许身健：共同犯罪分案审理问题研究 | 国家检察官学院学报202201
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【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2022年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：共同犯罪以并案审理为原则，分案审理为例外。长期以来，我国理论界和实务界对于共同犯罪分案审理缺乏关注，理论研究基础薄弱，制度规范供给不足。从实践看，共同犯罪分案审理经历了一个从被动分案审理到主动分案审理的转变；从规范看，则经历了一个从特殊规范到一般规范的演变。《2021年刑诉法解释》首次明确了共同犯罪分案审理的一般规范，但仍存在规范目的不足、案件范围不明、具体程序欠缺等问题，无法解决实践中分案范围随意化、分案决定行政化、对质权保障不足、前案既判力扩张等问题。应从我国司法实践出发，借鉴域外有益经验，从基本原则、案件范围、分案程序、审判组织、证据规则、裁判拘束力等方面完善分案审理制度。关键词：共同犯罪；并案审理；分案审理；另案处理
目次
引言
一、共同犯罪分案审理的规范演变
二、共同犯罪分案审理的突出问题
三、完善共同犯罪分案审理的具体设计
结语
引言
刑事诉讼以刑事案件为客体或对象，始终围绕被告人的犯罪事实这一问题展开。一名被告人、一起犯罪事实，构成一个刑事案件，亦构成一个基本的审理单元。一般情况下，审判机关在一个程序中审理一个刑事案件，即一案一审。然而，对于一人实施多起犯罪事实，或者多人共同实施一起或多起犯罪事实等情形，由于案件之间存在关联性，基于司法公正与效率等方面的考虑，侦查机关、公诉机关原则上并案侦查、起诉，法院并案审理，进而在一个诉讼程序中一并处理多个案件。
关联案件大体可分为主体关联、行为关联、对象或结果关联、时空关联等不同类型，其具体范围主要包括一人犯数罪、数人共犯一罪或数罪、犯与本罪有关系的窝藏、伪证、赃物各罪等。共同犯罪案件作为关联案件的一种，由于其关联性较强，原则上应实行并案审理。然而，司法实践中共同犯罪的情形十分复杂，既有一般共同犯罪，又有集团共同犯罪，还有部分共同犯罪，并且共同犯罪在审理期间仍会出现补充起诉、中止审理等特殊情况，如果一律按照并案审理的原则处理，可能导致全案久拖不决，部分轻罪被告人因羁押期限过长而刑期倒挂。特别是在近年来开展的扫黑除恶专项斗争中，全国各地相继出现了多达几十名甚至上百名被告人的共同犯罪案件。这种大规模案件合并审理，使得法官难以进行有效的庭审指挥，影响了庭审质量和效率，也不利于部分被告人诉讼权利的保障。因此，在特殊情形下有必要实行共同犯罪分案审理。
遗憾的是，长期的司法实践过于强调共同犯罪并案审理，而对分案审理关注不够，分案审理缺乏具体程序规范，导致司法实践中分案审理较为随意，严重影响了被告人尤其是主犯质证权的行使，并引发了社会广泛关注。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2021年刑诉法解释》）第220条第1款增设了共同犯罪分案审理的程序规范，有利于分案审理实践的法治化、规范化。但是，《2021年刑诉法解释》第220条第1款还存在规范目的不完整、案件范围不明确、权利保障不充分等问题，难以适应共同犯罪分案审理的实践要求。因此，本文以共同犯罪为对象，在考察共同犯罪分案审理规范演变基础上，归纳总结共同犯罪分案审理实践中的突出问题，运用法律解释和比较分析等方法，提出完善共同犯罪分案审理制度的具体设想。
基于节约司法资源、提升诉讼效率和维护裁判统一等要求，世界上多数国家和地区的立法和司法实践均强调共同犯罪并案审理，分案审理作为例外规定，规范设置相对不足。在我国，共同犯罪分案审理实践经历了从被动分案审理到主动分案审理、从特殊案件分案审理到一般案件分案审理的发展过程。相应的，共同犯罪分案审理制度规范也经历了从无到有、从特殊到一般的演变进路。
（一）共同犯罪审理的常规形态：并案审理
并案审理，即在同一审判程序中审理两个或两个以上具有关联关系的案件。并案审理后，“构成数具体刑罚权之行为事实，亦不能以任何理由而合之为一，即使因一定之牵连关系而合并起诉或合并审判，亦应就诉讼客体之个数分别判决——分别确定其国家有无具体刑罚权及所具有刑罚权之范围。”可见，并案审理，实质上是诉讼程序的合并，而非实体法意义上的数罪并罚。
并案审理最重要的价值在于节约司法资源、提高诉讼效率。并案审理后，对法院来说，由同一法官或合议庭审理，可以节省法院人力资源，且在庭审时间耗费、裁判文书撰写等方面节省资源；对检察官来说，数案可以在同一诉讼程序中举证、质证、辩论，节省检察官的资源；对证人及被害人来说，当分案审理时，证人、被害人有可能被多次传唤作证，浪费其时间、精力，尤其是在性犯罪中，并案审理可避免被害人遭受多次伤害。
此外，并案审理有助于防止矛盾判决，增强司法权威。刑事诉讼的权威性一方面来源于诉讼程序本身的公正严谨性，另一方面来源于诉讼结果的公正合理性。从诉讼结果看，同案同判、量刑公正无疑会增强司法权威。如果同案不同判，甚至出现相互矛盾的处理结果，或者量刑不公正，则公众对裁判的权威性就会产生严重质疑。从这个意义上，法院将共同犯罪并案审理，交由同一裁判者，可以避免出现相互矛盾的判决，增强司法权威。美国联邦最高法院对此亦认为，“共同审判避免了不一致的裁决并使得相关罪行的判断更为准确，因此一般上更有利于司法利益。”
基于上述理由，在共同犯罪审理程序上，各国一般以并案审理为常规形态，有的国家甚至规定了共同犯罪的强制合并审理制度。例如，在法国，数人作为共同正犯或共犯实行同一犯罪时，该犯罪是一种不可分性的犯罪。所有的犯罪行为人都应由同一法院审判，程序的合并具有强制性。在美国，控方经常倾向于合并多个被告人，合并审判在刑事司法系统中发挥了重要的作用。在日本，通过合并多名被告人，可以为检察官对共犯以及其他犯罪事实相互重复的被告人举证提供很大的方便。对于法院来说，也具有节省程序和统一确定事实两个好处，所以，如果不是规模过大，一般也愿意合并审理。我国早在1984年《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中，就明确了共同犯罪特别是集团犯罪案件以并案审理为原则，以分案审理为例外。除对其中已逃跑的成员可以另案处理外，对应当追究刑事责任的同案人，应当全案起诉，全案判处。不能将案件拆散，分开处理。
（二）被动型分案审理的规范缺失
囿于传统司法观念，加之理论研究的薄弱，司法实践中长期存在一种错误认识和做法，即审判机关对于公诉机关提起公诉的案件，只能根据并案起诉还是分案起诉进行并案审理或者分案审理。换言之，公诉机关并案起诉的，人民法院并案审理，公诉机关分案起诉的，人民法院分案审理，并无主动并案或分案的职权。在这种理念影响下，对于共同犯罪的分案审理，实际上是以公安机关、检察机关另案处理（另案起诉）的形式存在的，是一种被动型的分案审理。
另案处理，是指公安机关在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或与其他案件并案处理的情形。根据1984年《解答》，另案处理有严格的案件范围限制，只有对已经逃跑的同案犯可以另案处理，不得随意扩大另案处理范围。此后，随着司法实践的发展，共同犯罪的案件类型不断多样化，各种复杂情况频出，另案处理的情形随之不断增多。根据2014年最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》第3条规定，可以另案处理的具体情形主要包括：需要移送管辖的、未成年人犯罪的、同案犯在逃的、涉嫌其他犯罪的、证据暂不符合相关标准的，以及其他情形共六种。
对于公安机关另案处理的共同犯罪案件，在提请批准逮捕、移送审查起诉时，仅提请、移送部分案件，人民检察院在审查起诉后提起公诉时，亦仅针对部分案件提起公诉，并未涵盖全部同案犯或犯罪事实，实际上是一种分案起诉。法院在审理这类案件时，由于起诉范围所限，事实上进行的是一种分案审理。
此外，在涉众型经济犯罪、涉黑涉恶等犯罪中，较易出现犯罪嫌疑人人数众多的大规模诉讼案件。实践中，检察机关为了起诉便利，在侦查机关全案移送审查起诉的情形下，依职权拆分案件，进行分案起诉，法院对此类案件实际上进行的也是分案审理。
上述两种情况下，人民法院在受理案件之初，即仅仅受理了共同犯罪中的部分案件，此后所进行的审判活动亦只针对该部分案件，而无法及于案件全部，属于受起诉范围所限的被动型分案审理。
针对另案处理、另案起诉所引发的被动型分案审理，虽然存在诸如证据资料不完整、无法得窥案件全貌、被告人质证权保障不力等问题，但人民法院一直以来仅按照普通案件审理程序进行，并未建立相应的特殊规范。究其原因，在于实践中的另案处理多系公安机关、检察机关依职权单方面决定，其间犯罪嫌疑人及其辩护人并无提出申请或异议的权利，容易出现权力滥用风险和制度功能异化，如将另案处理演变为“另案不理”，另案起诉演变为“另案不诉”。因此，在另案处理、另案起诉制度适用过程中，人们所关注的焦点在于如何防止公安机关、检察机关的权力滥用，如何限定另案处理的范围，而对于分案起诉后的分案审理环节关注较少，对其特殊性认识不足，即便遇到特殊问题，也是通过检法内部沟通途径解决，并没有形成明确的分案审理制度规范。
（三）主动型分案审理的规范确立
主动型分案审理，即在公诉机关对于共同犯罪并案起诉的情况下，审判机关根据具体情况，认为不适宜并案审理的，依照职权主动拆分案件，进行分案审理。审判机关在依职权进行分案审理时，其案件范围经历了一个从特定案件扩充到一般案件的过程。
传统司法实践中，人民法院并不主动拆分案件，予以分案审理。但在共同犯罪并案审理过程中，出现了部分被告人脱逃需要中止审理、部分被告人拒绝辩护等特殊情形。这种情形下，到底是对全案中止审理还是可以对部分被告人中止审理？部分被告人拒绝辩护后，其他被告人的庭审能否继续进行？都是亟待解决的问题。而通过人民法院主动进行分案审理则不失为一个较好的解决思路。此外，通过理论研究，对于审判机关享有分案审理的决定权这一点逐渐有了共识，“刑事案件的合并还是分离审判问题，并不是法院机械的、事务性的问题，而是审判权的核心领域。”在立案环节，人民法院独占性地行使司法权，除了对是否有明确指控的犯罪事实、是否有相应的证据进行审查外，还应当享有决定对指控数个被告人犯罪的案件确定以一个审理程序还是数个审理程序进行审判的权力。这为人民法院是否有权主动进行分案审理澄清了认识误区。
在实践需要和理论证成的基础上，2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》首次规定了特殊情况下人民法院主动进行分案审理的制度规范。其中第254条规定，共同犯罪并案审理过程中，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，可以根据具体情况对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。第257条规定，共同犯罪并案审理过程中，部分被告人具有法定中止审理情形的，人民法院根据案件情况，可以对该部分被告人中止审理并另案处理，对其他被告人继续审理。上述规定中的另案处理，实际上即是人民法院依照职权进行的分案审理。这种情况下，“人民检察院不需要重新起诉或者变更起诉，但人民法院作出两个判决。”根据上述规定，人民法院主动进行分案审理，其情形仅限于审判过程中发生拒绝辩护和中止审理两种特殊情况，而未建立一般意义上的主动分案审理制度规范。
随着司法实践中共同犯罪的复杂化，公诉机关不当并案起诉的现象有所增加，人民法院主动进行分案审理的制度需求越来越强烈。主要存在于两种情形：
一是部分共同犯罪亟需分案审理。此类案件中，同案一名或多名被告人在与其他被告人就部分行为构成共同犯罪外，尚有其他单独犯罪。例如，甲与乙共同实施盗窃犯罪一起，除此之外，甲还单独实施了抢劫、强奸等多起犯罪。此时，乙与甲仅在盗窃罪部分构成共同犯罪。此类部分共同犯罪，实践中往往全案一并起诉、合并审理。这对于仅实施了共同犯罪的被告人而言，其诉讼地位会因遭受其他被告人的拖累而长期处于不确定状态，有违迅速审判原则，且容易造成超期羁押、刑期倒挂等问题。
二是集团共同犯罪亟需分案审理。集团共同犯罪中，由于人数众多，成员较为固定，且反复实施一种或多种犯罪行为，社会危害极大。目前，以黑社会性质组织犯罪、涉众型经济犯罪为典型。此类犯罪，为了查清全案犯罪事实，以并案审理为原则。但物极必反，司法实践中对于这些案件一律并案审理，造成案件规模急剧扩大，反而不利于突出重点，降低了庭审质量和诉讼效率，造成诸多危害。
其一，集团共同犯罪并案审理周期过长，对于从犯等一般参与者来说，涉及的犯罪事实并不复杂，或者仅仅参与了一起或几起犯罪行为，完全有条件也应当迅速审判，确定其刑事责任。但由于全案并案审理，周期过长，造成其法律结果长期处于不确定状态，且容易导致超期羁押、刑期倒挂。例如，有研究者对个别地方涉黑案件审理期限进行统计，发现最短审理期限为8个月，最长为24个月，平均为16个月。这已远远超过一般案件的审理期限。正因为不当并案造成审理期限过长，有的国家开始拒绝将多数被告人合并审理。
其二，集团共同犯罪并案审理容易影响庭审质量和效率。在审判中心主义模式下，庭审程序占据着核心地位，进而实现举证质证在法庭，控诉辩论在法庭，裁判说理在法庭。基于我国职权主义诉讼模式，法官在庭审过程中要行使诉讼指挥权，积极引导、指挥控辩双方举证质证，掌控庭审进程。在共同被告人人数过多的情况下，举证、质证过程极为复杂，对于公诉人、被告人及法官来讲，均容易出现举证、质证、认证疲劳，相应的证据规则也难以顺畅应用，法庭证据调查及被告人质证难以有效进行，诉讼指挥困难，庭审质量和效率不高。
其三，集团共同犯罪并案审理影响被告人辩护权的行使。例如，在集团共同犯罪并案审理时，由于共同被告人之间存在利害关系，都主张是对方主导了犯罪，两被告人的辩护相互排斥，不利于被告人辩护权的有效行使。这种情况下，裁判者如果相信一被告人之防御，必须不相信另一被告人之防御。依照无罪推定原则，刑事诉讼中证明被告人有罪的责任应由公诉机关承担。但在敌对辩护状态下，被告人往往面临相互指控的窘迫处境。此时，“审判更多的是被告人之间的对抗而不是被告人和人民的对抗。这就会造成人们经常袖手旁观并且目睹被告人为毁灭彼此而战斗。”
公诉机关对于共同犯罪不当并案起诉为人民法院依职权主动分案提供了现实需求，人民法院也在不断探索扩大依职权分案审理的案件范围，并出台了一些具体的制度规范。例如，2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》第4条规定：为便宜诉讼，提高审判效率，防止因法庭审理过于拖延而损害当事人的合法权益，对于被告人人数众多，合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理。对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。
人民法院针对以上特殊情形、特殊案件的分案审理规范，为建立一般性分案审理规范奠定了基础。特别是在近年来开展的扫黑除恶专项斗争和反腐败斗争中，分案审理的现实需要更加迫切，条件日渐成熟，并最终通过《2021年刑诉法解释》第220条第1款明确了分案审理的一般制度规范。该条规定，对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。至此，关于共同犯罪分案审理的一般制度规范最终得以确立。
相较于域外法治国家和地区，我国关于共同犯罪分案审理的规范相对粗疏，规范目的主要集中于保障庭审质量和效率，对于被告人权利保障考虑不足。此外，分案审理的具体情形、具体程序、证据规则、前案生效判决对后案的拘束力等方面均缺乏明确规定，导致共同犯罪分案审理过程中出现了不少问题。
（一）欠缺人权保障规范目的
从比较法经验看，如果说并案审理的基本出发点在于提高诉讼效率，那么分案审理的基本出发点则是保障被告人诉讼权利。总体来看，域外分案审理制度主要保障被告人以下诉讼权利。
一是共同被告人利害关系相反时的辩护权保障。当共同犯罪并案审理对被告人辩护权行使造成困难或障碍时，应当分案审理。例如，在英国，当法官发现并案审理可能会造成审判不公（主要指合并审理可能对被告人的辩护造成歧视或尴尬）时，可以根据控辩双方的申请或依职权作出分案审理的命令。在美国，当共同被告人之间的辩护互相排斥，陪审员相信其中一人的辩解为真，则必然相信另一人的辩解为假。对于这种有敌对性的辩护进行并案审理是不公平的，需要分案审理。在日本，从被告人角度看，如果存在共同被告人之间利害关系相互对立，可能出现由于并案审理而导致辩护防御上的不利情况时，法院必须分案审理。在我国台湾地区，根据2003年“刑事诉讼法”第287条之1的规定，当共同被告之利害相反，而有保护被告权利之必要时，法院应进行分案审理。所谓利害关系相反，即防御上利害关系相反，是指共同被告人之一方为防御自己，必须主张提出证据证明其他被告人有罪而自己无罪。此时，被告人在审判中同时受到检察官和其他共同被告人的指控、攻击，对被告人之防御极不公平。
二是对质权保障。在刑事诉讼中，被告人应当享有与不利于他的证人对质的权利。对质权作为被告人在刑事诉讼中的基础性权利，应受宪法之保障，其内容包含两个方面：一是被告人与证人或共同被告人同时在场彼此面对面的权利；二是被告人与证人或共同被告人互相质问的权利。在域外，无论是英美法系还是大陆法系，在共同犯罪并案审理时，当共同被告人作出对自己和其他被告人均不利的陈述时，其他被告人的对质权会受到不利影响，难以真正行使。
在英美法系，共同被告人放弃沉默权而在庭审中陈述的，其处于一般证人身份，需要具结并接受交叉询问，并承担伪证罪风险。这种情况下，合并审理并不会损害其他被告人对该被告人的对质权。然而，一旦共同被告人在庭前曾作出有罪陈述，但在庭审中行使沉默权时，就会影响到其他被告人对该共同被告人的对质权。例如，A和B共同抢劫，A向警察作任意性自白，承认其和B共同实施抢劫。在庭审中，A行使沉默权，此时，A的庭前有罪陈述在用来反对A时是可采的，但对于B来讲，A的庭前有罪陈述属于一种传闻证据，A当庭行使沉默权，B无法对A进行交叉询问，对质权无法行使。此时，应当进行分案审理。因为对于共同被告人的归罪性庭外陈述，即便法官对陪审团有限制性指示，即指示陪审团A的有罪陈述对A可采而对B不可采，但美国最高法院指出，陪审团的实际和人为的局限性不能被忽略，在共同被告人作出归罪性陈述情况下，虽然有法官的限制性指示，但仍不足以保护没有作出陈述的被告人免受因违反对质条款权利而造成的不利影响。
在大陆法系，被告人和共同被告人均不具有证人资格。以德国法为例，共同被告人不得就有关其他共同被告人的涉案情况以证人身份作证。但是，通说认为，共同被告人的判断标准取决于刑事程序本身，即数个被告人被合并审判时方为共同被告人，分离审判后，就不具有共同被告人的关系。换言之，在共同被告人被合并审理后，可通过将共同被告人分离审判的方式，使共同被告人转化为证人，以证人身份接受询问。据此，共同被告人在合并审判时，相互之间仍是被告人身份，其可以行使沉默权，即便选择当庭陈述，也不能以证人身份具结，不承担伪证罪风险。例如，被告人C当庭作出有罪陈述，承认其和D共同实施了抢劫，但C在庭审中不得作为证人具结，也不承担伪证罪危险。因此，即便D对C可以对质，但这种对质由于C不承担伪证罪风险，因此不具有实质意义。此时为了保障D对C的对质权，就需要分案审理。分案后，在D的案件中，C以证人身份作证，虽然C可以主张不被强迫自证其罪特权，但一旦C选择作证，即应具结并承担伪证罪风险，从而保障了D对C具有实质意义上的对质权。值得注意的是，德国的上述通说遭到了质疑和批评，有认为这种故意变换被告人角色的做法是一种并不磊落的诡计，其诉讼结果亦不无可疑。也有主张针对共犯行为的案件分离不符合分离审判的合目的性要求。在我国台湾地区，其2003年“刑事诉讼法”第287条之2则明确规定，法院就被告本人之案件调查共同被告时，该共同被告准用有关人证之规定。我国台湾地区学者对该条进行解释时认为，在合并审判中，所进行之诉讼程序仍为自己之程序，共同被告人仍为被告人身份，法院不得令其具结。其在分离审判后，其身份即转化为证人，必须具结、接受交叉询问并承担伪证罪风险，从而保障了被告人对其他共同被告人的对质权。
综合以上，可以认为域外共同犯罪分案审理的规范目的主要在于保障被告人利害关系相反时的辩护权，以及被告人对共同被告人的对质权，人权保障构成了分案审理制度的主要规范目的。此外，诉讼效率也是分案审理要考虑的，在并案审理并不能实现诉讼经济之目的，甚至与该目的背道而驰时，也可以分案审理，二者共同构成了分案审理的规范目的，但其基本面向则是被告人权利保障。
在我国，根据《2021年刑诉法解释》第220条第1款的规定，共同犯罪分案审理的目的在于保障庭审质量和效率，并未提及被告人权利保障问题。虽然保障庭审质量和效率最终也有利于被告人权利保障，但二者的出发点并不相同。换言之，法院决定分案审理，主要是从有利于庭审诉讼指挥、确保庭审顺利进行的角度出发，并未将保障被告人诉讼权利作为分案审理的直接规范目的。人权保障规范目的的缺失导致我国的分案审理有着较强的实用主义色彩，即一切以法院为主导，一切服务于法院的审判工作需要，而非被告人权利保障需要。这种理念主导下的分案审理，势必会弱化甚至损害被告人的诉讼权利，也成为分案审理制度被人们所诟病的主要理由。
需要指出的是，由于我国刑事诉讼立法和实践并未实行直接言词审理原则，也未确立传闻证据规则和“面对面”对质权条款，实践中大多数案件证人不出庭，质证权行使对象并非针对证人，而是证言笔录。这种情况下，共同被告人并案审理，反而有机会与共同被告人当庭对质。分案审理后，相关共同被告人不出庭，势必会损害被告人的对质权。此外，即便要求分案审理后共同被告人出庭，但该共同被告人仍然为被告人身份，其陈述仍然属于被告人供述和辩解，而非证人证言，亦不承担伪证罪责任。对质效果较之并案审理并未有所提升。因此，对质权保障难以成为我国适用分案审理制度的目的所在，而应是分案审理进行过程中所要重点关注和保障的事项。但这并不意味着我国分案审理制度没有增设权利保障规范目的必要，相反，根据我国具体实际，可增加被告人利害关系相反、阻碍迅速审判权实现、量刑不公等分案审理情形，体现分案审理的人权保障规范目的。
（二）案件范围的模糊化
案件范围根据规范目的而设定，根据域外分案审理的立法与司法实践，共同犯罪分案审理的情形主要有两个方面：一是为了保障被告人的公正审判权。当共同犯罪并案审理可能会影响被告人的公正审判权时，应予分案审理。如：被告人的辩护权、质证权出现障碍；法官、陪审团先入为主，抱着有罪推定观念；庭审证据调查出现困难，被告人可能被联合定罪等。二是为了提升诉讼效率，防止出现大规模诉讼案件，进而导致诉讼效率低下。然而，我国《2021年刑诉法解释》第220条第1款并未明确分案审理的具体情形和标准，仅笼统称：“人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。”但从司法解释的起草背景看，“有的案件，同案被告人多达几十人甚至上百人，如作为一个案件审理，势必会大大加长诉讼周期，既影响庭审质量和效率，也会大大增加当事人等诉讼参与人的诉累。对此类案件，分案审理，有其现实必要性。”据此，大致可以将分案审理范围限定在同案被告人人数众多的案件中。但具体人数标准没有明确，导致分案审理的随意性较大。
（三）决定程序的行政化
行政程序与诉讼程序的根本区别，在于行政程序是单方面决定，而诉讼程序则是由中立的裁判主体在充分听取诉讼双方意见的基础上作出裁决。典型的诉讼程序要贯彻裁判中立、控辩平等、程序参与等一系列原则，维持控辩审基本的诉讼构造。
共同犯罪分案审理程序不仅仅是一种纯粹技术处理程序，而是对被告人权利有着重大影响，理应按照诉讼程序而非行政程序进行。具体说来，在分案审理决定环节，应充分听取被告人及其辩护人的意见，在此基础上审慎作出分案审理决定。从域外看，诉讼化特征突出表现为赋予被告人分案审理的申请权。例如，在美国，联邦最高法院曾判决指出，合并审判显现对被告人不利益时，不论在审判的任何阶段，法官皆有责任准许被告人提出分别审判的请求。为防止合并审判可能对被告的不利影响，美国联邦及州法律均规定共同被告人有权请求分别审判。“如果两个被告人被不当合并，即错误合并，甚至在规则允许的范围内正常合并的情况下，被告人都可以根据不利影响的理由申请分离。”在德国，审判程序开始后，控辩双方都有依法申请法院对互有关联的刑事案件合并或分离审判的权利。“法官可以在审判程序开始后依检察院、被告人的申请或者依职权以裁定将互有关联的刑事案件分离或合并。”在日本，《刑事诉讼法》第313条规定，法院认为适当时，可以依检察官、被告人和辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开或合并，或者再开已经终结的辩论。在我国台湾地区，根据2003年“刑事诉讼法”第287条之1，法院认为适当时，得依职权或当事人或辩护人之声请，以裁定将共同被告之调查证据或辩论程序分离或合并。可见，通过赋予被告人分案审理申请权，可以充分保障被告人的程序参与，体现其诉讼主体地位。此外，即便在依职权进行分案审理的场合，尊重并保障被告人的程序参与权也是应有之义，分案审理决定程序的诉讼化特征显而易见。
在我国，根据《2021年刑诉法解释》第220条第1款的规定，对于公诉机关并案起诉的共同犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。人民法院依职权分案审理的，通常可以采取决定的方式。据此，人民法院在决定分案审理时，并无听取控辩双方尤其是辩护方意见的法定职责，经单方面审查，只要认为有利于保障庭审质量和效率的，即可以决定分案审理。被告人也没有提出分案审理申请的权利。并且，分案审理通常以决定形式作出。根据决定的性质，一般情况下，决定一经作出，立即发生法律效力，不能上诉或者抗诉。这就意味着，即使被告人对分案审理有异议，也没有可行的救济途径，行政化程序特征十分明显。
（四）具体适用中的问题
一是共同犯罪分案的随意性。由于分案审理的案件范围和具体情形缺乏明确规定，导致实践中法官分案审理缺乏规范制约，较为随意。既有该分案而不分案，导致案件审理周期过长，部分从犯的羁押期限一再延长，并最终出现量刑不公的现象；也有不该分案而分案，借分案之名行瓦解分化同案犯之实，与审判机关的诉讼地位和职责不相符。人民法院作为审判机关，依法中立裁判是其根本职责，如果案件规模过大，导致诉讼指挥困难，庭审质量和效率下降等审判障碍时，依法进行分案审理并无不妥。但实践中有的分案审理并非基于解决审判程序障碍，而是为了通过分案分化瓦解同案犯，某种程度上履行了控诉职责。
二是分案审理后共同被告人不出庭，对质权保障不足。我国刑事案件证人出庭率一直在低位徘徊，已是不争的事实。共同犯罪并案审理，当同案被告人作有罪陈述时，其他受该陈述不利影响的被告人有权当庭与同案被告人当庭对质，保障了对质权的实现。虽然这种对质以法院认为有必要为前提，但在并案审理过程中，同案被告人均在场，面对面对质成为自然选择，一般情况下法院也不会制止这种面对面对质。但分案审理后，重大风险在于同案被告人不出庭，被告人的对质权无法实际行使。最高司法机关也认识到分案审理中的这一重大风险，《2021年刑诉法解释》第220条第1款明确，分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。第269条进一步规定：审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。
笔者认为，第220条第1款并不能保障分案审理后被告人的对质权，也不能得出分案审理后同案犯应当出庭接受对质的结论。第220条第1款仅一般性宣示分案审理后不得影响当事人的质证权，但并未明确规定分案审理后同案被告人应当出庭接受被告人的对质。质证与对质二者一字之差，但操作起来相距甚远。在我国刑事诉讼中，质证的对象可以是言词证据，也可以是实物证据。在对言词证据如证人证言进行质证时，不仅可以面对面质证，即对质，也可以针对证言笔录进行质证，换句话说，对言词证据的质证非以面对面对质为必要。我国《刑事诉讼法》第61条规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。第195条规定，对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。审判人员应当听取控辩双方意见。按照条文逻辑，可以认为第61条中对证人证言进行质证，并不意味着证人必须出庭接受对质，而是包含了对证言笔录的质证。因此，《2021年刑诉法解释》第220条第1款仅强调不得因分案审理影响当事人的质证权，并不能得出分案审理后同案被告人要出庭接受对质、保障被告人对质权的结论。实际上，即便共同被告人不出庭，而是由公诉人宣读供述笔录，然后让被告人发表质证意见，也并不违反第220条第1款的规定。如此，共同犯罪并案审理中的当庭对质在分案审理时就不复存在，而是演变为针对供述笔录行使质证权。《2021年刑诉法解释》第269条进一步印证了这种逻辑。根据第269条规定，当庭对质只有在法庭认为有必要的情况下才开展。综上，质证权是侧重于某证据要经过被告人质证，发表质证意见，至于是否面对面对质，并非质证权保障所考虑的内容。基于上述逻辑，实践中分案审理后所保障的仅仅是质证权，质证的对象也多为供述笔录，而非面对面对质。这与并案审理时的面对面对质，对被告人质证权保障的效果相去甚远。
三是分案审理后前案判决事实直接拘束后案事实认定。在有组织犯罪等复杂共同犯罪案件中，不同被告人在共同犯罪中参与的事实不同，作用、地位不同，认罪态度不同。这种情况下，人民法院主动进行分案审理，率先将其中参与事实相对较少、事实较为明确的部分被告人分案审理，可以保障该分案审理被告人的迅速审判权、量刑公正权等。但问题在于，该部分被告人被先行判决后，先行判决中所认定的事实对于后案是否具有拘束力？尤其是部分被告人不认罪，部分被告人认罪的，能否将认罪被告人分案审理、先行判决，然后用先行判决事实拘束后案的事实认定？如果承认先行判决事实对后案具有拘束力，则意味着在后案审理过程中，该部分事实法院可以直接认定，并判决后案被告人承担相应的刑事责任。如果先行判决事实对后案没有拘束力，则后案针对该部分事实仍要进行严格的证据调查，根据具体证据情况认定该部分事实。
针对这一问题，《2021年刑诉法解释》并未明确规定。但《人民检察院刑事诉讼规则》第401条则明确，在法庭审理中，对于人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实，公诉机关不必提出证据进行证明。这实际上承认了前案判决对后案事实认定的拘束力。从司法实践经验看，人民法院对于前案生效裁判确定的事实，除非出现相反证据足以推翻的，一般也承认前案生效裁判的事实拘束力。如此一来，针对复杂的有组织犯罪，主犯对起诉事实不予认可的，通过将具体参与实施某项犯罪行为的被告人分案审理，并适用认罪认罚从宽制度等，认定该被告人参与实施了某具体犯罪活动，进而在后续主案审理中对这一犯罪事实直接予以认定，实际上免除了控诉方的举证负担，产生了前案“既判力扩张”问题，这也是实践中司法机关针对有组织犯罪愿意主动分案审理的主要动机所在。
共同犯罪以并案审理为原则，但实践中存在着大量不当并案的情形，不仅不能实现并案审理的目的，而且严重影响司法公正与效率，因此，迫切需要完善共同犯罪分案审理制度，从基本原则、案件范围、分案程序、审判组织、证据规则、裁判拘束力等方面进行具体构建，以提升司法公正和效率。
（一）基本原则
1.被告人权利保障原则。其一，依照正当法律程序原则，在刑事诉讼中必须保障被追诉者的公正审判权，其中尤为重要的是辩护权。一般情况下，共同犯罪的被告人处于同一法律地位，持有相同的辩护立场，并案审理能够使共同被告人联合起来，共同对抗国家的指控，对被告人无疑是有利的。但并非所有的共同被告人均持相同的辩护立场。当共同犯罪被告人之间出现利害关系相反的情况时，由于共同被告人之间的辩护相互矛盾，此时为了保障被告人辩护权的有效行使，有必要进行分案审理。其二，分案审理后，除非被告人自愿明确放弃对同案被告人的当庭对质权，否则应对该权利予以保障，不能因为分案审理而降低对被告人的质证权保障程度。其三，根据我国具体实践，在分案审理时应对同案被告人的迅速审判权、刑罚公正权予以特别关注，确保同案被告人及时摆脱诉累，并获得公正的刑罚判决。
2.庭审功能实质化原则。深化诉讼制度改革，重点任务之一即为推进的审判为中心的诉讼制度改革，充分发挥审判特别是庭审的作用。庭审中心主义要求在法官诉讼指挥下，充分发挥庭审的实质功能。一般情况下，共同犯罪并案审理有利于查明全案事实。但是，当出现涉黑涉恶犯罪、传销犯罪及人数众多的集团犯罪时，犯罪事实及被告人之间的关系错综复杂。在证据调查阶段，不同被告人对同一证据也会采取不同的质证策略。如果全案并案审理，显然不利于法官进行有效的诉讼指挥，最终导致庭审流于形式，功能虚化，庭审中心主义荡然无存。美国联邦最高法院认为，“共同被告人违法行为的证据在某些情况下会错误地引导陪审团得出被告人有罪的认定，当许多被告人在一个复杂的案件中被合并审理，这种被错误定罪的风险就会更加突出。”此时，需要对全案进行拆分，进行分案审理，使被告人、犯罪事实、犯罪证据三者的关系简单化，防止因案情错综复杂而扰乱陪审员和法官的心证，保障庭审功能的有效发挥。此外，影响庭审公正实质化发挥的还有并案审理时的偏见问题，由于存在“物以类聚，人以群分”的观念，这种思维导致法官和陪审员在审理数名被告人犯罪时，只要其中一名被告人罪名成立，就会先入为主地认为其他同案的罪名也成立。在美国的审判实践中，有些公诉人针对一些不具备起诉条件的共同犯罪人也一并提起控诉，其目的仅仅在于使陪审团对共同被告人产生偏见，以有利于指控。这显然违背了无罪推定这一现代刑事诉讼的基本原则。
3.诉讼效率原则。共同犯罪并案审理原则上可以提高诉讼效率。但并案审理并非必然提升诉讼效率，有时反而会降低诉讼效率，即走向诉讼经济的反面。当出现大规模的并案审理时，由于被告人、辩护人、证人的人数太多，法院在案件排期、证据调查、诉讼指挥等方面均会出现困难，案件最终所耗费的时间成本、财务成本、人力成本急剧增加，诉讼效率反而不高。以案件排期为例，当被告人、辩护人、证人等人数众多时，为确保上述诉讼参与人均能到庭参加诉讼，法院往往在3个月以前或者更早的时间即开始协调各方，确定开庭时间。即便如此，临时不能参加诉讼者仍屡见不鲜，导致开庭时间一再更改，拖延诉讼。在最高人民检察院最新推出的衡量办案质效指标“案-件比”中，由于退回补充侦查、延长审查起诉期限、被告人上诉等因素，导致共同犯罪案件、“涉黑”犯罪案件的“案-件比”要明显大于非共同犯罪案件的“案-件比”。其中非共同犯罪“案-件比”为1：1.403，共同犯罪“案-件比”为1：2.259，涉黑犯罪“案-件比”为1：5.056。这也反映出在大规模诉讼案件中，如果不顾实际情况和边际成本，一味强调并案审理，并不能提升诉讼效率，反而会降低诉讼效率。因此，当“共同被告人数众多、证据庞杂时......，法院自得依职权或当事人声请裁定（分案审理），以避免诉讼之不经济。”
（二）案件范围
不同于域外规定，我国刑事诉讼并未实行直接言词原则或传闻证据规则，分案审理并不能更加有效保障被告人的对质权，这是我国分案审理制度的特殊之处。鉴于此，共同犯罪原则上仍应并案审理，只有在较为特殊情况下才进行分案审理，严格限定分案审理的案件范围。结合上述原则，可明确以下共同犯罪案件可以分案审理：（1）共同犯罪被告人利害关系相反的，如共同被告人均称是对方主导实施了犯罪；（2）被告人人数众多、犯罪事实复杂、案件规模过大的，如对于人数众多的涉黑犯罪、非法集资犯罪，可将参与犯罪起数或金额较少，又不是核心成员的从犯、胁从犯的罪行分案审理。具体分案的人数标准，可以由各省、自治区、直辖市政法机关根据具体情况统一掌握，避免分案的随意化；（3）共同犯罪并案审理期间，因部分被告人长时间内不能到案，或者又犯新罪或发现漏罪的，可将其他部分被告人的罪行分案审理；（4）部分共同犯罪的，当共同犯罪的事实简单，而其他被告人又单独实施了较为复杂的犯罪时，可将仅实施共同犯罪的被告人分案审理。
在此需要讨论的是，共同犯罪中部分被告人认罪认罚的，能否对该部分被告人分案审理并适用认罪认罚从宽制度？对此，虽然根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条，以及实务部门的权威解释，认罪认罚从宽制度没有特定案件范围的限制，共同犯罪案件可以适用，但具体是在共同犯罪并案审理时适用还是可以针对部分被告人分案适用，并没有明确。有学者从保障其他未认罪被告人公正审判权的角度出发，认为原则上不应对认罪认罚被告人和未认罪被告人分案审理，即全案不适用认罪认罚从宽制度。
笔者认为，认罪认罚从宽制度同时具备程序从简和实体从宽的特征。对于真诚认罪认罚的被告人而言，该制度关乎其迅速审判以及具体刑罚量等重大权益，理应予以保障适用。同时，为了防止损害未认罪被告人的公正审判权、出现认定事实前后矛盾等问题，在对部分被告人分案审理并适用认罪认罚从宽制度时，应保持前后案件适用程序的统一性，即考虑到部分被告人不认罪，即便对于认罪认罚的被告人分案审理，也应该适用普通程序，进行严格的证据调查。理由为：根据我国《刑事诉讼法》第215、223条规定，共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的，全案不得适用简易程序；部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的，全案不得适用速裁程序。之所以这么规定，是因为在共同犯罪中，各被告人共同实施某一犯罪行为，并承担相应的刑事责任，被告人之间的事实基础是相同的，这就必然要求法院最终认定的案件事实具有同一性，不能出现相互矛盾。由于法院在认定事实时受到程序类型、被告人认罪态度等多方面影响，如果不能保持共同犯罪适用程序的统一性，则难以避免出现认定事实的不一致。例如，共同被告人有的认罪，有的不认罪，对于认罪被告人适用简易程序或速裁程序，进行简化或略式证据调查，可能得出有罪的事实认定。但对于不认罪的被告人适用普通程序，进行严格的证据调查，则可能得出无罪或证据不足的事实认定。因此，对于共同犯罪案件，应保持适用程序的统一性，部分被告人认罪认罚，部分被告人不认罪的，虽然可以分案审理，但对于认罪认罚的被告人，要适用普通程序进行严格的证据调查，而不能适用简易程序或速裁程序，以免出现事实认定的相互矛盾。
（三）程序启动
分案审理启动程序是整个分案审理程序设计中的第一环节。关于启动的主体。由于案件已进入审判阶段，作出分案审理决定的主体无疑是人民法院，除此之外，其他单位或个人均无权启动分案审理。关于启动分案审理程序的方式，一是人民法院发现共同犯罪案件符合分案审理条件，依照职权主动开启分案审理程序。依职权启动时，应充分听取控辩双方的意见；二是被告人及其辩护人提出分案审理申请，由人民法院审查后决定是否进行分案审理。
（四）审判组织
当分案审理时，可能使共同犯罪案件在不同合议庭，甚至不同法院分别审理，这就需要重复审阅卷宗材料，人力、时间均会重复计算，明显影响诉讼效率。此外，由于各地执法标准不一和自由裁量权的因素，不同审判组织审理，可能会影响量刑公正。因此，对分案审理的案件，应强调由同一审判组织审理，即当案件分案审理时，对分开的案件应当尽量归于同一法院同一审判组织审理。
（五）证据规则
1.补强证据规则
根据补强证据规则，对于某些特定证据，在没有其他证据支持其证明力的情况下，不能单独作为认定案件事实的根据。在刑事诉讼中，补强证据规则规范的对象是言词证据，包括口供、证人证言、被害人陈述等。其中，口供补强规则尤为重要。但在共同犯罪中，被告人口供之间能否相互补强，存有争议，如在英美法系这种排斥证明力规则的理论背景下，普通法和制定法中的共犯证言补强规则也在不断萎缩。总的来看，主要有三种观点。一是认为共同犯罪中，被告人兼有被告人和证人双重身份，他就自己的问题所作的陈述，属于被告人口供，就其他被告人所作的陈述，属于证人证言。因此，被告人口供之间实际上可以相互补强，进而认定被告人有罪。二是认为共同犯罪中，如果共犯被同时审判，则各被告人的陈述均属于口供。此时，被告人口供之间不能相互补强，不能认定被告人有罪。如果共犯被分离审判，则一被告人所作的陈述，对于其他案件的被告人而言，则属于证人证言。此时，可以适用补强证据规则，认定该案被告人有罪。三是认为共同犯罪中，不论并案审判，还是分案审判，各被告人的陈述均属于口供，不能适用补强证据规则，认定被告人有罪。
笔者认为，第三种观点比较符合我国刑事诉讼法的规定，共同犯罪被告人不论是分案审理，还是并案审理，在证据种类上均属于被告人供述，而不是证人证言，即应从实体关系上判断共同犯罪被告人身份，不因适用并案审理还是分案审理而有所不同。这点与德国和我国台湾地区的规定有所不同。因此，共同犯罪被告人之间的口供不能相互补强，必须有其他证据，才能认定案件事实并判处刑罚。这样可以避免司法机关规避法律，对共同被告人进行分别起诉、分别审理，以达到定罪的效果。
2.对质权规则
在现代刑事诉讼中，被告人享有在庭审中与证人、共同被告人面对面对质的权利。对质并不仅仅是诉讼程序中调查证据、发现真实的手段，更是公民接受公平审判所必不可少的核心权利。我国刑事诉讼法虽然并未明确对质的权利属性，而是将其作为证据调查的手段和方法，但根据《2021年刑诉法解释》第269条规定，在共同犯罪并案审理中，被告人对于同案被告人的对质机会，仍具备一定程度的保障。共同犯罪分案审理后，被告人的对质权不能有所削减。在法庭审理过程中，被告人对分案审理的其他被告人的供述有异议的，法庭应当传唤其他被告人到庭对质，而非法院认为有必要才传唤同案被告人当庭对质。正如我国台湾地区学者所言：对质是被告人重要的防御权利。被告有数人者，得请求与共同被告对质。请求对质，不但是被告之权利，而且只要在调查原则的范围之内，也是法院的义务。
（六）共同犯罪分案审理后前案事实认定对后案的拘束力
人民法院对共同犯罪进行分案审理，其目的一方面是为了防止出现规模过大的案件，进而导致庭审指挥困难，影响庭审质量和效率，另一方面是为了保障部分被告人的迅速审判权和量刑公正权，防止案件久拖不决和刑期倒挂现象发生。因此，通过分案和先行判决，并以先行判决事实拘束后案的做法不符合分案审理的规范目的，理应予以禁止。实际上，前后案件由于诉讼程序不同（前案为简易程序、速裁程序，后案为普通程序）、被告人认罪态度不同（前案被告人认罪认罚，后案被告人不认罪）、证据调查程序不同（前案采用简易调查或省略调查，后案采用严格调查）、辩护策略不同（前案做罪轻辩护，后案做无罪辩护），前案判决所认定的事实对后案并没有实质上的拘束力，充其量只有一定的影响力。承认前案判决事实对后案的拘束力，容易导致后案庭审调查走过场，甚至变相鼓励司法机关通过技术手段分案，达到减轻举证责任的目的，因此应予以明确否定。在后案审理过程中，针对前案已经认定的犯罪事实，如果后案被告人表示异议，应采用严格的完整的调查程序进行事实认定，前案的事实认定对后案没有拘束力，亦不能免除或减轻公诉机关对后案犯罪事实的举证责任。
共同犯罪并案审理可以提升诉讼效率，防止矛盾判决。因此，并案审理已成为通行原则。但有原则就有例外，有并案就有分案，二者相辅相成，不可或缺。遗憾的是，分案审理长期以来被我国立法、司法以及理论研究所忽略，出现了法律规范疏漏、司法实践混乱、理论研究薄弱等问题。近年来，随着共同犯罪的复杂化，尤其是涉黑涉恶、非法集资等大规模诉讼案件的不断涌现，对司法机关提出了分案审理的现实需求。《2021年刑诉法解释》首次明确了共同犯罪分案审理的一般适用原则和基本要求，值得积极肯定。但是，共同犯罪分案审理关涉被告人权利保障、庭审质量和诉讼效率等多重利益，应站在更高层面上通盘考虑，通过梳理司法实践问题、总结成熟经验做法，借鉴域外先进经验等举措，进一步完善我国共同犯罪分案审理制度。
【主题研讨——企业合规的体系化建设】1.论企业合规在行政和解中的适用问题陈瑞华（003）2.刑事合规制度改革试点的阶段性考察李本灿（023）3.合规计划有效性评估的核心问题周振杰（040）【检察专论】4.比较法视野下检察机关的主导作用张建伟（056）5.检察听证制度完善研究霍敏（080）【法学专论】6.未来法治植根何处：一种分析进路的概念省察张志铭、赵轩毅（092）7.“口袋罪”的刑法定位重述孙道萃（105）8.共同犯罪分案审理问题研究许身健（123）9.被告人质证权的法治化建构路径探析李思远（140）10.论人本主义版权保护理念易继明、初萌（156）
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张明楷最新演讲：网络共同犯罪的认定龙宗智：有组织犯罪案件分案审理问题研究 | 法学研究202103
刘明祥：我国刑法没有规定共同正犯 | 法学家202201
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