《法学》2022年第12期要目
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——一种基于知识联结能力批判的观察
舒国滢
2.主体性视阈下的残障人保障
李桂林
3.地方立法推动行政法发展的法治评价
关保英
4.“依清单行政”之辨正
刘启川
5.电子烟口味规制的合理路径
刘柳
6.不法原因给付对于认定财产犯罪的意义
王昭武
7.财产犯罪法益研究的困境及其克服
黄辰
8.论我国消费损害赔偿特别代表人诉讼机制的构建
范晓亮
9.房地产企业破产中购房者权益的保护
石一峰
10.法秩序统一性视野下袭警罪的司法适用
赵恒
11.科研评价权的理论阐释及体系建构
蒋悟真
12.气候变化非经济性损害及其类型化
余耀军
13.论上诉机构存废背景下的WTO争端解决机制改革
梁意
1.中国法制现代化道路上的“知识联结难题”
——一种基于知识联结能力批判的观察
作者：舒国滢（中国政法大学法学院、“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：法制现代化是“中国式现代化”的重要内容。从历史角度看，中国走上法制现代化之路，完全是仓促因应时局的一种应急策略，是“被延误的现代化”，我们必须延续此路。在其中，最大的障碍是“知识联结难题”，即在有关中国法制现代化的议题上至少存在的六种知识之间难以形成对接的困境。重启法制现代化道路是一项宏伟的事业，涉及诸多的知识联结难题亟待法学家集体努力破解。需要法学家群体内部形成一种法学，以及在方法论上具有更新与建构体系的理论自觉与集体冲动，需要不同代际的学者心无旁骛、潜心供奉“天职”般在法学上持续努力用功作业，还需要其他哲学社会科学界的学术贡献，在世界观、方法论、概念论和文献学上对法学的支持。
关键词：法制现代化；知识联结能力；外源的现代化；翻译法学；法律的“双重生命原理”
2.主体性视阈下的残障人保障
作者：李桂林（华东政法大学法律学院）
内容提要：残障人的主体性是残障人保障事业的核心主题。我国现行法在维护残障人主体性方面存在不足，表现为残障人在公共领域和私人领域受歧视、被分离和被代替等。造成这些不足的原因在于残障人保障领域存在的歧视性观念、某些制度的不完善，以及现有制度贯彻落实不够。维护残障人主体性，需要将其建立在“残障人是人的多样性的一部分和人类一份子”观念基础上，并且满足残障人的特殊需求，包括参与和融入、可依性与自主性、关心与照顾、经济保障。从残障人主体性维护的角度看，我国残障人保障宜采取以下路径：残障人保障从福利到权利的观念转变、残障人权利从观念到制度的转变、残障人保障从纸面向现实的转变。我国残障人保障只有与法治建设并进，才能实现维护残障人尊严的目标。
关键词：残障人保障；残障人主体性；残障人自主性
3.地方立法推动行政法发展的法治评价
作者：关保英（上海政法学院）
内容提要：以地方立法的方式推动我国行政法的发展在当今是一个非常关键的问题。地方立法推动行政法的发展有利有弊。就其利而言，可以补充中央立法的空缺，充实行政法体系的内容，丰富行政法制度的元素，强化行政法的实施；但也存在将地方立法作为形象工程、选择性治理、超越中央职权、威胁法制统一、立法避重就轻等风险与弊害。为了有针对性地解决上述问题，应当探索并尝试构建地方立法动议权，以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》为依托确立地方立法的原则，强化法律保留原则对地方立法的控制作用，在《立法法》中确立责任条款，完善地方立法的备案审查机制。
关键词：地方立法；行政法体系；法治评价
4.“依清单行政”之辨正
作者：刘启川（东南大学法学院）
内容提要：近年来，在依法行政之外，出现了行政机关依据权力清单、责任清单或权责清单从事行政活动的“依清单行政”，对此现象，应当予以警惕。藉由概念范畴的明确性、性质的一致性、规范效力的正当性三个维度的法哲学省思，可以发现“依清单行政”难以成为一个内涵明确、外延周延的概念范畴。权责清单性质的双重性导致其难以实现功能预设，甚至会造成难以估量的制度破坏力，尤其是其“国家强制力”的不确定性和“作用力”的“外化”风险，容易引发“以法之名，行清单之实”的侵害相对人合法权益的不当或违法行为。从根本上说，“依清单行政”根植于和依附于现有法律体系，是依法行政的表现形式之一，表现为面向行政主体的内部行政活动和面向行政相对人的行政承诺。因此，通过制定法律、法规或规章而安置“依清单行政”的“专门立法论”并不妥当。
关键词：权力清单；责任清单；权责清单；依清单行政
5.电子烟口味规制的合理路径
作者：刘柳（中南民族大学法学院）
内容提要：电子烟的危害程度与其烟碱添加量、雾化物添加剂、烟具标准等因素密切相关，风味添加剂是电子烟吸引力的核心，其给公共健康安全带来一定的风险。通过立法对电子烟香料添加剂进行规制的根本目的在于保障公共健康安全，但不宜采取正面清单规制方式，有必要采取负面清单方式，在自由价值与安全价值之间保持平衡。既有基于传统法律父爱主义家长制的法律硬性规制模式，对于保证烟草产品合规生产、销售、购买或者引导个人戒烟的作用较为有限甚至失灵，而自由意志主义家长制形塑的助推理论，有助于潜移默化地改变抽烟习惯。在电子烟口味治理实践中引入助推理论，可以采用“默认选项设置”“示范性规范”“警示或图示”等助推方式引导个人戒烟或者选择烟碱浓度更低的电子烟，从而保障公共健康安全。
关键词：电子烟口味禁令；正面清单；助推理论；公共健康安全
6.不法原因给付对于认定财产犯罪的意义
作者：王昭武（云南大学法学院）
内容提要：不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。各国民法大多规定，因不法原因而给付财物的，不得请求返还，给付物之所有权亦归属于受领人。按照有关法秩序统一性的“违法判断相对性”的判断理念，对于不受民事法律保护的不法原因给付物，刑法一般不能认定成立财产犯罪；按照有关财产罪之保护法益的“法律?经济的财产说”，不法原因给付物亦不属于财产犯罪中的财产。因此，只要不符合不法原因给付制度的但书规定即“不法原因仅存在于受益人一方”，侵占或者骗取不法原因给付物的行为，原则上不能成立侵占罪或者诈骗罪。不过，骗取不法原因给付物的情形相对复杂，尽管“逃避非法债务的情形”因非法债务不能被评价为财产犯罪中的财产而不成立诈骗罪，但在“谎称进行不法交易而骗取财物的情形”与“让对方承担无效债务的情形”下，由于是受领人创造了不法原因，可以通过适用但书规定，肯定成立诈骗罪。
关键词：不法原因给付；法秩序统一性；财产罪的保护法益；侵占罪；诈骗罪
7.财产犯罪法益研究的困境及其克服
作者：黄辰（河南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：财产犯罪法益研究始终面临着扩大与限制处罚的二律背反难题，也既要尽可能地适应现代社会变迁的需要，避免处罚漏洞，配合社会发展，又要合理限定处罚范围，避免刑法过度运用。面临财产犯罪法益研究的范式化困境，以及司法实践中财产犯罪法益保护范围扩大的需求，准确定位财产犯罪法益冲突的本质，发挥法秩序统一原则的锚定效应，采取刑法相对从属说，有利于克服扩大与限制处罚的二律背反难题。实践层面，应采取双层次的财产犯罪保护法益模式，财产犯罪该当性中法益的范围既包括本权（法律的财产），又包括占有（经济的财产），以期实现财产犯罪保护的入罪化。而违法性判断上为了维持法秩序的统一，适当限缩被占有（经济的财产）说扩大的处罚范围，应采取本权（法律的财产）说进行出罪化。以非法财产为侵害对象不影响财产犯罪的成立，权利行使行为原则排除成立财产犯罪。
关键词：财产犯罪；财产法益；法秩序统一原则；相对从属说
8.论我国消费损害赔偿特别代表人诉讼机制的构建
作者：范晓亮（安徽大学法学院）
内容提要：基于消费争议的单位数额小、总体数额大、人数不确定和扩散性等特点，消费者的个体损害赔偿与整体权益保护往往难以截然分开，损害赔偿争议不易通过单独诉讼解决，代表人诉讼成为主要方式。但我国《民事诉讼法》规定的普通代表人诉讼的实际效果有限，而《证券法》规定的证券特别代表人诉讼的有效经验值得推广，美国法上的集团诉讼和欧盟法上的代表人诉讼也可资借鉴。我国相关立法为省级以上消费者协会代表消费者提起损害赔偿诉讼留下了空间。消费者协会具有保护消费者权益的法定职权，在得到符合法定人数消费者的授权后，应被视为满足了代表人与实体法律关系的适当限度联系，因而可基于代理型任意诉讼担当理论提起损害赔偿特别代表人诉讼。在此基础上，通过默示加入制凝聚诉讼请求，有利于实现特别代表人诉讼的损害赔偿目标和诉讼效率，并可产生显著的外部性以保护消费者整体权益，实现公益效果，但作为程序正当性依据的诉权保障须予明确。
关键词：代表人诉讼；特别代表人诉讼；任意诉讼担当；消费争议；损害赔偿
9.房地产企业破产中购房者权益的保护
作者：石一峰（浙江大学光华法学院破产法研究中心）
内容提要：房企破产中购房者权益如何保护一直是法律理论和实务中的重点和难点。对此，需以购房者权益的物权化层级为脉络，考虑不同情形和因素进行具体的规范解释和适用，进而在微观上明确破产程序中多层次利益衡量的具体操作。首先，购房者权益呈现不同的物权化层级而可区分为预告登记、“网签”、未预告登记且未“网签”等情形。其次，还需结合房企以房屋还是建设用地使用权进行抵押、以建造完毕的现房进行抵押还是以期房的在建建筑物进行抵押等因素作出进一步的类型化分析。最后，在购房者预告登记的情形下，其可享有物权期待权，因而一般可对抗抵押权，但要区分房企抵押的客体为何，且消费型购房者才可依预告登记对抗建设工程价款优先受偿权人；在购房者“网签”情形下，需附加其他履行要素才能对抗抵押权，且仅消费型购房者才可对抗建设工程价款优先受偿权；在购房者未预告登记亦未“网签”的情形下，支付全部或大部分购房款的消费型购房者仅享有债权优先性，在继续履行或对其个别清偿不损害房企及其他破产债权人利益时，方可通过继续履行路径获得保护继而取得房屋所有权。
关键词：房地产企业破产；购房者权益保护；多层次利益衡量；层级化保护
10.法秩序统一性视野下袭警罪的司法适用
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：以《刑法修正案（十一）》新增的袭警罪的裁判文书为分析样本可知，袭警罪的司法适用存在亟待解决的诸多难题。造成此类难题的深层致因是刑法、监察法与刑事诉讼法等多个法域之间出现了相互矛盾样态，破坏了法秩序的统一性。此类矛盾和冲突主要表现为犯罪行为对象与监察对象的立法差异、袭警罪法律文本表达的模糊化、宽严相济刑事政策对刑罚影响的复杂性、司法实务办案人员的认识分歧等。为此，可以采取以下应对方案：一方面，以解释论为基础，尊重既有立法规则，对袭警罪的法律规则进行解释，并辨析认罪认罚从宽制度在袭警罪案件中的适用思路；另一方面，以立法论为导向，期待未来修法变化，在将来我国制定《警务辅助人员法》的前提下，调整袭警罪的规定并修改相关法律规范，以构建满足袭警罪司法适用需要的统一且有序的法律规范体系。
关键词：法秩序统一性；袭警罪；警察；辅警；监察法
11.科研评价权的理论阐释及体系建构
作者：蒋悟真（华南理工大学法学院）
内容提要：科研评价遵循“竞争—承认—分配”的运行逻辑，是实现科研自主的制度保障。随着知识生产方式的转型，科研评价已由传统科研成果和重大发现的优先权评判向科技资源配置和项目管理的技术工具评判转变。由此，科研评价权实现了从以学术创新为使命的科研权利到以科研绩效为宗旨的科研权力的演变。在我国，科研评价权是科研人员的自主权利，也是科学共同体专业权力及政府机关行政权力相互博弈之结果。现行的科研评价凌驾并规训科学研究进程，有侵犯科研人员自主权之虞，故科研评价权的法治化运行既应明确评价主体的角色定位、类型化评价行为、拓补评价责任等内在体系，也要强化科研评价制度的民主性与胜任力、完善评价理由说明、健全科研人员权利救济等外在体系，最终实现由管理性评价向回应性评价的转型升级。
关键词：科研评价权；科研自主权；科学共同体；回应性评价
12.气候变化非经济性损害及其类型化
作者：余耀军（中南财经政法大学法学院）
内容提要：1990年，政府间气候变化专门委员会的第一次气候变化评估报告涉及了“非经济性损害”的内容，2007年，“非经济性损害”的概念第一次出现在联合国气候谈判的相关文件中，由此开启了气候变化非经济性损害国际谈判的艰难进程。虽历经30余年的探索，但迄今国际上对非经济性损害尚无通用概念。在有关气候变化损害的调研报告、学术研究文献及气候诉讼中，有关非经济性损害的表述也各有差别，这与非经济性损害与所处环境的依存性、价值上的不可通约性和产生的间接性等特征密切相关。针对目前非经济性损害难以给出实质性定义的现实情况，先将其类型化不失为一种过渡性方法。气候变化导致的非经济性损害涉及的价值包括生命健康价值、文化价值、土地价值和生态环境价值，前三类是以人类为中心的价值，第四类则兼顾了生态中心主义的诉求。四类价值依不同评价标准所开发出来的价值评估方法及模型既难以统一，也不能相互替代，基于此，可将气候变化非经济性损害类型化为生命健康损害、文化损害、领土损害和流离失所及生态环境损害。
关键词：气候变化；非经济性损害；生态环境
13.论上诉机构存废背景下的WTO争端解决机制改革
作者：梁意（中国人民大学法学院）
内容提要：基于WTO上诉机构的存废之争，WTO争端解决机制改革主张有改良派、革命派和扬弃派之分。改良派主张保留并改良上诉机制，提出改良上诉机构机制、构建上诉仲裁机制以及建立“超大型的诸边争端解决机制”等方案；革命派主张废除上诉机制，把WTO争端解决机制由“两审终审制”改为“一审终审制”，并把专家组由临时性改为常设性。这两派主张虽各有其合理之处，但都存在一定的局限性。相形之下，扬弃派遵循WTO争端解决机制发展的客观规律，对改良派和革命派的主张进行扬弃，在不同阶段提出和选择不同改革方案的主张更具全面性、前瞻性、灵活性、全局性和可行性，更符合中国利益和WTO成员的共同利益及人类命运共同体理念。为了推动WTO争端解决机制的发展尽早进入下一阶段，中国需要推动专家组机制的改革和吸引更多成员加入《多方临时上诉仲裁安排》。
关键词：WTO；争端解决机制改革；上诉机构；上诉仲裁
《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。
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