《政治与法律》2022年第11期要目
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【习近平法治思想研究】
1.论全国人大作为“四个机关”
王理万（2）
【主题研讨——数字法治前沿问题】
2.数字法治政府的机制再造
马长山（17）
3.离线权的法律属性与规则建构
谢增毅（35）
4.论算法认知偏差对人工智能法律规制的负面影响及其矫正
刘泽刚（50）
【经济刑法】
5.经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制
崔志伟（66）
【专论】
6.现代金融体系视野下的金融法：理念信守与制度表达
刘盛（80）
7.金融机构适当性义务的履行判断和责任承担
——基于834份裁判文书的分析
李游（96）
【争鸣园地】
8.迈向法典的党内法规体系化建设
蒋清华（115）
9.虐待罪的刑罚配置检讨：一个宪法与刑法融贯的视角
唐冬平（130）
【实务研究】
10.惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中的适用限制
彭峰（150）
11.论非诉行政执行的期限变更及其正当理由
周维栋（161）
【习近平法治思想研究】
1.论全国人大作为“四个机关”
作者：王理万（中国政法大学人权研究院）
内容提要：从党与政权关系的角度而言，全国人大担当政治机关角色。在革命时期和新中国成立初期，党领导人民通过政治机关缔造国家政权；在建设和改革时期，党领导人民通过政治机关执掌国家政权。从人民与政权关系的角度而言，全国人大作为代表机关，整合与表达人民的意志和利益。作为代表机关需要回答：代表何以可能，代表谁，谁来代表，以及怎样代表。在解答上述问题时，全国人大的代表机关属性难以内部逻辑自洽，需要经其政治机关的属性来建构代表制。从决策与执行关系的角度而言，全国人大作为国家权力机关，发挥组织性功能，在权力一元化的基础上展开职权分工。从具体履职的角度而言，全国人大作为工作机关，行使宪法和法律赋予的各项职责。全国人大的四重机构属性之间存在政治逻辑和法治逻辑的紧密互动，并在特定语境下存在内部张力。进一步强化全国人大的四重机构属性，亟需整合政治代表制和法律代表制，适当配置全国人大与其常设机关的职权，积极履行重大事项决定权和监督权，协调工作中的政策问题和法律技术问题。
关键词：全国人大；政治机关；代表机关；国家权力机关；工作机关
【主题研讨——数字法治前沿问题】
2.数字法治政府的机制再造
作者：马长山（华东政法大学）
内容提要：数字法治政府并不仅仅是数字政府的法治化，而是现代法治迈向数字法治这一转型升级进程的必然反映。因此，它必将是一个从业务流程、体制机制、再到制度模式的总体性重塑过程，进而形成了数字政府平台机制、数字行政行为机制、数字公民参与机制和数字社会治理机制。这就需要坚守数字法治价值，确立数字行政的正当合理框架，保障数字公民参与权利，塑造良法善治的数字文明生态，从而有效推进数字法治政府建设，构建数字法治秩序。
关键词：数字政府；数字法治政府；数字公民；数字法治
3.离线权的法律属性与规则建构
作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：“离线权”通常指劳动者在工作时间之外，可断开数字工具而免于从事与工作相关的活动或通信的权利。离线权的产生是为了克服数字技术广泛使用使劳动者工作和休息边界模糊，导致劳动者工作时间过长，并带来劳动安全健康风险的挑战。离线权作为数字时代劳动者的一项数字权利，属于衍生性权利、复合性权利，也是劳动者的一项基本权利。我国职场中广泛应用现代网络通信技术，远程办公也颇为流行，有必要在立法上引入劳动者的离线权。离线权的立法应平衡工作弹性和劳动者的休息权及安全健康权保护，充分尊重集体协议或劳动合同的内容，同时应完善相关的工时制度。离线权和传统的工时制度应相互补充、相互促进，以解决我国长期以来特别是数字时代部分劳动者工作时间过长的问题。
关键词：离线权；远程办公；数字权利；工作时间
4.论算法认知偏差对人工智能法律规制的负面影响及其矫正
作者：刘泽刚（西南政法大学行政法学院）
内容提要：算法认知偏差不仅扭曲事实，还影响人工智能法律规制质效。法学文献中的“算法”常用于指代影响权益的人工智能系统。不同于传统编程，机器学习算法是通过向数据学习以形成模型。数据、算力、AI框架、模型框架、人为干预等因素深刻影响算法作用的发挥。算法并不是对利益得失的精巧算计。大部分算法也不具有排他性的财产属性。算法是人工智能体系中相对透明和确定的因素。“算法黑箱”并非人为“黑幕”，而是因基本原理所限导致的验证性和解释性的不足。滥用算法概念会导致人工智能法律规制的失焦、失据、失鹄、失度。数据法与专门立法相结合是人工智能规制的恰当立法形态。过度强调算法不仅造成权利、产业和科技目标难以调和，还可能导致过度监管。算法只有在以人的责任为基础的人工智能系统中才能得到稳妥规制。我国未来应该制定人工智能专门立法。业已开展的算法治理不宜过度冒进，宜审慎处理好当前与未来、名义与实质、规范与发展的关系。在准确的算法认知指导下，算法备案和公示的问题能够得到良好解释和妥善解决。
关键词：算法治理；人工智能法律规制；机器学习；认知偏差；个人数据保护
【经济刑法】
5.经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制
作者：崔志伟（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：关于经济犯罪与一般经济违法的衔接关系，量的区分说及其所依托的秩序法益论不具有实践合理性。秩序法益论的最主要缺陷在于容易导致“只见行政管理，不见利益主体”的“利益无主化”现象，甚至会造成市场管理与国民利益的对立；完全依附前置法的形式侧面判断也会使经济犯罪沦为形式犯。利益的可归属性是重塑法益观的基础。在对经济刑法的法益识别中，个人法益论与完全脱离“与人关联”的超个人法益都不合适。在人本法益论指导下，经济刑法意在保护的是市场参与者的具体利益。对于法条未规定危险或实害要素的经济犯罪，可以将其理解为以市场参与者利益为保护法益的抽象危险犯。这种设置旨在将单纯违反行政管理秩序的行为类型予以实质出罪。犯罪认定作为一种规范化叙事，需以犯罪构成要件作为核心依据，“无害”的事实既可以通过对构成要件中“具有法益关联性的概念”的另类解释而体现出来，也可通过增补不成文的构成要件要素进而窄化犯罪的外延。如此，便能实现经济犯罪出罪机制的规范依据与理论依据的有效融合。
关键词：经济犯罪；抽象危险犯；实质出罪；法益；利益可归属
【专论】
6.现代金融体系视野下的金融法：理念信守与制度表达
作者：刘盛（华南理工大学法学院）
内容提要：金融法理念是金融法的应然规定性和思想灵魂。现代金融体系视野下的金融法理念包括社会本位、契约治理、包容审慎三重向度。其要求金融法在健全高度普惠性的现代金融体系上，采取“内生与外生相结合，以内生为主”的发展模式；在健全高度适应性的现代金融体系上，遵循“诱致与强制相结合，以诱致为主”的变迁路径；在健全高度竞争力的现代金融体系上，选择“市场和政府相结合，以市场为主”的行进道路。我国金融法的制度表达理应信守上述理念。
关键词：现代金融体系；金融法理念；社会本位；契约治理；包容审慎
7.金融机构适当性义务的履行判断和责任承担
——基于834份裁判文书的分析
作者：李游（北京航空航天大学法学院）
内容提要：金融机构适当性义务是一项追求金融交易实质公平、矫正利益失衡的法律制度。目前我国对金融机构适当性义务履行的司法裁量“重形式轻实质”，有违法律适用的统一性、公正性。金融机构适当性义务应作为一项法定义务（而非先合同义务或合同义务）加以适用。以诚信原则作为金融机构适当性义务的理论基础更为合理，也更契合交易逻辑和本土国情。金融机构适当性义务的履行主体包括产品或服务发行人和销售代理人；履行内容上采取“四要素说”，其中“了解客户”和“了解产品”是义务履行的基础前提，“客户与产品匹配”是义务履行的核心和目标，“风险揭示”是实现产品与客户匹配的特别警示。履行判断上，可采取“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的综合判断。民事责任上，未尽到金融机构适当性义务者应承担侵权责任，同时法律应明确客户自甘风险等免责事由。
关键词：适当性义务；诚信原则；法定义务；综合判断；侵权责任
【争鸣园地】
8.迈向法典的党内法规体系化建设
作者：蒋清华（中南大学法学院党内法规研究中心）
内容提要：党内法规法典化是成文制度的发展趋势，对于确保制度协调融贯、提升体系化效应，促进依规治党事业高质量发展十分必要。其客观可行性在于管党治党制度体系已更加成熟定型，具备较长时期的稳定性和延续性；主观可行性在于形成了新时代依规治党重要思想、已有体系化立规初步经验、研究队伍日益壮大。现阶段应以适度体系型法典化为目标，因为党的团结统一、自我革命的特质决定了党内治理不适用回应型法治对应的汇编型法典，而党的制度建设仍将继续发展决定了体系型法典应规模适中。建议对表法治中国建设规划设定编纂目标任务，实行先易后难工作策略，明确四大板块各自内部以及跨板块之间体系化整合的方向和思路，起草党的组织机构法典、领导法规总则、纪律条例、工作责任制条例、领导干部条例、党员条例等，积极稳妥推进法典化。
关键词：党内法规体系；适度法典化；体系型法典；组织机构法典；领导法规总则
9.虐待罪的刑罚配置检讨：一个宪法与刑法融贯的视角
作者：唐冬平（苏州大学王健法学院）
内容提要：我国刑法专设虐待罪彰显了中国法律体系对家价值的维护。但在刑罚配置方面，其法定刑与同类犯罪相比却较轻，与社会日益增强的平等意识、权利观念以及在此基础上生成的现代家庭观相冲突。关于虐待罪的刑罚配置是否合理，学理上亦形成了“不合理说”与“合理说”对峙的困局。前者诉诸家庭伦理、文化传统等法外理由，未清晰揭示出虐待犯罪的独特社会危害性，不能深入到刑法学内部形成有力批判。后者将故意伤害罪的保护法益等同于虐待罪的保护法益，忽视了后者的相对独立性与复合性，不恰当地稀释了虐待罪的法益侵害性，对虐待罪适用难题的教义学回应更是遮蔽了其刑罚合理性问题，从而不能为现有刑罚设定提供足够的辩护。刑事立法的合理性检验需要根据宪法的法益作为判断工具，虐待罪的刑罚配置检讨应回归宪法与刑法相融贯的视角。我国宪法承认现代家庭生活的宪制价值，确立了加重保护家庭生活中个人基本权的根本法立场。在此指导下，虐待罪所欲保护的法益会呈现出“个人法益+集体法益”“主观法益+客观法益”这一“厚实”形态，立法者应依此对既有刑罚配置予以调整。虐待罪的刑罚配置检讨也为其它针对家庭成员的人身侵权犯罪的刑罚设置与适用提供了示范。
关键词：虐待罪；宪法；家庭；国家；刑罚
【实务研究】
10.惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中的适用限制
作者：彭峰（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：自《民法典》和《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》生效以来，生态环境损害赔偿诉讼中能否适用惩罚性赔偿，一直是我国理论界和司法实务界争议的焦点。一般认为，惩罚性赔偿仅适用于私益侵权诉讼领域，公益诉讼不宜适用。在我国，环境公益民事诉讼应定位为公法上的客观诉讼，不应适用惩罚性赔偿；生态环境损害赔偿应遵循私法上损害扩张的逻辑，定位为私法上的准客观诉讼与纯客观诉讼混合的特殊诉讼类型。是否能够适用惩罚性赔偿，需要对诉讼利益的类型进行甄别，在个案中进行判断。在刑事附带民事的生态环境损害赔偿案件中，应禁止适用；在民事案件中，“纯生态损害”部分，因其发生了私益与公益的混同，属于复合型利益，不能适用；对于仅判处“主观的、集体的”生态系统服务功能损失的赔偿，生态环境永久性损害造成的损失部分，因其已具有惩罚功能，与惩罚性赔偿的功能呈现同质化，不能适用；对于修复服务功能丧失的损失赔偿，需判断是仅为填补功能还是填补与惩罚功能并存，在已包含惩罚功能的情况下，不能适用。因此，惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中适用的空间非常有限。
关键词：生态环境损害赔偿；惩罚性赔偿；主观诉讼；客观诉讼
11.论非诉行政执行的期限变更及其正当理由
作者：周维栋（中共中央党校[国家行政学院]法学流动站、政治和法律教研部）
内容提要：非诉行政执行期限是否可以变更，影响到公共利益的实现与公民权利的保护。在非诉行政执行期限的规则构造上，《行政强制法》第53条存在初始的有意识的法律漏洞，需要法官进行填补，不同的填补方式导致同案不同判。实践中，不管是适用目的性限缩解释或依据司法解释的填补路径将该期限认定为除斥期间，还是类推适用民事执行时效，目前来看都是不合理的。通过对该条文的体系解释与目的解释，宜将非诉行政执行期限定位为法定相对不变期间，既承认法律规定的三个月为法定期间，又支持基于正当理由可依法予以变更。正当理由是权衡公共利益与公民权利的调节枢纽，行政机关对正当理由的判断应遵循个案判断标准和客观性标准，并且在对“理由”的裁量过程中，不得考虑不相关因素，并不得逾越正当程序。
关键词：非诉行政执行；行政强制；期限变更；正当理由；行政裁量
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 韩爽 张文硕
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