《东方法学》2022年第5期要目
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【中华法系】1.论中华法系的创新发展王立民【智慧法治】2.论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案孔祥俊3.元宇宙生活场景中的利益识别与法律发展焦艳鹏4.区块链与人工智能组织体法人化理路探正张力5.脑隐私法律概念建构：路径、特性与贡献张曼6.互联网公域治理结构转型与行政组织法发展陈可翔【理论前沿】7.民事诉讼法法典化的意义张卫平8.论“一带一路”建设中的软法治理刘晓红9.打造可验证的法学理论：法律实证研究的知识贡献左卫民10.论法律预期目的及其规范预设谢晖11.安全事故的行政调查——以调查目的的类型化为视角王贵松12.罕见病药品供应中的市场独占权及其法律限制焦海涛【司法改革】13.认罪案件庭审证据调查方式的特殊性论理步洋洋【青年论坛】14.相对集中行政许可权模式革新与立法进路——以浦东新区“一业一证”改革为例俞四海15.论国家安全法治中刑法基本价值冲突与平衡虞文梁
【中华法系】
1.论中华法系的创新发展
作者：王立民（华东政法大学法律学院）
内容提要：法系的构成一般都有三个基本要素，即母国、成员国、联系母国与成员国的通道。中华法系也是如此。中华法系的创新发展就是要借鉴中华法系深厚的法律文化，通过创新发展来建设一个新的中华法系。中华法系的创新发展要求中国、成员国、联系中国与成员国的通道都要创新发展。中华法系的创新发展有个过程，也需要时间。当前，不能等待观望而要积极做好前期准备工作，尤其要重视进行必要的研究与教学，以便提供智力支持与人才培养。法学、法律人具有不可推卸的责任，需要作出努力，为中华法系的创新发展添砖加瓦。
关键词：中华法系；当代法治；中国法制史；世界法系；创造性转换；创新性发展
【智慧法治】
2.论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构
——落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案
作者：孔祥俊（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：商业数据的立法保护，是回应数据产权制度顶层设计的重要举措。在准确认识权益特点，全面总结司法实践，充分借鉴域外经验的基础上，应通过修改反不正当竞争法，专设数据保护条款，针对以企业数据为核心的商业数据，构建既赋予一定排他性，又兼顾数据流通利用的商业数据弱权利保护机制。采取数据专条保护模式之后，事先的保护措施是构成受保护数据的要件，成为是否予以保护的界限。保护措施应当是事先措施，且立足于权利式保护，具有确定性和事先可识别性。在具体的条款设计中，应以激励数据生成和促进数据流通利用为导向，设定受保护商业数据的构成要件，对侵权行为进行类型化界分，划定商业数据的保护边界，推进数字经济的有序健康发展。
关键词：反不正当竞争法；数据权益；商业数据专条；数据产权；企业数据；弱权利保护机制
3.元宇宙生活场景中的利益识别与法律发展
作者：焦艳鹏（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：法治生长于真实的生活场景，元宇宙技术的产业化使人类生活具有了虚拟向度。元宇宙技术的去中心化，使以人为中心、以真实生活为场景的法治面临挑战。对元宇宙之下的人的生活利益进行识别，是坚持以人为中心、以美好生活建设为愿景的法治价值的必修课。元宇宙中生活虚拟化的加剧，使人的生活利益的形态产生巨大变化，具体体现在人的人格利益、财产利益、身份利益、秩序利益等多个维度。加强对元宇宙生活场景中人的生活利益的识别，对于准确把握人的生活利益的未来呈现以及法治的发展具有重要意义。避免人的人格利益、身份利益与虚拟生活中的真实人格与身份的分离，促进财产利益对人生活的增益，并实现虚拟世界与现实生活中多重秩序的连接与稳固，调适好法治的功能与向度，促进人在生活利益上发展性与稳定性的协调，是未来元宇宙法律治理的应有之道。
关键词：元宇宙；虚拟生活；生活利益；身份利益；利益识别；法律发展
4.区块链与人工智能组织体法人化理路探正
作者：张力（西南政法大学民商法学院）
内容提要：赋予区块链与人工智能组织体以法人地位，只能基于法人制度的基本常识：基于区块链技术的去中心化组织体与基于自动化决策技术的人工智能组织体，并不超出由社团、财团构成的法人组织类型谱系的解释范围，区块链与人工智能技术本身无从独立构成法人的组织基础；区块链与人工智能技术对传统组织体的技术加持，不仅不能成为赋予其法人人格时的政策考量优惠，反而由于为组织体规避国家与社会监管提供技术便利而成为法人设立过程中的重点审核对象；区块链与人工智能技术可导致有关法人治理效能的一定提升，但在传统法人权利能力结构之外不应也无法围绕算法技术本身确立所谓算法法人独立财产与独立责任。
关键词：区块链技术；去中心化组织；人工智能技术；算法法人；拟制技术；自动化决策
5.脑隐私法律概念建构：路径、特性与贡献
作者：张曼（西北大学法学院）
内容提要：体联网（IoB）发展的第三阶段“脑机融合”是脑隐私法律概念建构的物质基础，其“控制与增强”的技术原理是“人”与“机”在自我失控与享受红利之间难以取舍的根源，也是人类不断突破生理局限的创新与冒险。在严格保护人格尊严的前提下，应充分认识“脑机融合”的交互性、生物性、平衡性和程序性，维护个体自主性和能动性，保障其权利能力和行为能力。脑隐私相关法律制度的建构应以“技术理性”和“具体的人”确立监管原则，考虑个人匿名信息的生物复原性，扩展现有信息保护范围。未来需进一步厘清脑隐私本质，探索技术人性尺度，规划多学科保护体系。
关键词：脑隐私；体联网；控制与增强；自主性；生物性；人格尊严
6.互联网公域治理结构转型与行政组织法发展
作者：陈可翔（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：互联网发展改变了公域的社会基础、时空场景、内部结构、利益关系、制度体系等，为公域发展设定了现实语境。囿于管理滞后、结构封闭等缺陷，政府无力应对互联网公域秩序建构与服务供给之需求，推动了公域治理结构转型。然而，权力来源复杂、功能分域不清、权力运转越界等因素亦桎梏着政府与互联网社会主体合作共治的有序展开，暴露了传统行政组织法正面临社会主体组织形态模糊、多元主体权责配置失范、平台治理正当性存疑等问题。应通过拓展权力主体范畴、反思权力配置体系、设定权力运行边界等路径完善组织法理论和规范体系，以有效应对互联网社会公共行政兴起、厘定多元治理主体功能界限和提升平台治理正当性，从而实现互联网公域治理结构转型与组织法治建设的有机统一。
关键词：互联网；公域治理结构转型；行政组织法；社会组织法；权力配置；行政法
【理论前沿】
7.民事诉讼法法典化的意义
作者：张卫平（烟台大学、清华大学法学院）
内容提要：在以成文法为基本特征的国度里，法典化是实现法律制度体系化，推进法律制度发展的一种重要方法和路径。民事诉讼法的法典化同样具有如此意义。就民事诉讼法的法典化而言，基于民事程序法与民法的内在联系，更突显了法典化的必要性。民事诉讼法的法典化过程有助于实现民事诉讼法的体系化，推进我国民事程序法治的发展，在全社会形成程序观念和意识，将我国的法治提升到一个新的阶段，并倒逼我国民事诉讼法学理论的发展。民事诉讼法法典化是时代的呼唤。基于程序法的特殊性，以及与司法制度的密切关联，民事诉讼法的法典化是一个较长期的过程，其法典化的过程相较于民法的法典化也更为艰难。民事诉讼法法典化进程也要求实现司法体制改革的同步联动。
关键词：法典化；民事诉讼法体系化；民事程序法治；民事诉讼理论；程序观念；司法制度
8.论“一带一路”建设中的软法治理
作者：刘晓红（上海政法学院国际法学院）
内容提要：面对百年未有之大变局，全球治理体系和国际秩序变革加速推进。全球治理的本质是国际规则之治，“一带一路”建设的法治化将是促进全球治理的重要平台。当前，由于全球治理所面临的情况日趋复杂，沿线国家总体发展水平不均等客观原因，使得以条约为核心的国际硬法治理模式遭遇瓶颈。在国际法的治理机制中，国际软法作为一种能够产生实际效果的规则，长期以来已经在各个方面发挥着治理作用。尤其是由于软法规则所具有的灵活性和开放性等特点与“一带一路”所倡导的丝路精神相契合，在“一带一路”建设过程中已经形成了一定数量的软法，为“一带一路”软法治理提供了实践基础。在借助软法治理实现“一带一路”法治化的过程中，要正确认识软法治理的优长与局限，在此基础上，立足推动构建人类命运共同体的法治初衷，把握统筹推进国内法治与涉外法治的基本方略。以共商促进软法的创制，共建强化软法的效力，共享厘定软法的治理目标，不断推动“一带一路”建设的法治化。
关键词：全球治理；“一带一路”；软法治理；国际法治；国际硬法；习近平法治思想
9.打造可验证的法学理论：法律实证研究的知识贡献
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：近年来，实证研究方法逐渐获得法学理论界与司法实务界的认可。然而，实证研究的发展与进步仍然面临一些方法争鸣与理论误区。描述性统计、因果分析以及机器学习等多元方法具有各自的优势与技术局限，不同的实证研究方法不可偏废或相互替代。相比法教义学的理论推演，实证研究成果更能反映司法实践的真实状况。法律实证研究可以打造一种“可验证的司法理论”，增强理论的可观察性、可验证性，推崇从局部经验事实中提炼一般化的理论。未来，宜从制度与实践的悖反问题、不同理论与实践的对话、多元方法的创新应用以及司法规律的客观揭示方面展开中国司法的实证研究，应及时创新或证伪相关司法理论，打造具有中国特色的司法理论体系。
关键词：法律实证研究；可验证的司法理论；研究方法；因果分析；经验事实；一般化理论
10.论法律预期目的及其规范预设
作者：谢晖（广州大学人权研究院）
内容提要：法律是人们交往行为的预期机制。在法律预期中，最重要的是其总体性的、宏观性的预期目的（预期目的）。这种预期与人们赋予法律中的价值相关。如果法律价值主要表现为秩序、自由和正义这种正、反、合的辩证结构的话，那么其预期机制的规范预设则分别表现为义务规范、权利规范和权力/责任（消极义务）规范，三者构成法律预期目的预设的正、反、合辩证结构，即义务规范主要为秩序预期所预设，权利规范主要为自由预期所预设，而权力/责任（消极义务）主要为正义预期所预设。
关键词：法律预期；秩序—义务；自由—权利；正义—权力/责任；法律价值；预期目的
11.安全事故的行政调查
——以调查目的的类型化为视角
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：安全事故的行政调查对于事故处理和事故预防具有重要意义。事故调查的直接目的是查明原因，根据其用途的不同，可分为事故责任调查和事故预防调查。在事故责任调查中，事故处理机关也是事故调查机关，并可能设立专门的事故调查组负责调查事务。在追究法律责任的限度内调查事故，其调查的结论也服务于法律责任的追究。在事故预防调查中，事故调查机关相对独立于事故处理机关，其调查较为广泛，调查结论服务于防止事故再次发生。为了防止调查的功能冲突，吸取事故教训，我国应当在具有公共性的特定领域建立专门的事故预防调查制度。事故调查如果涉及犯罪信息，在调查时应当注意遵守正当程序的要求，保护被调查者的沉默权等合法权益。
关键词：安全事故；行政调查；事故预防调查；正当程序；刑事侦查；沉默权
12.罕见病药品供应中的市场独占权及其法律限制
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：罕见病药品因投资大、研发难、需求少而一度较少得到药企关注，因而被称为“孤儿药”。美国、欧盟等国家和地区通过制定专门的孤儿药立法来激励企业投入孤儿药的研发和生产，其中最有力的措施是市场独占权制度，即某种药品一旦被认定为孤儿药，药企便获得了一定时期的市场独家经营权。市场独占权可视为一种法定垄断，它大大降低了企业的后顾之忧，使得更多的孤儿药被开发出来。不过，市场独占权制度在实践中也容易被滥用，进而导致孤儿药超高定价、市场独占权重复获得、制药企业利润惊人等一系列问题。我国孤儿药产业还处于起步阶段，在未来的孤儿药立法中，需要引入市场独占权制度以发挥其激励作用，但同时要建立孤儿药价格干预机制，合理设置孤儿药认定标准，严格市场独占权授予条件，为市场独占权设置例外，并在实践中允许根据市场情况变化适时调整市场独占权的保护期间。
关键词：罕见病；孤儿药；孤儿药立法；市场独占权；法定垄断；法律限制
【司法改革】
13.认罪案件庭审证据调查方式的特殊性论理
作者：步洋洋（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：证据调查方式于认罪案件和不认罪案件的法庭审理之中实然有别。两类案件的庭审证据调查不仅在方式、内容的选择建构上存有区别，而且在供证之间的主次逻辑上差异明显。认罪案件的庭审证据调查之所以呈现出较为明显的复杂性、复合性和特殊性特征，其中既有传统职权主义诉讼模式与转型时期协商性诉讼模式相互竞合的深层因由，又有简化审理程序之确认式庭审样态的外化呈现需要，以及对以“共识性正义”为内容具有未来面向之诉讼目的建构观的关照考量。在此类特殊性因由的深刻影响下，我国当下认罪案件法庭审理呈现出以职权讯问与阅读案卷笔录的特定方式实现对于认罪认罚事实基础的审核、查验，确立以形式审查与实质审查相结合的笔录类证据审查模式，以及注重法庭审理对于认罪口供之实质印证等多重实践特征。
关键词：认罪案件；证据调查；职权讯问；笔录证据；实质印证；特殊性论理
【青年论坛】
14.相对集中行政许可权模式革新与立法进路
——以浦东新区“一业一证”改革为例
作者：俞四海（华东政法大学法律学院）
内容提要：浦东新区“一业一证”改革是一项深化“放管服”改革、优化营商环境的创新举措，其推行的行业综合许可模式在克服行政审批服务中心模式、行政审批局模式相关弊端的基础上，正在探索出相对集中行政许可权改革的第三种模式。在建构新模式的过程中，一定程度上克服了上述两种模式的弊端，“一业一证”改革展现出了制度优势性，具备法理正当性，与此同时，相对集中行政许可权模式构建也面临着行业综合许可的法律属性不够明晰、许可法依据不足、欠缺组织法保障等问题，亟需从学理上加以论证澄清。应从完善行政许可法相关制度设计和行政组织法保障体系等方面入手，为在全国推广行业综合许可制度夯实法治基础。
关键词：“一业一证”改革；授权立法；行政审批局；行政组织；行政许可法；相对集中行政许可权模式
15.论国家安全法治中刑法基本价值冲突与平衡
作者：虞文梁（中国法学会法治研究所）
内容提要：在刑事领域，国家安全法治主要体现为对安全、自由二元基本价值的追求，并将其贯穿于刑事法律制定和实施过程中，以期实现特定的国家安全法治目标和法治效果。针对基本价值在动态运行中产生的冲突和矛盾，要在国家安全法治“实然状态”的基础上，借鉴“帕累托最优”构建平衡制度和最优化运行路径：从整体上把握基本价值的角色和作用；提升治理场景和治理场域的精细度；建立冲突协调机制，在实现好“次优理论”下的相对安全和相对自由的同时，在犯罪预防上追求国家安全的相对优位性、在权利救济上强调个人自由保障的相对优位性，用最小的法治成本实现最大的法治效果，推动实现国家安全法治体系和法治能力现代化的“应然状态”。
关键词：国家安全法治；刑法基本价值；价值冲突；价值平衡；帕累托最优；个人自由保障
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