张玉洁：规范性文件立法审查制度的实践反思与规则修正 | 现代法学202106
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内容提要：伴随着规范性文件“全面审查”的推进，立法审查制度重新成为法学界与实务界的焦点。基于25个样本省份的实践考察发现，地方规范性文件立法审查活动在《立法法》《监督法》的基础上有诸多创新之处，突出表现在规范性文件范围扩张、立法审查标准多样化以及立法审查程序的层次性增强等方面。但通过周延性概念、标准化法律教义、操作性法律教义等法教义学原理的综合检验，只有部分地方经验知识与价值判断能够推动立法审查制度的发展。基于上述规范性文件立法审查的实践创新与法教义学检验，我国规范性文件立法审查制度应当做出相应修正，即以排除式立法模式确定规范性文件的范围，明确将司法文件纳入地方立法审查范围中来；增加不抵触标准与法律依据标准、“违反法制统一”的审查标准、“不适当变通”的审查标准；完善备案被动审查程序。关键词：规范性文件；立法审查制度；法教义学；实践反思
一问题的提出目次 一、问题的提出
二、规范性文件立法审查制度的实践样态
三、立法审查制度的法教义学反思
四、规范性文件立法审查制度的规则修正
结语
改革开放以来，备案审查制度一直都是我国立法机关关注的重要领域。从1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、1990年《法规规章备案规定》的制定实施，到《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）的实施，再到《法规规章备案条例》的多次修订，立法审查制度的相关规定愈加完善。然而，2017年甘肃祁连山生态立法事件在互联网技术的助推下，第一次将立法审查不作为问题置于全社会面前——该项立法历经4次修改，却未曾有人提出“与上位法相抵触”的质疑或意见，由此也反映出地方立法审查存在薄弱环节——对比上述事实不难发现，“纵观我国《宪法》《立法法》《监督法》及人大内部工作程序中关于监督规范性文件审查基准的规定，有一定的科学性，但也存在合法性标准简单化、适当性标准抽象化、操作性标准空洞化等问题。”制度层面的努力并未带来实践层面的根本性改变，而立法审查实践的有益发展也未得到制度的有效回应。有鉴于此，当下的立法审查实践成为推进立法审查的重要参考，而法教义学的引入则为完善立法审查制度提供原理性依据，进而解决立法审查的实质化问题。
需要预先明确的是，本文所探讨的“立法审查”，单指以各级人大常委会为主体的，对已接受备案的规范性文件所实施的审查活动。各级党委、行政机关在各自职权范围内所从事的规范性文件备案审查活动，中不在本文的讨论范围之内（不同审查程序的衔接问题除外）。因此，本文拟从规范性文件立法审查制度的地方实践出发，明确当下立法审查所面临的核心难题，进而结合法教义学的知识反思和经验抽离功能，探究立法审查实践的有益经验，从而推进我国规范性文件立法审查制度的完善。
自1979年建立以来，中央与地方层面规范性文件备案审查制度几经完善。尤其是在我国《立法法》修改之后，地方层面的备案审查立法已达25个。为了更为客观地评价我国规范性文件审查制度的运行情况，立法审查的实践比较就成为必然之举。
（一）规范性文件范围的实践认定
从法制统一的视角来看，立法审查制度对规范性文件的范围界定应当清晰、明确，并且在地方层面得到统一化遵循。但实际上，各样本省份规范性文件范围上的差异，引发立法审查主体关于“职权法定”的疑虑，并提出以下观点作为佐证，即“法律没有明文赋予的职权，国家机关不得随意行使，否则就违反了法治原则……国家机关之间的权力分工界限将会彻底地丧失。”这种质疑不无道理，甚至已为立法审查实践所证实。为了更为直观地展示“规范性文件”的概念界定及其范围认定情况，在此以中央层面与地方层面立法审查实践的交叉比较，来展现不同样本省份对规范性文件范围的实践差异。
1.职权“法”定与省际审查范围的异同
在地方治理层面，职权法定与地方特色常常被视为一组对立的概念。前者强调法律的形式权威性，而后者更加关注法律实施的地方效果。尤其在经济社会发展迅速的环境下，地方越追求法律的治理效能，法定职权的边界越模糊。对比地方层面规范性文件立法审查实践可以发现，各省对上位法的依赖性比较高，基本沿用了《地方人大与政府组织法》和《监督法》所赋予的审查权限和审查范围。这些省份往往采用“要件认定”或“列举认定”方式，来确定规范性文件的审查范围。其中，“涉及公民、法人和其他组织权利、义务”“具有普遍约束力”“可以反复适用”被各样本省份视为认定“规范性文件”范围的核心条件（诸如湖北、甘肃、吉林等省份）。但是，也有部分省份在法定审查条件的基础上，将“法定权限”“法定程序”“公开发布”作为地方性审查条件来开展规范性文件认定活动，典型代表如广东、广西、河北等省份。这种地方特色所带来职权边界的变化也突出表现在“列举认定”方式上。部分除了样本省份将“地方性法规”“地方政府规章”“县级以上人民政府及其行政机构所发布的决定、决议”“乡级以上人大及其常委会所发布的决定、决议”作为规范性文件的法定审查范围之外，部分省份认为司法文件也“涉及公民、法人和其他组织权利、义务”，因此将“司法文件”也纳入规范性文件审查中来（如黑龙江、浙江和安徽等省份），以此强化地方人大常委会的立法监督效果。
立法审查的地方特色或许是值得鼓励的，但它所带来的问题也同样值得深思。在立法审查制度过于抽象、地方特色又逐渐彰显的当下，司法文件纳入审查与否的“省际差异”正在加剧我国法治冲突。在此，我们不妨暂时忽略各样本省份的立法审查制度差异，以浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的审查实践来探寻“省际差异”的实际影响。该意见将“非医学需要鉴定胎儿性别”认定为“非法行医罪”的规定，属于对刑法应用问题的解释。但是该意见违背了《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《立法法》所设定的权限，因此停止执行。倘若未将该司法文件纳入到地方立法审查范围中来，那就不仅影响地方人大常委会的审查监督范围，还有损公民的合法权益。因此，立法审查地方特色探索下的“省际差异”就不再单单关乎审查范围的差异，更主要是地方立法审查主体回应公民权利保障需求的法治方式。
2.“依法备案审查”与“依政策备案审查”的二元分立
在当前立法审查范围的省际差异中，我们还可以观察到另一种明显的变化：规范性文件的审查范围正在大幅度增长。这种立法审查范围的变化源自于十八届四中全会关于“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的指导精神。十九届四中全会报告更是进一步要求，我国各级人大常委会要“加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。由此可见，当下规范性文件审查范围的大幅扩大，可以归结为“依政策备案审查”的结果，即在党的领导下，为了应对地方立法权下沉、规范性文件庞杂等问题，在“依法（即《监督法》《立法法》）备案审查”的基础上所采取的配套性制度措施。
然而，“依政策备案审查”的有序开展无法化解“依法备案审查”上的诸多难题。目前，我国《立法法》第102条、《监督法》第29条规定，地方人大常委会的备案审查范围仅限于地方性法规、自治条例和单行条例、规章、乡级以上地方各级人大常委会作出的决议、决定以及县级以上地方政府发布的决定、命令，而未提及司法机关、监察委员会出台的规范性文件。这样，多数样本省份在行使审查权时，一方面陷入《立法法》与《监督法》之争，遵从不同的法律开展规范性文件审查活动；另一方面又受到法律宏观性规定的影响，地方规范性文件审查范围不一。同时，有部分样本省份围绕党的十八届四中全会和十九届四中全会的指示精神，创新性地将司法机关、监察委员会的规范性文件纳入地方人大常委会的备案审查范围中来，如黑龙江、江西等省。这无疑在地方规范性文件立法审查上形成依法“备案审查”与“依政策备案审查”的二元分立局面，不利于我国规范性文件立法审查的统一化。
既然样本省份立法审查实践正在将“规范性文件”视为全部规范性文件，那么，随之而言的一个难题就是规范性文件究竟包括哪些种类？根据各样本省份法制工作委员会2017、2018、2019年备案审查报告发现，除了“地方性法规”“地方政府规章”“县级以上人民政府及其行政机构所发布的决定、决议”“乡级以上人大及其常委会所发布的决定、决议”这些规范性文件之外，还有一些规范性文件作为“其他规范性文件”的形式加以立法审查。这些文件具体表现为以下三种形式：（1）按文件名称来界定，“决定、决议”仅被视为地方人大与地方政府制发规范性文件的集合表达，其范围包括但不限于决定、决议、指示、公告、通告、通知、批复、函、会议纪要等形式。（2）依规范性文件的立法性特征来界定，地方“两院”有关法律适用的“指导意见”“参考意见”，也被认为属于“其他规范性文件”的组成部分。（3）按照制定主体来界定，党委与地方政府联合发布的规范性文件，分别纳入党委备案审查程序和人大常委会备案审查程序，属于“其他规范性文件”的组成部分。由此可见，地方立法审查主体普遍对规范性文件做了扩张性解释。
为了应对“依职权制定”规范性文件的全面审查的需要，“依命令制定”规范性文件来规避审查就成为当前地方立法审查实践中的另一选择。例如，部分省份的行政机关面临备案审查的压力，将规范性文件的制定权下放给本级相关职能机构（科室），或者直接要求下级职能部门出台规范性文件，而本级政府或职能部门不再出台相应规范性文件。在这种实践逻辑下，上级人民政府一方面无须对职能机构（科室）出台的规范性文件提交备案、接受审查；另一方面也规避了规范性文件不适当所带来的法律责任。而下级人民政府的内部职能机构同样无须对内部（或部门）规范性文件接受立法机关的备案、审查。这样，地方层面的立法审查按照文件制发主体的差异，逐渐形成为“依职权制定”和“依命令制定”两种主体区分模式。规范性文件的具体范围不再是立法审查活动的中心，如何对所有规范性制发主体实施全面监督、审查，才是当下立法审查活动的难题。在“有件必备”的要求下，能够通过规范性文件的普遍备案来实现立法审查，加强立法监督，已然成为了各样本省份立法审查的改革重点。
（二）立法审查标准的省际差异
立法审查标准是规范性文件适当性与否的直接判断依据，会影响到规范性文件后续的审查结果和法律效力。根据各样本省份的审查实践显示，规范性文件的立法审查标准在地方层面产生了三种发展趋势：
（1）依《监督法》的标准来开展审查。《监督法》是各级人大常委会实现监督职能的重要法律依据，便于各级人大常委会直接、有效地开展立法监督活动。正是由于制度设计上的专门性、便利性，各样本省份在立法审查实践中，倾向于采用《监督法》所设定的审查标准。其中，福建、广西、湖南三省的立法审查实践就严格遵循了“超越法定权限”“限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务”“同法律、法规规定相抵触”三项审查标准，占样本总数的12％。
（2）转化《立法法》标准来开展审查。各样本省份对规范性文件的审查往往需要上位法及其具体审查标准作为依据，以获得其他部门的配合。因此，多数样本省份在执行《监督法》中立法审查标准的基础上，又借鉴、吸收《立法法》所设定的“违背法定程序”“规章之间对同一事项的规定不一致”审查标准，并将后者予以地方性转化——“规范性文件相互之间对同一事项的规定不一致”。经实践调查发现，《立法法》中审查标准的地方性转化，一方面源自样本省份对《立法法》的重视和遵循。各样本省份试图以《监督法》与《立法法》的多样性标准，来提升规范性文件“全面审查”的实际效果；另一方面则是受到全国人大常委会立法审查实践的深刻影响。全国人大常委会法工委在法律、法规以及司法解释的审查中，均使用“违背法定程序”与“规章之间对同一事项的规定不一致”作为判断标准，由此导致地方各级人大常委会也将《立法法》所设定的审查标准纳入规范性文件立法审查中来。目前来看，有17个样本省份采纳了“《监督法》＋《立法法》”的审查标准，占总样本的68％。
（3）设定更为严格的审查标准。实践调研发现，有7个省份超越了《监督法》所规定的审查标准，且没有按照《立法法》的审查标准来设定开展审查活动，占统计样本总数的27％。例如：广东、海南、山西等省份将“是否与宪法相抵触”作为立法审查活动的重要标准之一，从而判断一项规范性文件是否满足“适当性”要求；湖北省则在《监督法》的基础上，将“违反法定程序”扩展为审查标准，却将《立法法》中的“同位阶文件的冲突”标准排除在外；黑龙江省则在法定标准的基础上，将“社会主义核心价值观”作为审查标准之一，审查规范性文件的内容是否符合主流价值观念。值得说明的是，黑龙江省的立法审查标准无论是在标准分类还是在标准构造上，都极具可操作性。但它的缺点同样明显，就是缺乏上位法的依据。
上述审查标准的差异引发行政机关与司法机关的疑问：地方各级人大常委会能否超越上位法（《立法法》《监督法》）来设定更为严格的审查标准？对此，广东、海南等省份的调研结果发现，这些省份往往将《立法法》第72条作为审查标准的上位法依据。这是因为，《立法法》第72条在地方立法权上采用的是“不抵触说”，即避免“上下位阶的规范冲突”。只要地方性法规不违反上位法的规定，就可以根据地方实际进行创制性立法。因此，地方各级人大常委会就在《监督法》和《立法法》的基础上，以专门性备案审查地方性法规的形式增设新的、更为严格的审查标准。但是，能否增设“与宪法相抵触”标准又成为地方备案审查工作的一大难题。胡锦光认为，依据宪法所开展的规范性文件审查活动，可能演变为一种变相的“宪法解释”行为，而该行为又属于全国人大常委会的专有职权。而且，地方各级人大及其常委会出台的“决定、决议”，并不属于《立法法》上“不同宪法、法律、行政法规相抵触”的审查范围。因此，地方各级人大常委会缺乏增设“与宪法相抵触”标准的制度可能性。问题在于，立法权限上的冲突并未造成立法审查标准的操作性难题。通观各省规范性文件立法审查实践发现，相比于《宪法》的抽象性规定，《立法法》《监督法》在审查标准与审查对象的比对上，能够给予地方立法审查主体更多、更直接的法律依据。因此，“与宪法相抵触”这一微观标准在“同法律、行政法规、本省地方性法规，以及上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触”标准的整体作用下，并未产生宪法解释或者合宪性审查的实际效力。但是，未发生实际效力，并不代表“与宪法相抵触”审查标准的正当性。这一点，立法审查实践并未给予回应。
（三）审查程序的差异性对比
科学、合理的审查程序是保证我国立法审查活动有序开展的重要措施。各省在立法审查程序上也都有所创新。目前来看，各样本省份的立法审查程序大致可以细化为三类：主动审查程序；被动审查程序；专项备案审查程序。上述三类备案审查路径，基本是对《立法法》《监督法》中备案审查规定的细化。
立法审查程序的差异已经在某种程度上制约了各样本省份的立法审查活动。首先，审查启动程序配置错位造成立法审查的低效性运转。立法审查实践显示，各样本省份“重主动审查、轻被动审查”的程序运行模式与立法审查需求相脱节。虽然各样本省份一直强调主动审查与被动审查相结合，但结果却导致“完全进行主动审查，现实做不到；完全进行被动审查，则与备案审查的名义相差太远”。其中，审查启动权的配置失衡（重主动审查、轻被动审查）是造成这一现状的主要原因。其次，审查沟通程序缺位引发规范性文件制定机关与审查主体之间的紧张关系。各样本省份主要在实质性审查环节，才注重立法审查主体与规范性文件制定主体之间的沟通，并且只是“单向性询问”。对于领域性较强的规范性文件而言，审查沟通程序的不足，极有可能影响规范性文件审查结果的公正性。即便出现了某些伴随性沟通活动，却未能在制度建设层面获得支持。因此，在规范性文件备案审查常态化的情况下，如何进一步建立健全审查沟通程序，才是立法审查程序走向实质化的根本。再次，纠错程序强制性不足导致审查效果乏力。立法审查程序的虚置，很大程度上源自纠错程序的缺失。我国立法审查程序中纠错机制的柔性化，更是造成了规范性文件审查机构与制定机关的双重乏力。在此意义上，“立而不备、不按规定报备或有错不改”与其说是导致立法审查制度虚置的原因，不如看作立法审查纠错机制软弱的程序性后果。因此，各样本省份立法审查主体一方面督促制定机关自行纠正，另一方面提出初步审查意见，提请常委会主任会议审议、决定。最后，不同部门的规范性文件审查程序衔接不畅，导致重复审查、审查结果冲突等难题。当前，地方层面的备案审查程序存在多元化倾向。各级党委、行政机关分别对党内规范性文件和行政规范性文件确立了不同的备案审查程序。但地方整体备案审查实践却反映出，党政机关存在联合下发规范性文件的现象，因此需要地方党委与政府对该规范性文件分别加以审查。但是，不同部门之间的审查结果可能存在冲突，而且该规范性文件的最终效力难以得到统一认可。尽管部分样本省份试图调和立法审查与行政审查之间的冲突问题，但在程序性机制上仍未打通制度障碍。
各样本省份立法审查实践对国家法的细化与发展，既凸显出地方创新动力的强劲，也反映出地方模式与上位法之间的张力。更主要的是，地方立法审查实践的诸多改革的确产生了“良法善治”的治理效能。因此，各样本省份立法审查模式的法教义分析以及制度性转化，对推动全国立法审查制度建设而言，就显得不可或缺。一般认为，法教义学对经验知识与价值判断的把握，只是试图将二者“类型化”“教义化”，从而在后续类似问题上可以“教义化”地反复适用。当然，法律教义在形成之后仍需持续发展。当新型经验知识与价值判断突破既有教义时，法律教义也会随之自我完善。由此导致法教义学具备了三种功能：“一是对现行有效法律的描述；二是对这种法律之概念—体系的研究；三是提出解决疑难的法律案件的建议。”在地方立法审查实践纷繁多样的情况下，从法教义学的描述性功能出发，结合其“概念－体系”的整体性解释方法，来探寻地方实践背后的制度逻辑，不失为一种推进我国立法审查制度发展的良策。而且，“法律教义只可能来自法律实践，只能根据某种实践逻辑而被人为地创造出来。一条法律教义能否站得住脚，归根到底是看它能否给社会带来好处！”由此，在各样本省份良好的立法审查实践基础上，以实践反推教义，以教义反思制度，从而在地方治理成效的制度转化上推进立法审查制度建设。
（一）周延性概念的法律教义反思
区分规范性文件与非规范性文件，是立法审查制度得以产生法律教义的基础。这两类文件的概念性区分，必须合乎规范性文件立法审查制度的立法目的，进而能够在审查实践中经得起检验。单就现行立法审查制度而言，“地方性法规”“地方政府规章”“决定”“决议”等典型规范性文件，已经在法教义学之下获得了充足的解释。但“规范性文件”的概念与体系认知难题至今尚未解决，部分原因在于规范性文件的界定方式与法教义学的解释性支持之间存在某种障碍——概念界定的周延性障碍——由此导致法律教义难以对应规范性文件的全部类型，制度设计自然也难以满足审查实践的检验。
通观各样本省份对规范性文件的概念界定方式可以发现，规范性文件的界定方式主要包括以下三类：
1.特征界定方式。多数省份将规范性文件界定为涉及公民权利义务，具有普遍约束力，且在特定时期内能够反复适用的文件。该界定方式是从规范性文件的特征出发，强调规范性文件的形式主义价值。但让人诟病之处在于，“规范性文件”的特征界定方式往往同法律的具体特征相趋同——例如“普遍约束力”“反复适用”特征的趋同化——为此，“特征界定方式”有助于区分典型的法规、规章、决定、决议等规范性文件，但对于立法审查实践中特征不明显的规范性文件（如指示、公告、通告、通知、批复、函、会议纪要等）却收效明显。倘若对特征不明显的规范性文件一一审查，既耗时又占用审查资源。因此，特征界定方式未能满足概念的周延性需求。
2.程序界定方式。部分样本省份舍去了“特征界定方式”，转而按照立法程序的差异，分化出“规范性法律文件”与“规范性文件”。前者根据《立法法》规定的程序而制定，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规与规章；后者缺乏法定程序这一要件，仅指“规范性法律文件”之外的其他公务型文件。对于这种“程序界定模式”，一种积极的评价是，“程序界定”为明确规范性文件的范围，提供了一个初始的操作性框架并降低了规范性文件的区分难度。而消极的评价则是，它对“规范性文件”的界定只能是初始性的，因为它无力回答规范性文件的内部划分与实际操作问题。在规范性文件内部，程序界定方式将归于无效。
3.主体界定方式。部分省份对规范性文件的界定，不再倾向于概念界定（或者定义条款的表达方式），转而按照制定主体来界定规范性文件是否予以审查。这样，“规范性文件”范围的决定性因素，不仅仅是它所附带的内容，还包括其制定主体的具体功能。无论规范性文件出自“依职权制定”还是“依命令制定”，地方立法审查主体已经敏锐地发现了“制定主体”这个核心节点，进而能够围绕制定主体建立起规范性文件的周延性概念。值得注意的是，受到各样本省份规范性文件制定权下移的影响，“依职权制定”的“立法化”倾向与“依命令制定”的搜索难题，有可能导致“制定主体”的周延性大打折扣。
为了区分规范性文件与非规范性文件，立法审查实践贡献了“特征界定方式”“程序界定方式”“主体界定方式”。但即便是最符合“全面审查”要求的“主体界定方式”，也难以周延性地回应规范性文件的具体范围。相比之下，倒是“特征界定方式”在抽象层面上讨论普遍约束与特定约束的方法更具有周延性，至少它提炼出了规范性文件周延化判断的可能路径：一是具有外部性效力；二是制定机关对该文件的外部性效力存在主观意图。规范性文件越符合上述两种判断，审查必要性越高；反之，审查必要性越低，甚至无须纳入审查范围。事实证明，行政机关的某些规范性文件，所涉及的事项只是“内部事务、程序规范和技术标准，不具有对外效力”。因此，这类规范性文件就没有审查的价值。
遵循上述两种路径，至少可以在周延性概念的法律教义生成上保持思路正确。但定义条款的介入，则将原本简易的审查实践复杂化了。一旦立法者试图通过简明的定义来诠释类型多样的规范性文件，法律教义所要求的周延性特征就难以满足。严格来讲，规范性文件界定的地方实践不仅游离于上位法之外，而且在总体上呈现出“扩张解释”的趋势。在上位法未加明确的情况下，唯有地方性法规的自我改进才能克服规范性文件周延性的难题。但法律教义学已然证明，概念界定无力提供规范性文件的准确边界，而立法审查实践又难以在不同省份之间确立统一的规范性文件范围。由此导致当下的立法审查制度正在遭受严重的周延性质疑，规范性文件的范围亟待明确。
（二）标准化法律教义的治理逻辑
周延性概念虽然是规范性文件立法审查制度的逻辑起点，却并非该制度的核心组成部分。作为立法监督权的具体化实施方式，立法审查活动如何实现高效、普遍地运转，进而提升规范性文件的治理效能，才成为立法审查制度的最终目标。也就是说，在法律教义学的分析框架下，治理效能被视为分析和检验法律优劣的重要标准。为此，立法审查机关必须根据法律规定和法治精神来分辨规范性文件适当与否，以便通过法律治理实践来反证法律优劣的做法，只是最低层次的审查——形式审查。在形式审查之后，立法审查机关所面临的真正难题是如何证明规范性文件的适当性，以及如何把握制定机关与审查机关之间的标准差异。至此，所有关于规范性文件的适当性判断问题，最终演变为审查标准问题。
从上述各样本省份的立法审查，“审查标准”被推到立法审查活动的最前沿，并形成了三类标准体系：（1）《监督法》审查标准体系。福建、湖南等省份即以《监督法》为依据，将“超越权限”“限制权利”“程序正义”以及“与上位法相抵触”作为审查标准。（2）《立法法》审查标准体系。该体系认为，立法审查是宪法和《立法法》赋予各级人大常委会的一项法定职权，那么，立法审查标准也应当与《立法法》的审查标准相契合。安徽、海南、山西等省份便采取了这一标准体系。（3）更为严格的审查标准体系。广东、上海、黑龙江等省份也采取了更为严格的地方审查标准，旨在进一步提升立法监督权的治理效能。
实践层面的审查标准差异或许可以归结为“地方特色”，但必须经得起法律教义学的原理检验，才有可能获得制度层面的认可。在法律教义学看来，法律旨在确立统一的行为准则，而标准则是在法律行为的基本准则之后，帮助人们建立起高效、明确的沟通秩序。也就是说，在“依法治国”的要求下，法治实践的深层治理逻辑表现为“标准治理”，即在基层治理中，法治愈加体现为“标准”的全面设置与统一使用。这里之所以强调“全面设置”和“统一使用”，是因为标准只能解决常规问题，却无法设想到某些例外问题。而标准的统一使用则能够实现常规问题的常规解决，提升沟通效果和沟通的权威性。因此，标准的设置应当具有开放性，而封闭性的标准则无法适应国家治理的需要。例如在“天津赵春华非法持枪案”中，公安机关、人民检察院以及人民法院分别按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（标准号：GA／T718－2007）对五把涉案“枪支”加以定性，并认定赵春华所持有的玩具枪构成“非法持枪罪”中的枪支，但部分民众却认为上述五把涉案“枪支”是“玩具”。由此可见，封闭式“标准”的主观认知差异、人际认知差异，正在造成国家法治与基层认知之间的沟通困境。
规范性文件立法审查标准的地方性差异正是遭遇了上述困境。一方面，制定主体与审查主体针对同一规范性文件采取不同的制定标准与审查标准，从而暴露出规范性文件制定与审查之间的沟通乏力、违法风险提升。另一方面，行政机关内部的规范性审查标准，同立法审查标准也不尽相同。前者源自行政机关对内部文件的自我监督，而后者旨在实现法制统一这一“规范主义”目的。因此，行政审查标准与立法审查标准的异化可能导致同一规范性文件审查结果的巨大差异。另一方面，审查标准的“央－地”差异、省际差异，也使得社会公众提起规范性文件立法审查的难度加大。公民针对地方规范性文件的审查，既需要对照上位法的要求，还需要了解各省市的规定。其结果是沟通效果差。因此，各样本省份的审查标准使用，必须满足“标准治国”的基本逻辑——“标准”的全面设置与统一使用——才有可能符合标准化法律教义生成的基本条件，进而催生出审查标准的基本制度框架。
（三）操作性法律教义的程序展开
立法审查程序与审查标准的作用相仿，均在于解决常规性立法的高效适用问题。倘若审查程序用于解决非常态性立法活动，或者降低了常规立法活动的适用效率，那么该审查程序就有悖于法律教义学的内在价值。实际上，我国《立法法》对规范性文件的备案，旨在达到“以备审查”的目标，而非“有备必审”。上述规范上的差异，直接导致地方规范性文件立法审查程序的运行分化：（1）基于权力监督而生发的程序。从权力生发的视角来看，立法审查程序视为人大及其常委会行使权力监督权的程序性措施。与党委、行政机关的规范性文件审查程序不同，立法审查程序属于各级人大常委会对人大内部文件以及外部文件的综合性审查程序。同时鉴于规范性文件制定主体的公权力机关属性，立法审查程序往往被定性为权力监督程序。（2）基于立法解释而生发的程序。部分省份否定“权力监督”作为立法审查程序的当然理由，毕竟在“符合法定权限”标准之外，仍存在其他审查标准。为此，部分省份在否定“权力监督催生立法审查程序”这一观点的基础上，强调“法制统一”在整个规范性文件审查中的核心地位，指明立法审查程序意在通过“解释性比较”的方式，来确定哪些规范性文件超越了法制统一的边界。（3）基于纠错而生发的程序。按照后果主义导向的认知，立法审查程序的本质应当是一个纠错程序，用于纠正“与上位法相抵触”“违反法定程序”“超越权限”等不适当的立法行为。但问题在于，现行立法审查程序中对纠错机制设置不足，抑制了立法审查的后果主义倾向。
上述分析已经排除了基于“规范性文件合法”来运行审查程序的可能性。换言之，立法审查程序要么源自于立法权对其他权力的不信任，要么出自权力滥用的防范，但都不可能是基于“规范性文件合法”。倘若立法审查程序确实出自“规范性文件合法”的考虑，那么也只是意味着立法审查程序的设置主体高估了规范性文件出错的概率。由此，我们大致可以发现一条规范性文件审查的操作性法律教义：（1）若规范性文件接受备案审查，则可以初步推定为“具有违法可能性”，除非有反向证据证明规范性文件制定者已经对此采取足够谨慎的防范措施（如专家论证会、社会征求意见等）。此时，规范性文件违法的后果只能属于意外情况。（2）若无反向证据证明制定者为防止规范性文件违法而采取足够的防范措施，则可推定为“故意违法”，除非有反向证据证明制定者存在主观认识错误（如错误理解上位法）。（3）倘若该主观认识错误能够以合理成本加以避免，则可以推动为“过失性违法”。上述立法审查的操作流程，便是法律教义学意义上“推定－反证”模式的程序性展开。
由于“意外情形”和“规范性文件制定者故意违法立规”被法律体系赋予其他类型的追责程序，不属于规范性文件立法审查制度的控制范围，故而在操作性法教义生成上必须排除这两种情形。在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下，立法审查程序的生成路径就只剩下“规范性文件对上位法是否存在主观认识错误”这一依据。这也恰好证明了重庆等样本省份在规范性文件制定过程中开展“伴随性审查”的法律教义学意义。至此，操作性法律教义的程序展开，可以简化为以下内容：在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下，若立法审查主体对规范性文件加以审查，则初步推定为规范性文件违法（即便文件违法率很低），除非有反证证明规范性文件不存在违法情形。对比各样本省份规范性文件立法审查程序的运行实践可以发现，规范性文件的事后审查程序设定已经无法满足立法审查活动的实际需要，而伴随性审查的有序开展才是完善地方立法审查程序的当务之急。
25个样本省份的立法审查实践表明，地方层面的实践创新已然成为我国规范性文件立法审查制度完善的重要路径。而法教义学的原理分析也为地方创新的制度性转化提供了理论支撑。有鉴于此，我国有必要从上述规范性文件立法审查的实践创新与法教义学观察出发，对我国规范性文件立法审查制度进行修正，以改进我国地方规范性文件立法审查制度。
（一）规范性文件审查范围的界定
关于地方规范性文件备案审查最大的难题就是确定哪些规范性文件属于备案审查的范围，哪些文件不属于备案审查的范围。其中，“特征界定方式”“程序界定方式”“主体界定方式”都希冀于从正面解决何谓“规范性文件”，其范围包括哪些。事实上，理论界与实务界在面对不确定法律概念时，永远无法通过概念界定方式或正面列举方式来达到规范化的目标。但这并不妨碍我们从相反的方向出发——哪些规范性文件不属于备案审查的范围——明确备案审查体系排除了哪些规范性文件，由此探究出符合中国备案审查需求的共识性范围。
从我国备案审查实践来看，缺乏备案审查价值的规范性文件主要包括以下几类：（1）内部工作管理文件。基于履行公共服务职能的需要，我国公权力机关在日常工作中会出台一些内部行政管理文件。杨登峰教授认为，这些内部管理文件仅仅记载公权力机关内部运行实务，并且不影响内部、外部决策。因此，该文件在不公开的情况下，不会影响公民对公权力机关的监督，而在公开后不会影响公民的日常工作生活。换句话说，当某一文件没有潜在的社会影响力时，该文件就缺乏备案审查的必要性。例如：《湖北省级规范性文件备案审查条例》就规定，承载内部工作管理制度的规范性文件，不应当纳入地方人大常委会备案审查的范围。（2）人事任免决定、奖惩决定等涉及具体事项处理的文件。一般而言，规范性文件的规范意义就在于以单一文件的形式实现国家或地区对某一类行为的长期、反复的治理。因此，当该规范性文件仅用于特定的人或具体的事项时，该文件的规范性意义就无从谈起了。《北京市行政规范性文件备案规定》就将“人事任免决定”“对具体事项的处理决定”排除在规范性文件的范围之外。（3）涉密的文件。涉密文件一般是指关系到国家安全、公共安全，在一定时期内仅限特定人知晓的事项所组成的信息记录。该类文件由于公共安全的保密工作的需要，在法律上（如《保密法》）给予了审查豁免。因此，只要涉密文件尚处于保密期，就不应当纳入备案审查的范围。据此，在“全面备案审查”的政策支持下，除了上述三类规范性文件之外，乡级以上地方各级人大及其常委会所制定的地方性法规、决定、决议，县级以上地方各级人民政府及其办公厅（室）制定的地方政府规章、决定、决议，均应当属于“规范性文件”的范围。
对于司法文件是否应当纳入规范性文件范围的问题，各省给予了不同的解答。但值得注意的是，虽然在实践中司法文件已经存在“没有法律依据、内容与法律法规以及司法解释的规定相抵触、缺乏透明度和公开性”等问题，但我国现行法律体系并未对地方司法文件备案审查作出明确规定，因此也不能笼统地认定司法文件立法审查属于违法行为。在此，“职权法定”的支持者可能借助“权力清单”来予以反驳，并援引《监督法》第31条的规定，排除地方人大常委会对司法文件的备案审查权。但是，要采纳“职权法定”的观点，就必须要预先理解“立法审查”的目的。立法审查在某种程度上可以限定为一种“立法监督权”，既包括对人大及其常委会立法权的内部监督，也包括对其他规范性文件制定者立法化职权的外部监督。在立法监督权的主导下，立法审查的目的可以恰当地解释为：主动监督和要求监督。对于司法文件的立法审查而言，恰恰属于一种司法文件的制定者主动寻求人大及其常委会监督的行为。对此，无论是《立法法》还是《监督法》，均未否定司法机关主动接受人大及其常委会监督的积极配合义务。因此，将“司法文件”纳入规范性文件立法审查的范围，应被理解为司法机关主动接受监督的行为，而非地方人大常委会超越法定职权。将“司法文件”纳入立法审查的范围，并非屈服于立法审查实践的妥协方案，亦非现行立法审查制度的胜利。实际上，在“要求监督”的支持下，究竟哪些司法文件属于备案审查范围的探讨，便不再是一个关键问题。而司法机关最终报送哪些文件，才是立法审查活动的真正核心所在。然而，报送文件的范围无法通过规范性文件立法审查范围条款来加以解决，只能通过立法审查程序来完善。
（二）立法审查标准的完善
立法审查实践与法教义学原理均证明，在上位法与地方实际情况相脱节的情况下，地方立法机关更倾向于创新。然而，对于立法而言，守成很难避免“照搬照抄”，而创新则遭遇合法性风险。因此，在“守成”与“创新”之间做好审查标准的全面设置与统一适用，才是解决当前审查标准体系合法性冲突的正确路径。具体方案如下：
其一，分别确立不抵触标准与法律依据标准。目前各省规范性文件审查标准体系的建设，均以“不适当审查”为元标准，配之以具体标准，即“不与上位法相抵触”“符合法定程序”“不减损公民权利义务”等。这些标准具有明显的人大立法色彩，却忽视了行政机关制定规范性文件的实际情况。按照《立法法》第72条、第82条的规定，地方人大制定的地方性法规，在满足“不抵触”要求的基础上，可以适度创新；而地方政府制定的规章，只能在法律依据内做出细化规定。二者被学界归结为“不抵触说”“依据说”。据此，地方人大常委会在规范性法律文件的审查上，除了“不与上位法相抵触”等人大立法标准外，还应当确立“法律依据标准”，专门用于地方政府规章的审查。否则，按照“不抵触”标准审查地方政府规章，极有可能放宽地方政府规章的制定权限。因此，我国各省在规范性文件审查标准的完善上，应当增加“法律依据标准”，对缺乏上位法依据的规范性文件，予以修改或撤销。此外，对于《立法法》尚未明确的决定、决议类规范性文件的审查标准，无论是由人大及其常委会制定，还是地方政府及其办公厅（科室）制定，均应当采用“法律依据标准”加以审查，即按照《监督法》的法定标准加以审查。
其二，设置“违反法制统一”的审查标准。目前的规范性文件审查标准仅能解决守成性立法的审查问题。也就是说，当上位法有相关规定时，下位法的备案审查才能适用现行的备案审查标准。但是，当法律未作出相应的明确性规定时，该规范性文件的审查又应当采用何种标准呢？对此，《立法法》《监督法》以及各省规范性文件备案审查条例均未做出明确规定，而仅仅在《立法法》第102条中确立了“法制统一”的原则。由此推知，现行审查标准无法直接解决创制性立法（包括地方性法规、地方政府规章以及各类规范性文件）的适当性问题。但基于备案审查制度的“法制统一”目标，对于上位法未加以明确的事项，地方人大常委会可以设置“违反法制统一”审查标准，将在审规范性文件的“内容”同上位法的立法目的与立法原则相比较，进而确认该创制性规范性文件是否具有不适当性。
其三，设置“不适当变通”的审查标准。立法变通权是《立法法》和全国人大分别赋予（或授权）民族区域自治地方、经济特区的一项法律法规调整权力。在2015年设区的市人大及其常委会获得地方立法权之后，立法变通权在我国的适用主体更加广泛。但在地方规范性文件审查标准的制定上，各省尚未考虑到立法变通权所带来的审查标准变化问题。为了适应民族区域自治地方、经济特区所在的市以及行政区域内包含民族自治区域的设区的市的备案审查需求，各省在规范性文件审查标准的制定上，应当充分结合本行政区域内立法变通权的运用情况，结合本地实际，确立“不适当变通”标准，对依法不能变通的事项作出变通，或者变通规定违背法律的基本原则的文件，依法予以撤销或修改。
（三）审查程序的完善
效率低下与违法防范被认为是当前立法审查程序所面临的棘手问题。因此，地方备案审查立法应当在以下三个方面来完善备案审查程序。
其一，重新界定被动审查程序。在我国现行三种立法审查程序之中，主动审查程序是当前地方备案审查的主要方式，被动审查程序次之，专项审查程序为非常规性措施。但鉴于立法审查制度的监督属性，以及地方备案审查人员的配置问题，我国应当重新界定备案审查程序的三种启动机制，强化被动审查程序在整个备案审查制度中的作用，以此来调控与分流规范性文件备案审查工作，提升备案审查效率。具体而言，我国被动审查程序应当在以下两个方面作出调整。（1）司法文件的备案审查，应当按照主动接受监督的方式启动被动审查程序。依据《监督法》第5条之规定，“各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。”因此，司法机关应当接受本级人大常委会的监督，主动向本级人大常委会备案审查机构送交规范性文件备审。（2）法院在审理行政纠纷过程中发现的规范性文件违法现象，应当以审查建议的方式启动被动审查程序。按照《行政诉讼法》第53条之规定，人民法院有权审查规章以下的规范性文件，但其权限仅限于与原告诉求直接相关的条款，而且即便确认该规范性文件存在违法立规的现象，法院也缺乏纠正措施。因此，针对审判过程中发现的规范性文件违法现象，法院应当以“审查建议”的方式，启动被动审查程序，提请本级人大常委会加以审查。
其二，健全立法审查交流程序。交流程序的意义在于减弱立法审查机构与规范性文件制定机关之间的紧张关系。因此，立法审查交流程序的设置，只能在当前立法审查程序的主体性架构上予以完善。具体配套程序包括以下三个方面：（1）建立事前沟通程序。众所周知，立法审查是对已生效的规范性文件所做的事后监督程序。为了防范“朝令夕改”情况的发生，制定机关在规范性文件立法规划、文件起草与审议阶段，可以邀请本级人大常委会备案审查机构参与到文件制定中来，共同讨论涉及到公民权利义务等事项的重要条款，以期将备案审查的制度优势发挥在规范性文件制定阶段。（2）建立伴随性审查程序。现行规范性文件备案审查程序过分注重备案审查的人大内部分工协作，即便设置了“听取制定机关的说明”等沟通交流程序，但仍不能满足备案审查的实践需求。为此，备案审查机构应当在被动审查程序下建立伴随性审查程序，对已在审查的、可能存在违法性问题的规范性文件，由人大常委会抄送同级司法行政机关，并与司法行政机关分别组织审查事宜，然后就审查结果交换意见，最后由人大常委会作出审查决定。（3）建立专家参与备案审查程序。有学者认为，现代立法“在‘民主因素’表彰正当性的基础上，也越来越需要专家咨询来增加立法的‘理性因素’，以增强正当性。”因此，将“专家参与”纳入规范性文件备案审查程序中来，就是旨在借助专家、学者的专业水平与科学技能，弥补备案审查机构人员不足、能力欠缺的缺陷。在程序设置上，专家参与备案审查程序可以区分为两个阶段：一是在备案登记阶段，由专家辅助备案审查机构做好规范性文件的筛选与分拨；二是在存疑规范性文件的审查阶段，由专家辅助审查规范性文件的适当性。
其三，建立备案审查问责程序。无论是完善被动审查程序，还是建立健全备案审查交流程序，都旨在提升备案审查的效率，却无力于消除规范性文件制定机关的报备惰性。事实上，作为一种机会主义的立法制度，备案审查主体与规范性文件制定主体均有强烈的备案惰性。前者烦恼于备案审查的高成本、低出错矛盾，后者具有强烈的规避审查意愿。因此，在规范性文件出错率难以显著增加的情况下，唯有加强备案审查制度的威慑力，建立问责程序，才能解决报备惰性问题。值得注意的是，备案审查问责程序不同于规范性文件违法的问责程序。规范性文件违法问责的对象是立法过程中故意或过失违规制定规范性文件的行为，违法主体是规范性文件的制定者。目前看来，由于规范性文件制定的集体主义色彩，我国《立法法》并未对此类行为设定问责机制。但备案审查问责却不同。备案审查问责程序所要追究的责任特指备案审查过程中所出现的违法行为，具体包括以下三类：迟报、瞒报或漏报等备案失职行为，不审、迟审或玩忽职守等审查过错行为，不按审查意见修改或废止规范性文件的行为。这三类行为属于渎职行为，而非立法行为，仅构成个体性过错，因而可以按照《行政机关公务员处分条例》《法官法》《检察官法》《公职人员政务处分暂行规定》等规定予以处分。
结语
地方人大常委会主导的规范性文件立法审查制度，是对地方其他公权力机关规范性文件制定权的控制与监督。但是，各省份规范性文件审查实践也显示，立法机关这种机会主义审查方式仍面临着审查成本与审查能力的双重考验。尽管如此，但立法机关在实践中仍需要坚持和完善立法审查，同时也应当尽快推进以下两种立法审查方式，即全面审查要优于选择性审查、过程性审查要优于结果性审查。进而在地方人大常委会全面主导备案审查工作过程中，确定规范性文件的备案审查范围、统一备案审查标准、规范规范性文件制定主体的责任、明确不同程序下规范性文件的法律效力，切实提升规范性文件立法审查制度的国家治理效能。
《现代法学》2021年第6期目录
【专论】1.集体建设用地使用权物权规则之省察反思陈小君(3)2.再论公司法定代表人越权担保的法律效力高圣平(18)3.后疫情时代的在线诉讼：路向何方左卫民(35)4.从认识论到价值论：司法证明模式的新展开史长青(47)5.论商标使用行为的独立性刘维(62)6.规范性文件立法审查制度的实践反思与规则修正张玉洁(77)7.论具体行政行为的撤销期间及其适用规则张航(92)【市场经济法治】8.授权资本发行制与认缴制的融合——公司资本制度的变革及公司法修订选择李建伟(106)9.加速出资的法律构造——以公司恶意延长股东出资期限为视角冯辉(123)10.税收征管中契约工具的运用及其法治应对陈治(136)【立法研究】11.破坏野生动物资源犯罪的法益考量与重构陈鼎文(150)12.积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建崔志伟(162)13.论生态环境损害赔偿义务人“认赔”的刑事法律效用张辉(180)-END-
孙波：论规范性文件备案审查结果的溯及力 | 政治与法律202101
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