前高级法官郭卫华：新领域新类型首例民事案件不宜调解
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郭卫华，系北京大学法学博士、中国人民大学法学博士后、中国行为法学会常务理事、中国法学会民法学研究会理事、中国法学会商法学研究会理事，现任中国华融资产管理股份有限公司法务总监。郭卫华先生曾在法院工作二十多年，历任高级法院庭长、审判委员会委员和中级法院院长，还被评为“首届全国审判业务专家”。他于2012年被中国华融资产管理股份有限公司作为法律高端人才引进，开始从事企业法务工作。中国华融作为全国最大的专业化金融资产管理公司，一直以“依法治企”作为企业发展核心理念。郭卫华先生除在企业推行法治建设外，依然心系法院、心系司改，不忘初心！常利用工作之余的闲暇时间，关注国家司法改革，关心法院制度建设，并曾多次撰文发声！其发表于“金融街法律专号”的多篇文章都对人民法院的司法改革提出了独到见解，篇篇均被多个知名公众号竞相转载，点阅量屡创新高，好评如潮！他的文章语言精准、接地气、有力道，眼光独特，观点独到，建议独树一帜。他是司法改革的热心人，敢讲真言，敢说别人想说但不敢说，或者说不出的真知灼见！他常说的一句口头禅便是：我要实实在在地为司法改革支点招! 诚哉斯言，他深厚的法学理论功底和实践经验，使其看问题“稳、准、透”！是实实在在的技术派和实务派！他被圈内人称为“三敢”（敢想、敢说、敢写）先生（2004年，他曾给时任中央政治局委员、湖北省委书记俞正声写出就湖北组织部如何选拔优秀人才的万言建议书，得到了俞正声书记的“点赞”）！不愧被称为“法界大侠”、“法官的守护者”、“有思想的法律人”和“民间司法改革专家”！
编者按：伴随着经济、科技、社会的快速发展，新型民事案件也不断“泉涌”，其呈现出的多发性、新颖性和复杂性的特点，是调解还是审判？值得一究！中国华融法务总监郭卫华同志紧跟时代步伐，敏锐扑捉到这一问题，真知灼见，字字珠玑，希望能给大家带来不一样的启发！
经济、科技、社会加速发展的时代已来临，相应地新领域新类型民事案件（以下称“新型案件”）也不断“泉涌”（此处的民事指大民事，包括民商事、知识产权、海事等）。例如，随着电子商务的发展，出现微商侵权案、新型不正当竞争案、网购预付费案；随着互联网技术的发展，出现非法运营网络游戏案、网络技术合同纠纷案、自媒体知识产权案；随着金融创新业务的发展，出现涉及互联网金融的P2P借贷案、众筹案、信托配资炒股案等。总的来看，新领域新类型案件呈现出多发性、新颖性和复杂性的特点。那么作为法院审理来讲，对首例新型案件是调解好还是判决好呢？
在司法实践中，大部分法官倾向于对新型民事案件进行调解。调解是法院行使审判权处理案件的重要方式，具有及时解决纠纷、化解个案矛盾、节约司法资源的独特优势。正因如此，在司法实践中，法官往往愿意对当事人进行调解。同时，最高人民法院相关司法解释也鼓励法官多用调解、善用调解。例如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”。除上述显而易见的原因外，在新型民事案件审理中，大部分法官之所以青睐调解方式，还另有苦衷、隐衷。第一，法官工作繁忙，审理新型民事案件耗时耗力。当前法官审判任务重，工作压力大已是不争的事实，新型案件涉及的纠纷一般缺乏明确的法律规定，且没有现成判例做参考，案件事实复杂，审理难度大，审理该类案件比审理普通案件往往花费数倍的时间和精力，使得工作忙上加忙。第二，部分法官可能存在畏难心理，担心处理不当造成巨大影响。新型案件涉及的利益关系错综复杂，往往涉案人数多、影响面广，社会各界人士对案件的审理结果关注度高，法官如果处理不当，或者处理结果不能满足公众期望值，很可能引发激烈的社会情绪，使自己陷入巨大压力之中。因此，大部分法官不愿意对新型案件作出裁判。
笔者认为，正因为新型案件“新”、“难”、“多”，所以对全国法院遇到的首例纠纷，不宜采取调解方式结案。理由有三：
第一，面对科技创新和经营模式创新引发的新型案件，法律凸显出空白和漏洞，裁判文书（判决书、裁定书）可以发挥法律的指引作用，并为立法提供参考
我们知道，法律具有指引作用，即对人的行为具有导向作用。法律的指引作用主要是通过授权性规范、禁止性规范和义务性规范三种形式来实现的，授权性指引是通过法律中的授权性的规定，告诉人们可以做什么，禁止性指引是通过法律中的禁止性规定，告诉人们不能做什么，义务性指引是通过法律中的义务性规定，告诉人们应当或者必须做什么。但是，法律的规定不可能面面俱到，特别是在科学技术水平、社会主体的交流模式和企业经营模式不断创新的今天，面对诸如自媒体、众筹、微商、P2P借贷、O2O等各种新型经营模式以及由此引发的纠纷，法律法规的完善显得相对迟滞与落后，有不少空白和漏洞亟需填补，如自媒体知识产权的侵权、P2P正当融资与非法集资的边界等问题。在新型案件涉及的纠纷缺乏明确法律规定的情况下，裁判文书可以代替法律的规定发挥法律的指引作用，即通过对新型案件的裁判，法院可以向社会主体传达在参与经济、社会活动中可以做什么、不能做什么，以及“不可为而为之”应承担的法律后果。例如，对新型侵犯科技成果的知识产权案作出裁判，对侵权者予以制裁，可以引导社会主体正常行使权利，支持和激励技术创新。对广为瞩目的新领域新类型首例民事案件进行调解，在单个案件中可以实现案结事了，但是对于社会主体来说，不能发挥指引作用，社会主体通过调解书仍然不知道对于新事物“可为”与“不可为”的界限及“为之”的后果。
需要说明的是，我们认为，新型的首例民事案件不宜调解，但对首例案件已经裁判之后的再发生的同类型案件可根据具体情形选择调或不调。因为通过首例案件的判决，可以对社会公众发挥指引作用，从而对后例案件各方当事人的心理预期产生适当引导，从而有利于各方达成调解，节约社会资源。
另外，面对新生事物反映出的法律方面的空白和漏洞，需要立法进行填补，新型案件的裁判结果和总结的裁判规则可以为立法提供参考，而如果作出调解，将不能发挥上述作用。
第二，调解可能会损害守法者的利益，起到不良示范作用
在大部分民事案件中（尤其是侵权类案件、违约类合同纠纷案件），会有一方损害另一方利益的情形，法院通过裁判可以较好地保护守法者的利益。在调解中，部分权利人往往或以牺牲金钱利益，或以牺牲时间利益来换取和解、达成协议。新型案件事实复杂，在事实没有查清楚的情况下，作出妥协与让步的当事人牺牲可能更多。在这种情况下，调解可能会损害守法者的合法利益，保护违法者的非法利益，对于违法者和潜在的违法者会起到纵容和鼓励违法行为的不良示范作用。
第三，可以倒逼法官学习新知识、了解新事物，提高对新型案件的审理能力
新型案件对法官提出了更高的审理要求。“磨好金刚钻，不怕瓷器活儿”。对首例新型案件不提倡调解，将激励法官勇于面对新案件、琢磨新案件、搞定新案件，产生“高难度”审判后的“自豪感”与“征服感”。
笔者还认为，对于全国新领域新类型首例纠纷，可由上级法院提审，此其一。其二，对此类案件的考核分值应高于普通案件的审理。其三，对裁判效果良好，社会公众“点赞”率高的案件，可对主审法官和合议庭成员予以奖励和表彰，从而激发更多的法官去积极挑战新型案件的审理。
当前，在最高人民法院周强院长的领导下，法院系统正如火如荼地推进司法改革。我们建议，司法改革不仅要从大的领域、大的方向进行设计，对具体审理工作中的“小”“微”问题也要通盘考虑。主干虬劲、枝叶并茂，这才是司法改革这棵大树的健康全貌。