《交大法学》2021年第4期要目
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《交大法学》2021年第4期要目
【特集：中国反垄断法的前沿展开】1.财政补贴、产业促进与公平竞争审查叶卫平（5）2.论我国反垄断罚款的结构化改革——从一元构造体系走向二元构造体系王健（16）3.涨价型竞争损害的误读与澄清——以转售价格维持为视角兰磊（36）4.经营者集中强制申报制度的实效与转变李剑（59）【研讨与观点】5.人类胚胎基因编辑中的权利冲突解析余厚宏（78）6.论数字在中国古代法律制度中的意涵与功能及其现代启示杨立民（94）7.公益性国有土地使用权收回的法律性质与补偿模式耿宝建、殷勤（109）8.论行政信用评级的属性及其法律控制——基于行政过程论视角的分析杨杰（123）9.撤回行政许可的乱象及法律规制——基于121份裁判文书的实证考察李尧（139）10.游戏地图作品属性的中国法实践徐彦冰（154）11.性别与法律：刑事司法中的女检察官宋灵珊（165）12.限制高消费的制度嬗变与法理辨析宋春龙（180）【裁判案例评析】13.刑法第88条的溯及力问题和法定要件判断——以马某、庄某抢劫案为例周晨、林喜芬（195）
【特集：中国反垄断法的前沿展开】
1.财政补贴、产业促进与公平竞争审查
作者：叶卫平（深圳大学创新发展法治研究院）
内容提要：财政补贴是政府频繁使用的用以促进产业发展或实现其他社会公共利益目标的政策工具，但地方利益的狭隘视角或官员职务晋升的利己主义行为动机，导致了产业领域涉嫌反竞争的财政补贴政策措施的出台。着眼于本地企业和规模企业扶持发展的财政补贴，人为扩大了本地企业与外地企业、规模企业与中小企业等之间的市场力量对比，干扰了市场机制的良性运行，恶化了市场公平竞争环境，缺乏必要的行为正当性基础，亟待规范。准确把握正负面经济效果兼具的财政补贴的审查尺度，并就审查中所面临的竞争政策与产业政策等经济公共政策之间的冲突建立有效的协同机制，是破解当下财政补贴公平竞争审查裹足不前现状的关键。
关键词：财政补贴；公平竞争审查；违法判断标准；政策协同机制
2.论我国反垄断罚款的结构化改革
——从一元构造体系走向二元构造体系
作者：王健（浙江理工大学法政学院）
内容提要：反垄断罚款有着一元构造体系和二元构造体系之分。我国目前直接基于涉案产品销售额或总销售额计算罚款的做法，均是典型的一元构造体系，在适用中显现了相当大的局限性。反垄断罚款的二元构造体系始于欧盟，目前已经为国际社会广泛采纳。二元构造体系下的反垄断罚款，既考虑了与违法行为有关的涉案销售额，也考虑了与威慑效果有关的总销售额，形成了反垄断罚款计算条款和封顶条款共存的局面，很好地协调了罚款相当性与罚款威慑理念之间的关系。我国反垄断执法将进入新纪元，涉及大型企业的反垄断调查和处罚案件将越来越多，销售额也将从“初级阶段”的涉案企业总销售额进化到整个企业集团的全球总销售额。此时，明显走两端的直接计算罚款的一元构造体系的弊端就会越来越明显。我国反垄断法应对罚款进行结构化改革，走向罚款计算条款和罚款封顶条款相结合的二元构造体系。
关键词：反垄断罚款；罚款结构主义；一元构造体系；二元构造体系
3.涨价型竞争损害的误读与澄清
——以转售价格维持为视角
作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：推定转售价格维持（RPM）竞争损害的一项重要理论支撑是，RPM导致涨价。论者得出这一结论时使用了多种价格基准。以完全竞争价格为基准，实质是要求生产商以边际成本定价。以个别经销商收取的实际市场价格为基准，实质是禁止生产商维护正当利益。以假如不实施RPM原本会出现的价格为基准，不具有任何意义，因为此种涨价是RPM的本质所在和必然结果。以有效竞争状态下的价格为基准，要求在计算垄断涨价的过程中排除其他因素的影响，不具有可操作性。由于福利要素具有多样性，涨价本身并不能证明福利损害；由于涨价既不是竞争损害的必要条件也非充分条件，涨价也不能证明竞争损害。在美国公平贸易法实践提供的自然实验中，虽然观察到RPM导致涨价的表象，实质却是碎片化的实施体制导致的扭曲效应。论者论证RPM涨价时使用的相关数量或者使用数据的方式经常具有误导性。因此，RPM导致涨价不足以支持RPM推定损害竞争。同样，直接以价格效应证明其他竞争损害的做法也值得怀疑。
关键词：反垄断法；转售价格维持；竞争损害；涨价
4.经营者集中强制申报制度的实效与转变
作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：经营者集中强制申报通过对交易的事前审查来减少对竞争的损害。与此同时，事前强制审查也会带来申报门槛设定、行政、调查、交易时滞等方面的成本，因而有必要对比制度运行的收益与代价，进而考虑制度变革的可能方式。中国对于经营者集中案件在禁止、救济上的比例偏低，加上威慑效果严重不足，导致强制事前审查的收益有限；而在案件调查、交易时滞、申报等方面的成本显著。相比之下，自愿申报审查以及转变为事后审查虽然在阻止限制竞争的集中交易上的收益较少，但可以节省大量成本。对制度运行收益与成本的总体分析，可以作为经营者集中审查制度未来变革的选项。
关键词：反垄断法；经营者集中；强制申报；自愿申报；成本与收益
【研讨与观点】
5.人类胚胎基因编辑中的权利冲突解析
作者：余厚宏（西南政法大学行政法学院）
内容提要：以CRISPR-Cas9为代表的胚胎基因编辑技术带来了技术、伦理和社会多维度的风险，这些隐忧可以被解读为基因信息提供者、潜在者和社会大众三者之间的各种权利冲突，其主要表现为父母之间的生育权冲突超出了传统生育权内容的范畴、父母与社会大众的权利冲突引发了新型自由主义优生学的危险、潜在者与社会大众平等权的冲突动摇了社会平等观的基础、潜在者与父母的权利冲突引发了权利主体资格和能力的平衡关系之革新。为了保证人性尊严和人类社会的稳定秩序，妥当的应对原则是：以共同善替代简单公共利益计算的考量，实现集体权利与个体权利的和谐；以具体情境为判准，选择基本权利与非基本权利；不再以生存目的论作为权利排序的终极根据，而是立足于提升文明状态、回归和谐秩序，并对未来保持足够开放的态度。
关键词：基因编辑；权利冲突；生育权；权利主体
6.论数字在中国古代法律制度中的意涵与功能及其现代启示
作者：杨立民（上海对外经贸大学贸易谈判学院）
内容提要：在中国古代的法律制度中，数字的首要功能是“内算”，可以在“道”的层面进行形而上的哲理阐释，将古人对天人和谐、阴阳平衡、秩序建构的追求和关切展现出来，从形而上的层面论证王朝政权和法律制度的正当性、合法性和权威性。阴阳五行化的数字具有显著的文化性和制度性特征，它们可以对罪名、犯罪行为、刑罚体系进行形式化处理，用以表示或象征某种制度体系，展现立法者或记载者的某种理想和观念。在“器”的层面，数字的“外算”功能及其可量化和整齐化的特征，可以实现统治者建立法律治理和科层统治的目的，其本身也呈现出政治教化和秩序建构的面貌。传统的数字观念渗透到民族文化的深层次结构中，影响着人们的认知和思维。梳理古代法律文化中的数字现象及其背后所蕴含的文化逻辑，对于理解当前的一些法律行为和现象具有一定的启示意义。
关键词：神秘数字；哲理阐释；表征宣示；秩序建构
7.公益性国有土地使用权收回的法律性质与补偿模式
作者：耿宝建、殷勤（最高人民法院第一巡回法庭，江苏省南通市中级人民法院）
内容提要：不同法律依据下的国有土地使用权收回性质并不相同：有的属于行政处罚，有的属于行政处理，有的属于私法性收回，有的属于征收性质。因立法或者行政命令调整土地利用规划，而需要提前收回国有土地使用权的，构成国有土地使用权人因公共利益的特别负担，性质上即属于征收；且无论行政主体是否在客观上做出收回土地使用权的决定，均负担对权利人的补偿义务。此种征收与传统意义上对国有土地上房屋所有权的征收有所区别，而更符合管制性征收概念。确定补偿时，国有土地上建设有房屋等建筑物的，应当对国有土地上房屋实施征收和补偿后，依法收回并办理国有土地使用权注销手续。征收（收回）时无地上建筑物的，宜综合考虑土地取得方式和取得时的价值确定方式、收回的原因、是否存在“以地易地”补偿的可能、土地性质、同类型土地价值变化等，实施公正补偿。
关键词：收回国有土地使用权；管制征收；完全补偿；适当补偿
8.论行政信用评级的属性及其法律控制
——基于行政过程论视角的分析
作者：杨杰（南开大学法学院）
内容提要：受经典行政行为形式理论诱导，偏重于“单一节点”的研究方法无法管窥行政信用评级之全貌。借助于行政过程论研究范式下的阶段性构造分析，行政信用评级本质上是由信用信息归集行为、信用信息评价行为、信用等级计算行为、信用等级公开行为组成的复合型行政活动。其中，信用信息归集行为的法律性质有四种，分别为不真正多阶段行政程序行为、实质意义上的行政内部行为、行政协议行为、行政事实行为；信用信息评价行为应属于内部行政行为；信用等级计算行为应当定性为自动化具体行政行为，但在评级机构未履行告知义务的情况下，仅成立内部行政行为；信用等级公开行为属于行政事实行为。行政信用评级本质上并无授益或负担属性，但评级结果对信用主体的声誉、资格等产生重大影响。因此，应当从创设依据、适用范围、技术程序与救济机制等四个方面强化对行政信用评级的法律控制。
关键词：行政信用评级；法律属性；行政过程论；法律控制
9.撤回行政许可的乱象及法律规制
——基于121份裁判文书的实证考察
作者：李尧（华东政法大学法律学院）
内容提要：撤回行政许可往往伴随其他行政行为一并做出，比如房屋征收、责令停产停业、注销、吊销等行政行为，因此导致撤回行政许可的行为不易识别。实务中存在撤回条件任意、撤回主体多样、撤回程序流于形式等乱象，究其原因无外乎理论上公共利益标准模糊，制度上统一立法缺失，实践中行政行为多头交叉。为了充分保障被许可人的信赖利益，必须通过法律解释与制度构建对撤回的条件、撤回主体、撤回程序进行规制。
关键词：撤回行政许可；条件；主体；程序
10.游戏地图作品属性的中国法实践
作者：徐彦冰（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：随着游戏产业的迅猛发展，有关电子游戏的纠纷和诉讼也不断涌现，这些司法实践，使得游戏中最重要的元素之一——游戏地图的作品属性问题凸显了出来。游戏地图作品属性的讨论主要集中在以下两个问题上：其一，游戏地图是否可以构成著作权法意义上的作品；其二，在第一个问题成立的前提下，游戏地图应归入何种类型作品。在没有明确立法指引的前提下，中国的司法实践对这两个问题经过不断的探索，逐渐积累了宝贵的经验。本文试图对有关游戏地图作品属性的判例进行整理和回顾，总结出对上述两个问题的回答，以期对著作权法律制度的完善有所裨益。
关键词：游戏地图；作品属性；美术作品；图形作品
11.性别与法律：刑事司法中的女检察官
作者：宋灵珊（福建社会科学院法学研究所）
内容提要：刑事诉讼中的检察官制度并非与刑事诉讼活动同时产生，为了破除纠问制下法官权力的无所限制和被告人无所防御的弊端才创设了检察官制度。在控诉原则的指导下，检察官担任控方进行追诉犯罪和保障人权的活动，而这一活动的强力需求与传统女性的刻板印象格格不入。在刑事司法实践中，女检察官数量不断增加的现象与刑事司法理念的多元化发展之间呈现出相互促进的趋势，而女检察官在工作中对性别特征的刻意回避进一步说明了女性在刑事司法场域中仍然呈现出一种迎合的姿态。在多元化的诉讼理念取代单一的惩罚观念之后，更应注重对女性经验的运用，以实现关怀伦理对公正伦理的补充。
关键词：刑事司法；女性主义法学；阳刚气质；女检察官；性别展演
12.限制高消费的制度嬗变与法理辨析
作者：宋春龙（中国海洋大学法学院）
内容提要：限制高消费制度过度强调克服“执行难”的工具功能而忽视了自身的系统性构建，在经历碎片化、内部体系化与外部体系化阶段后，其制度内容愈发成熟，但问题依旧存在。限制高消费制度与相邻的强制执行制度关系模糊，人民法院与执行当事人之间的关系仍未理顺，迫切需要进行制度优化。通过辨析可知，执行威慑机制与民事责任财产的保全对限制高消费制度的构建有重要影响，但不宜作为限制高消费制度的法理基础。在《强制执行法》制定的背景下，应回归制度的出发点，以间接执行法理作为构建限制高消费制度的理论基础，优化限制高消费制度的适用范围、适用条件、适用方式和救济程序，并努力协调其与终结本次执行程序、失信被执行人名单之间的关系。
关键词：限制高消费制度；间接执行；终结本次执行；失信名单；执行异议
【裁判案例评析】
13.刑法第88条的溯及力问题和法定要件判断
——以马某、庄某抢劫案为例
作者：周晨、林喜芬（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：对于1997年《刑法》生效前实施的犯罪行为，“不受追诉期限限制”规则的新旧法律适用问题和法定要件判断问题一直未形成一致意见。在解决《刑法》第88条的溯及力问题时，需对《刑法》第12条、1997年《时间效力的解释》第1条以及相关规范做体系性解释，并通过对“两款法定情形发生时”与“新法生效时”“超过追诉期限时”的先后比较，确定具体情形的溯及力规则。司法实务中，对于“立案侦查”要件的判断须改变“对人立案”“对事立案”等形式化标准，重点关注侦查过程中是否“已确定嫌疑人并对其展开侦查”；对“逃避侦查”行为的判断则须坚持主客观一致原则，主观层面不要求行为人“明知自己被立案”，只要认识到自己犯罪且有逃避意图即可，客观上行为也无须设置具体类型，重点考察行为与侦查机关无法抓捕是否存在因果关系。在马某、庄某抢劫案中，侦查机关已发现犯罪嫌疑人并已展开抓捕，行为人“被拦截后逃窜”行为令侦查机关无法抓捕，符合“立案侦查”和“逃避侦查”实质要求，但由于该情形发生于1997年《刑法》生效前，因此应当认定本案已过法定追诉期限，且不能适用《刑法》第88条，不应对该案继续追诉。
关键词：追诉时效；溯及力；立案侦查；逃避侦查；追诉期限限制
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