员对于“两难处境”的编程，并没有创设法律上不被许可的危险。我们可以在不打破德国刑法教义学传统原则的基础上，对其进行理性的讨论。
关键词：自动驾驶；紧急避险；谨慎义务；容许的风险；算法
6.自动汽车的事故和刑事责任：基于日本刑法学的视角
作者：[日]冈部雅人（国士馆大学、早稻田大学）
译者：储陈城（安徽大学法学院）
内容提要：随着人工智能技术的发展，自动驾驶技术的刑法应对已经引起日本刑法学者的关注与重视。其中，交通事故和产品事故的问题是最先需要解决的命题。关于与自动驾驶技术有关的交通事故，刑事责任的认定应综合预见义务、结果回避义务和信赖原则等因素予以判断。关于与自动驾驶技术有关产品事故，应该在实行行为的主体特定化的基础上，根据不同层级的自动驾驶的技术区别和事故原因，确定刑事责任的类型。
关键词：自动汽车；交通事故责任；产品事故责任
7.算法优化语境下自动驾驶汽车交通肇事的困境纾解
作者：陈禹衡（东南大学法学院）
内容提要：自动驾驶汽车的算法不断优化，但同时也出现了责任分配不明、道德争议困局、算法偏见风险等问题。自动驾驶汽车依赖于系统学习功能下的人机互动，并非适格的追责主体，而算法的介入程度则影响责任分配，生产者主要负有生产风险控制责任，但不负道德责任，使用者负有日常检查与风险制止责任。对于诸如隧道难题之类的道德争议难题，预先植入功利主义的道德算法会有“泛道德化”风险，而由功利主义演化出的罗尔斯算法在实际适用中也存在缺陷。相反，基于自我保护原则编译算法，能够实现全局最优的选择结果。人工智能系统中的算法偏见无法被根本消除，只能对先天算法偏见进行形式审查和实质审查，对后天算法偏见补充相关规范文件并且加入预警程序，避免负面影响。
关键词：算法；自动驾驶汽车；交通肇事；道德算法；算法偏见
【学术专论】
8.环评文件退回的实践面向及其合法性审视
作者：朱谦（苏州大学王健法学院）
内容提要：环评文件退回，是指环保部门受理建设单位环评文件申请之后，在环评文件审查中发现存在缺陷或者其他违法原因，而作出退回环评文件的行政决定，并要求建设单位完成整改后，重新申请报批环评文件。环评文件退回在实践中演变为多种类型，包括“多次行政程序内的非正式退回”“环评文件缺陷退回重新报批”以及“建设单位环境违法牵连退回”等类型。环评文件退回的“制度化”及其实施过程的合法性困境在于：自行创设一种环评行政审批终结方式、规避行政审批过程中的基本正当程序以及环评审批与其他事项的“不当联结”等。在法治国背景下，环保部门需要放弃各种类型的环评文件退回行为的实施，不仅应遵循“环评审批归环评审批”的法治路径，而且相应的配套立法与完善也必须跟进。
关键词：环境影响评价；行政审批；退回；正当程序；合法性
9.论邻接权与著作权的关系
——兼谈《著作权法》第47条（广播组织权）的解释论问题
作者：张伟君（同济大学法学院）
内容提要：邻接权保护的客体（版式设计、表演、录音、录像和广播）与著作权保护的客体（作品）是各自不同的劳动成果，邻接权与著作权并不重合，各项邻接权之间也是平行存在的。我国《著作权法》中的著作权与邻接权均为专有权利，权利人可以禁止他人未经许可的使用。著作权与邻接权的行使存在相互制约，当广播组织许可他人行使转播、信息网络传播等权利的时候，被许可人还需要取得享有该项权利的著作权人以及其他邻接权人的许可。反过来，即便著作权人已经许可他人公开传播其作品，如果被许可人通过对广播组织播放的作品进行转播或者信息网络传播的方式进行传播的话，也还需要取得广播组织的许可。第47条的“不得影响”规定本身存在瑕疵，不宜过度解读。
关键词：著作权；邻接权；专有权利；广播组织；信息网络传播权；“不得影响”条款
10.督促程序性质重识与规则补正
——由实践与规范脱节现象入手
作者：吴英姿（南京大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：由于错将督促程序性质认为是非讼程序，最高人民法院司法解释对督促程序适用条件、程序保障和救济机制的规则续造存在偏差和缺漏，无力应对虚假诉讼骗取支付令和债务人滥用异议权、用“玩消失”规避支付令的行为，妨碍了督促程序价值目标的实现。澄清督促程序的本质属性是略式程序，运用略式程序原理重述督促程序运行机理，在此基础上对督促程序规则进行校正与补全，是提高督促程序制度效能，发挥其在民事诉讼繁简分流中的作用的必由之路，也可以为督促程序电子化创造条件。
关键词：督促程序；略式程序；最低限度程序保障；支付令异议；支付令撤销程序
11.论瑕疵出资股东民事责任的实现程序
作者：李凯（清华大学法学院）
内容提要：现行规范所确立的追加瑕疵出资股东为被执行人的操作方式，属于“实践生发型”的解决方案，该方案在基础理论方面面临着巨大的质疑和解释困境。在实体法一侧，公司债权人对瑕疵出资股东享有公司法上的法定直接请求权，公司对瑕疵出资股东享有补足出资或返还出资的请求权，该出资请求权可被界定为一项财产性权利。在程序法一侧，先诉抗辩权不应成为债权人对瑕疵出资股东提起诉讼的实质障碍。债权人对瑕疵出资股东提起的将来给付之诉可与债权人对公司提起的清偿之诉构成共同诉讼，财产性权利可参照适用债权执行程序。瑕疵出资股东民事责任的最终实现，有赖于共同诉讼程序、债权执行程序和许可执行之诉程序三者之间的体系化整合。
关键词：瑕疵出资；变更追加当事人；债权执行程序；先诉抗辩权；许可执行之诉
12.破产法视野下商业银行扣款抵债的效力认定与法律构成
作者：乔博娟（北京航空航天大学法学院、中国人民大学破产法研究中心）
内容提要：基于类案分析可知，当前司法实践对于破产程序中银行扣款抵债行为的性质和效力认定存在较大分歧，并衍生为可以抵销的肯定说与应予撤销的否定说之争，存在“同案不同判”的法律适用困境。银行扣款抵债行为的效力冲突实质是正当利益之间的冲突，反映出破产抵销权与破产撤销权不同的立法价值取向。通过识别破产抵销权与破产撤销权所保护的不同法益及其功能定位，衡平适用二者时应当结合个案情况加以分析和判断，进而统一裁判标准。在银行行使抵销权具有正当性的前提下，法院应着眼于破产抵销权构成要件的审查，确保银行行权符合法定的实体条件和程序条件，避免滥用抵销权获得优于其他债权人的超额利益。
关键词：商业银行；扣款抵债；破产抵销权；破产撤销权
【域外译文】
13.法益论、危害原理、宪法判断
——刑事立法分析框架的比较法考察
作者：[日]仲道祐树（日本早稻田大学社会科学研究科）
译者：蔡燊（清华大学法学院）
内容提要：世界范围内的刑事立法活性化促使各法域反思传统犯罪化标准，表现为德日刑法对法益立法批判机能的批判、英美刑法对危害原则的质疑。前实定法法益面临着无法从社会契约说直接导出法益与谁能决定法益的问题，而宪法法益面临有效性和妥当性的批判。德国刑事立法中实际违宪审查操作采用的检视工具是比例原则，法益论无法为立法者提供法益保护应以怎样的手段实施的视点。作为法益侵害的镜像，英美刑法中的危害原则也面临着困境，并在实际刑事立法的违宪判决中发展出类似比例原则的论证结构。法益论、危害原理本身不足以承载立法批判机能。将来检视刑事立法的工具应从内外两个方向着眼，即外部界限求诸宪法理论，内部界限则交由刑法理论的“刑事立法分析的二阶段构造”。法益论能明显发挥作用的是该构造下的内部领域，即期待基于法益论提出更好的立法。
关键词：法益；危害原则；立法批判；比例原则；刑事立法
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