导 言：第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部（2020年）
第8条：准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。
第10条：防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。
在此摘录了陈兴良、周光权、黎宏、张明楷、欧阳本祺、许恒达、陈璇、蔡燊等学者的不同观点进行汇编，供读者参考。
一、陈兴良、周光权：在防卫挑拨的情形，行为人主观上欠缺防卫意图
在防卫挑拨的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不得视为正当防卫。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是挑拨人通过挑逗故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为。挑拨人所挑逗起来的侵害虽然是不法的，但具有上当受骗的性质。而且，由于挑拨人事先已经做好了充分的思想准备和物质准备，可能以正当防卫为由对对方造成重大的人身伤亡。所以，防卫挑拨具有严重的社会危害性，是预谋性的犯罪，应当按照其行为的性质依法论处。 必须指出，在防卫挑拨的情况下不存在正当防卫问题，这是就一般情况而言。但在某些特殊的、个别的情况下，也不能一概否认防卫挑拨人具有正当防卫的权利。这种情况是指防卫挑拨人先挑起事端，欲加害于对方，但并非要置对方于死地。而对方在被挑拨后，其侵害强度大大超过防卫挑拨人的预想，防卫挑拨人的生命受到严重威胁；或者防卫挑拨人想要中止争端，而对方不罢甘休，一再侵害，对防卫挑拨人造成人身的重大危害。在以上两种情况下，我认为防卫挑拨人可以行使有限制的正当防卫权。所谓限制：一是指这种正当防卫必须出于迫不得已。如果能够躲避就应当躲避，能够紧急避险就应该紧急避险，能够用其他方法保全本人的人身，就应该采用其他方法。只有在别无选择的情况下，才能对被挑拨人实行正当防卫。二是指这种正当防卫必须严格控制在一定的限度之内，不允许对被挑拨人造成严重损害。我认为，对防卫挑拨人在特殊情况下的正当防卫采取以上两个限制是合情合理的，因为被挑拨人的侵害是防卫挑拨人故意挑逗起来的，被挑拨人是原始的受害人和现行的侵害人，具有双重身份。对防卫挑拨人的正当防卫采取限制，有利于保护被挑拨人的利益。再者，防卫挑拨人也具有原始的侵害人和现行的受害人的双重身份，因其当前毕竟处于受害人的境地，赋予其一定的防卫权是必要的，有利于保护防卫挑拨人的利益。但被挑拨人的侵害是?由其挑拨行为引起的，因此又有必要对其防卫权加以一定的限制。考虑到以上两个方面的因素，准许防卫挑拨人在特定情况下有条件地行使正当防卫权，并不会助长防卫挑拨人采用挑拨手段实行侵害行为的嚣张气焰。因此，我不能同意那种一概否认防卫挑拨人在其人身受到严重侵害时具有正当防卫权的观点。（摘自陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2017年版，第49-53页） 防卫挑拨，是指行为人为了加害对方而故意挑逗他人为一定的不法侵害或攻击，然后在正当防卫的借口下以防卫行为加害他人的情形。防卫挑拨通常不能成立正当防卫：防卫挑拨中的防卫行为尽管表面上具有防卫的形式，但其实质是进行真正的不法侵害，其行为并非出于防卫意思，因此，不能成立正当防卫。当然，如果挑拨行为人以可能给对方造成轻微侵害的事实进行挑拨，但对方反应过于强烈，挑拨人的生命、健康权利受到严重威胁的，可以认为防卫挑拨人具有正当防卫权。（摘自周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第212页）二、黎宏：不是按照挑拨意图等主观事实为基准，而是客观事由为基准
在挑拨防卫的场合，由于防卫人的挑拨是引起事件的原因，所以其法益所受保护的程度自然要相应降低或者缩小，即便受到对方的攻击，其正当防卫权也应当受到一定限制。从上述“法益衡量说”的立场来看，这是理所当然的事情。但是，这也正说明了一个问题，即不是按照挑拨防卫人的挑拨意图等主观事实为基准，而是以原因行为（挑拨行为）这种客观事由为基准，将作为原因行为的挑拨行为类型化，进而确定对挑拨防卫进行限制的具体标准。 一方面，挑拨防卫原则上都是不法加害行为，构成故意犯罪，没有被正当化的余地。在挑拨行为违法的场合，被挑拨人能够以正当防卫对该挑拨行为进行反击，挑拨人对于该反击行为，不能进行正当防卫；在挑拨人的挑拨行为与防卫行为之间的因果关系极为紧密，整体上可以评价为一个行为的场合，可以说在挑拨时，防卫行为就已经开始，在该阶段由于对方（被挑拨人）没有反击，不存在紧急不法的侵害，因此，更不应当将挑拨人的所谓防卫行为视为正当防卫。 另一方面，在极为特殊的情况下，能够将挑拨行为看作正当防卫。这种特殊的情形是，对于挑拨行为，被挑拨人以超过正当防卫所必要的限度的手段进行反击，如预料到对方最多只是以拳脚相向或以言辞侮辱，不料对方却拿出菜刀向自己冲过来的时候，该反击行为就转变为不法侵害。对于这种超过防卫限度的反击，挑拨人可以进行正当防卫。但是，挑拨人是引起对方（被挑拨人）反击的原因，因此，在正当防卫的限度上，应当受到一定的限制，即挑拨人应尽量以躲避为主，在不能躲避的时候，才可以实施防卫，并且要求被侵害的利益与所防卫的利益之间存在严格的均衡。（摘自黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期） 防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。在此意义上，《指导意见》第8条“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为”的规定不当扩大了不可能构成正当防卫的防卫挑拨的范围。
关于否认防卫挑拨成立正当防卫的理由，国外刑法理论存在许多学说。主要观点有：（l）权利滥用说；（2）原因中的违法行为理论；（3）挑拨行为＝着手实行说；（4）不法侵害的紧迫性否定说；（5）防卫意识否定说；（6）必要限度否定说；（7）社会相当性说；（8）个人保全原理与法确证原理。根据法确证说，在由被攻击者自己的违法挑拨行为所招致的攻击的场合，正当防卫被限制或者否定。首先，被攻击者有意图地挑拨攻击时，正当防卫被否定。对有意图的挑拨者没有保护的必要性，而且违法的挑拨者不能确证法秩序。其次，非意图的（未必的故意或者过失）但有责地挑拨的场合，正当防卫虽然不完全被否认，但法确证的利益减少，正当防卫的正当化范围受到限制。
在本书看来，对于防卫挑拨行为，也完全可以按优越的利益保护原理来解决。由于挑拨者引起了他人的侵害行为，所以，挑拨者不仅不存在优于不法侵害者的利益，而且自己的利益的要保护性也被减少或者被否认。换言之，挑拨者面对的侵害，是与对方共同引起的侵害，既然如此，挑拨者不仅不处于优越的地位，而且自己利益的要保护性只能后退。（1）一般来说，在挑拨者旨在引起对方的不法侵害进而以正当防卫作为杀害或者伤害对方的借口的情况下，挑拨者的法益要保护性完全丧失，因而不存在正当防卫的权利。（2）在一般性的防卫挑拨中，当对方的侵害行为与自己的挑拨行为相当的情况下，挑拨者并不存在优于对方的利益，因此，缺乏“正对不正”这种正当防卫的前提。挑拨者充其量只能单纯地防御或者制止（当然也可以逃避），而不能攻击对方。例如，对方用木棒攻击时，只能夺下对方的木棒。（3）如果挑拨行为相对轻微，而对方的不法侵害严重，即挑拨者的利益虽然减少，但对方的利益更为减少时，则可以允许挑拨者进行适度的防卫，但仍然不同于通常的正当防卫。如果挑拨行为极为轻微，而对方实施杀害等重大侵害，则挑拨者的防卫就几乎与普通的正当防卫相同。从另一角度来说，即使挑拨行为是不法侵害，但如果对方的防卫行为明显过当时，挑拨者当然可以对故意的过当行为进行防卫。（4）如果挑拨行为本身就是正在进行的不法侵害，对方对挑拨者的攻击属于正当防卫，挑拨者当然不能再进行正当防卫。（摘自张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第267-268页）四、欧阳本祺：以“法保护原则”与“个人保护原则”限制挑拨防卫
在被攻击者对于攻击行为具有预见甚至对攻击行为已做好反击准备的场合，正当防卫的认定也不应依据“急迫”、“防卫意思”等规范性标准，而应该依据“个人保护原则”和“法保护原则”的政策性标准。由于对事实类型进行细化是政策性标准运用的前提，因此很有必要对事实类型作如下分类：（１）如果行为人有意挑起事端，以便在正当防卫的幌子下对攻击者进行侵害，那么对挑拨者与被挑拨者的行为都应当追究刑事责任。在这种防卫挑拨中，挑拨者具有侵害他人的行为和故意，这本身就是对法秩序效力的否定，因此其不能援引“法保护原则”进行辩护。此外，由于挑拨者是故意将自己的法益陷入危险境地，因此其也不能援引“个人保护原则”进行辩护。（２）行为人虽然没有挑拨他人攻击的意图，但对方的攻击行为是由行为人实施的违法行为引起的，那么应当允许行为人实行正当防卫，不过对其防卫行为应作一定的限制：行为人在躲避或求助于他人之后，可以先实行抵御性防卫，再实行攻击性防卫。由于这种情况并非防卫挑拨，被攻击者并未丧失进行自我保护的权利，因此应当允许其实行正当防卫。“但是由于他自己也要对该攻击的发生进行共同答责，故而，就不能再允许援用整体法秩序这一理由来开脱了”，或者说，在这种情况下法保护的利益显著减少了。因此，被攻击者的防卫行为应当受到限制，自我保护的防卫行为只是最后的手段。（３）如果行为人已经预见到不法攻击行为甚至已经做好反击的准备，但只要该攻击不是由行为人的违法行为引起的（哪怕该攻击的发生与被攻击者先前的不道德行为有关），那么被攻击者仍然可以实行正当防卫。因为在这种情况下，“个人保护原则”和“法保护原则”并没有受到影响。其中的积极加害意思和反击准备也只是意味着，一旦面临对方的不法攻击行为，被攻击者将毫不退避。这正是“法保护原则”所提倡的——“正无需向不正退避”。
（摘自欧阳本祺：《正当防卫认定标准的困境与出路》，载《法商研究》2013年第5期）
意图式挑唆防卫者仍有正当防卫权限，其与非意图式的防卫者相同，都负有退避义务。
第一，正当防卫阻却违法源自个人保护原则，当侵害者不法攻击防卫者时，两人间协和关系随之破坏，防卫者不再受到相互尊重义务约束，侵害者的部分法益即悬置于保护之外，故防卫者得反击侵害者的该部分法益。这一整组论点的预设是，侵害者独立且可归责地破坏双方之间的协和关系，但若协和关系破坏非仅因侵害者不法行为，防卫者在整个过程之中，也对协和关系破坏与有责任时，只要求侵害者为双方协和关系破坏的后果负责，并单方向地悬置其部分法益，反而是对侵害者不公平的做法，因此，倘若出于可归责于防卫者的事由，而挑唆他人实施不法侵害，由于防卫者与侵害者共同破坏协和关系，此时防卫者不会立即免除人际相互尊重义务，纵或侵害者已因挑唆而展开攻击防卫者的行动，防卫者仍负有人际相互尊重义务，不得即刻采取侵害他人的方法保护自己，基于此，防卫者自应优先尊重他人法益，从而应尽退避义务，采取非攻击式的退避方法兼顾双方法益，仅当退避方法均无效，才能采用防卫措施，此时也必须尽可能地顾虑侵害者的法益，优先采取保护式防卫措施，除非没有其他方法可保护自己时，才能改采攻击式防卫措施。换言之，挑唆防卫情状发生时，正当防卫不再具有 “果断且无须迟疑”的特性，毋宁必须先行退避，其理由是挑唆者对于协和关系的破坏与有责任，此时侵害者不会立即面临法益悬置的规范效果，相互尊重义务仍旧约束防卫者，防卫者在此义务存续期间，不得即刻反击并负退避义务，除非不法侵害程度扩大，甚至使得退避可能性完全不存在时，防卫者原有的相互尊重义务才能暂时性解除，也才可以进入正当防卫的情状，从而让防卫者的法益悬置于法秩序之外。
第二，学说见解一般区别意图式与非意图式挑唆防卫，此区分在笔者看来实无必要，具体理由如下：依据多数说见解，此项分类的关键功能其实不是非意图式的挑唆，而是全面地排除意图式挑唆防卫者的防卫权能，多数见解的真正深意，其实是认为协和关系破坏与被挑唆的侵害者无关，毋宁应该由意图挑唆者担负全部责任，该挑唆者仍有义务维系貌似被破坏的人际协和关系，故其负担的相互尊重义务不会免除，仍须切实地尊重不法侵害者受法秩序保护的法益，挑唆者所做的任何防卫行为均不得阻却违法。笔者对以上观点的质疑是：为什么意图式挑唆者必须为人际协和关系的破坏结果担负全责？虽然意图式挑唆者确有侵害法益的主观意思，并利用心理因果关系（被挑唆者在特定情状下非常有可能不法攻击他人），促令被挑唆者实施不法侵害，但挑唆者并未如同间接正犯一般地完全支配被挑唆者，被挑唆者不仅有全面的意志自由，也没有认知错误或意思瑕疵的情形，属出于自由意志而实施不法行为，该决定虽因挑唆者而起，但仍属被挑唆者自己所做成，跳过被挑唆者自由做成不法行为的可归责原因，将协和关系的破坏一律归诸意图挑唆者，恐怕并不合理，也附加挑唆者过多责任。 基于此，笔者认为即便在意图式挑唆防卫的场合，挑唆者（防卫者）与被挑唆者（侵害者）应共同负协和关系破坏的责任，其法律效果应同于非意图式的挑唆防卫，亦即挑唆者优先负退避义务，除非退无可退时，才可以采取反击措施保护自己。（摘自许恒达：《从个人保护原则重构正当防卫》，载《台大法学论丛》2016年第1期） 一、传统观点本于法确证原则及社会伦理限制理解挑唆防卫问题，笔者认为这是有疑虑的思考进路，就此应考虑放弃法确证原则，转从个人保护原则及侵害者部分法益悬置的观点，掌握正当防卫的论述机理，此外，则应去除社会伦理限制概念，挑唆防卫则应定位在挑唆者（防卫者）对不法侵害与有责任，因而造成挑唆者防卫权能受限的基盘论点上。 二、意图式挑唆防卫的挑唆行为，限定于已经终了的不法行为，法律效果层面，则不会完全失去防卫权，但也因挑唆者对不法侵害的惹起与有责任，不再享有全面的防卫权，故其防卫手段受到限制，就此应该采取三阶段理论决定其行为得否阻却违法；若不符合手段的合法要求，则进一步再观察有无期待可能性减低情事，考虑依防卫过当而宽恕或减轻罪责。 三、至于非意图式挑唆防卫，由于挑唆者并无直接参与他人不法侵害的明确意思，其与后阶段防卫情状的关系，源自法官事后审判时的推论效果，因此不应直接要求挑唆者担负与有责任，因此，非意图式挑唆者仍得主张不受限制的防卫手段。（摘自许恒达：《正当防卫与挑唆前行为》，载《月旦法律评论》2016年第2期） 在行为人通过违法行为招致不法侵害的场合，其防卫权既不会消失，也不会萎缩。需要说明的是，挑拨防卫是自招者责任最重的一种，若能证明挑拨防卫者的防卫权不受影响，则其余自招防卫类型中行为人的防卫权就更不存在问题。故以下均先从挑拨防卫的情形入手，再延及自招侵害的其他情形。
1. 在以违法行为自招侵害的情形中，防卫人与侵害者各自值得保护的程度，与其他正当防卫的情形相比并无本质区别。
（1）挑拨防卫是否影响防卫权的存在，就取决于违法的挑拨行为是否会使侵害人避免法益冲突的能力归于消失。在防卫挑拨案件中，尽管挑拨者有挑衅行为在先，但是否采取违法方式引起法益间的激烈冲突，决定权始终牢牢掌握在侵害人，而非挑拨人手上。既然如此，与一般的正当防卫情形一样，防卫挑拨中侵害人的值得保护性也必将出现大幅降低。 （2）法律能否赋予挑拨者以完整的防卫权，也取决于挑拨者值得保护的程度是否因他以违法行为引起了对方的侵害而大打折扣。首先，挑拨者对事态发展所具有的支配力，远未达到能使损害结果专属于自己答责范围所需要的程度。一方面，挑拨者对自己所受到的法益损害欠缺直接支配；另一方面，挑拨行为也不足以剥夺侵害者的行动选择能力，故挑拨者也不可能对侵害行为引起损害结果的事实过程具有间接支配。其次，虽然挑拨者对对方起身袭击自己的行为求之不得，但他只是希望由此获得反击的把柄而已；既然挑拨者早已决定实施防卫，那他就不可能对侵害行为的危险性和结果抱有丝毫同意之念。 2. 即便主张正当防卫的本质在于法秩序维护，也不存在对自招者的防卫权加以剥夺或者限制的充分根据。 第一，只要存在违法行为，就有必要通过防卫来维护法规范的效力；不能将普通国民的感受作为判断一般预防必要性之有无和强弱的决定性指标。既然被挑拨者在法律上无权损害他人的法益，那么他所实施的侵害行为就无疑表达出了蔑视法规范效力的态度。对此，法秩序没有任何理由不闻不问、听之任之。所以，不论是挑拨者还是第三人，只要他们制止了该侵害行为，就都能够使遭受破坏的规范效力得以恢复，也都应当得到法秩序的积极评价。既然在法律上，除非有违法阻却事由存在，否则一切损害他人法益的行为均属违法行为，那么挑拨者对于侵害发生所具有的道德上的可非难性，就不能抵消侵害者在法律上所犯下的过错，也不能使防卫行为在确证规范效力方面所具有的积极意义归于消失。 第二，认为挑拨防卫属于滥用权利的观点，也无法成立。①要想说防卫挑拨是滥用权利，就必须将论证落实到正当防卫的某个具体要件存在瑕疵上才行。然而，挑拨防卫确实是为制止不法侵害所实施的处在必要限度之内的反击行为。②挑拨者本来就需要为他所实施的违法行为承担民事、行政甚至是刑事上的责任。至于说由该行为所引起的行为人本人的另一损害行为是否合法，就只能看它自身是否满足了法律上权利行使行为的要件。如果要使一个行为对另一行为的法律性质产生影响，就必须在刑法理论上切实找到能够实现双方联通的桥梁。迄今为止，我们发现，挑拨行为的违法性可以直接导致其后反击行为也违法的情况只有两种：其一，对方的侵害是挑拨行为直接支配下的产物，从而使侵害成为挑拨者自我答责的结果，于是，对侵害行为实施反击的行为即属违法。其二，挑拨行为导致对方实施的是正当防卫等合法行为，从而导致与之相对抗的行为归于违法。但如前文所述，这两种可能性均已被排除。 3. 对自招侵害者的正当防卫权加以限制或者剥夺，会产生难以克服的理论困境。 挑拨防卫除了有甲通过挑拨引起乙向自己实施侵害的情形之外，完全可能出现甲为了达到加害乙的目的，挑拨乙向无关第三人丙发动袭击的情形。在后者中，如果按照上述通说的意见，就会出现一个自相矛盾的现象：一方面，由于甲是通过违法行为挑起了不法侵害的人，故他对乙无正当防卫权；但另一方面，由于甲先前的挑拨行为导致丙的法益面临遭受侵害的危险，该先行行为使得甲对于丙的安危负有保证人的责任，故甲又有义务去制止乙的不法侵害。可是，法律怎么可能在禁止某人正当防卫的同时，又对其课以实施正当防卫的义务呢？即便按照法秩序维护说的逻辑，只要防卫行为是在对抗某一违法举动，它就必然能发挥法秩序维护的作用，这与违法行为所侵害的对象是防卫者自己还是第三人，是引起侵害的挑拨人还是对侵害的发生毫无责任的无辜者没有任何关系。所以，即使要根据侵害对象的不同来区别处理，也不应从法秩序维护，而只能从遭受侵害之人的值得保护性上去找根据。但是，正如前文所示，挑拨者法益的值得保护性与无辜第三人相比并不会出现实质的减损。 4. 肯定自招侵害者享有完整正当防卫权的观点，并不会在刑事政策或者案件处理的社会效果方面产生消极影响。 （1）正所谓“一手独拍，虽疾无声”，赋予自招者完整防卫权的做法，恰恰是预防因自招侵害而引发之法益冲突的最佳方法。因为：一方面，尽管自招者仍享有正当防卫权，但既然自招行为本身构成了侮辱、诽谤等违法行为，那么自招者依然需要为此承担相应的法律责任，这就足以对违法自招行为产生一般预防的效果。另一方面，法律通过允许自招者实施正当防卫，向侵害者释放了一个信息：即便在受到挑拨的情况下，他也没有任何理由违反法律。倘若受挑拨之人都能“任凭风浪起，稳坐钓鱼台”，则借防卫之名以求加害的企图就根本无法得逞，挑拨防卫的现象自然会渐渐销声匿迹。 （2）自招侵害的事实虽然无损于正当防卫权的存在，但它对于自招者实施正当防卫的具体限度却并非毫无影响。若行为人完全可以选择强度更小的反击措施，而且这样做既能达到同样的防卫效果，又不至于使自己的安全受到威胁，那他的防卫行为就超过了必要限度。在自招防卫的场合，由于自招者往往有条件为可能来临的袭击未雨绸缪，甚至有充裕的时间对防卫的工具、手段等进行周密的考量，故他在保证防卫有效性、安全性的前提下尽量减弱防卫措施危险性的能力，就有可能明显比在猝不及防突遇侵害的案件中要强，我们也就有理由要求防卫人采取较为克制的防卫手段。（摘自陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016年第2期） 防卫挑拨一概阻却正当防卫的观点从根据到标准都有问题，但是全盘承认正当防卫的观点也未必合适。如果无法从正面根据逻辑推导，那么从经验上得出具体判断标准，再从反面验证的路径就有可取之处。挑拨人的特别认知阻却正当防卫可以从法益衡量的角度得出，也可以由社会团结义务得到论证。 从法益衡量的角度，可以得出特别认知使挑拨人法益要保护性降低，特别认知下的挑拨行为是引起防卫情状的原因。防卫挑拨与典型正当防卫不同：在典型正当防卫情形中攻击行为引起防卫行为，在防卫挑拨中则是由“挑拨行为＋攻击行为”引起了防卫行为。因此，如果挑拨行为＋攻击行为的结构中，挑拨行为相对攻击行为完全具有可归责性，挑拨人就应承担退避义务。传统路径过于关注挑拨行为本身的主客观属性，而忽略了挑拨行为→攻击行为可归责性导致挑拨人法益要保护性降低的判断。 从社会团结义务的角度，也能得出特别认知的挑拨超出了社会团结义务的限度。“无知之幕”背后，自利理性人会认为故意的防卫挑拨与不成比例的挑拨后防卫之所以阻却正当防卫是因为它们超出了社会团结义务的限度。而过失的防卫挑拨并未超出社会团结义务的限度，这种情形下，每个人都既可能是挑拨人也可能是被挑拨人，因此采取三阶段理论适当限制即可。但是，在挑拨人具有特别认知的场合，例如挑拨人明知对方暴躁易怒、之前有过过节而对方吃过亏时，特别认知具有赋予社会团结义务的效力，挑拨人本应当谨守义务不要引起法益冲突状况。但如果挑拨人不遵守团结义务而在有特别认知的前提下挑拨对方，此时即使在第三人看起来是日常无危险行为，但具体情境中对被挑拨人来说却是挑拨行为。此外，特别认知还需要以存在获取特别认知的义务为前提，可以限缩特别认知的成立范围。（摘自蔡燊：《防卫挑拨的违法性根据与判断标准——以功利主义与罗尔斯的对立为视角》，载《甘肃政法大学学报》2021年第2期）-END-
责任编辑 | 金梦洋
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