江苏省商业地产纠纷法律适用疑难问题研讨会概要 | 巡回观旨

2017年6月9日下午，江苏省法学会房地产研究会主办的“江苏省商业地产纠纷法律适用疑难问题研讨会”在南京大学召开，江苏省人大法工委李后龙副主任主持了会议。最高人民法院、江苏省高级人民法院、南京市中级人民法院、南京市铁路运输法院的部分法官，北京大学、南京大学、南京财经大学的部分学者到会参加研讨，天同南京分所的合伙人及部分从事商业地产开发、经营的企业也受邀参会。与会者对目前全省商业地产纠纷中出现的法律疑难问题展开了深入、富有成效的讨论。以下是本次研讨会的内容概要。

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南京大学法学院金俭教授代表主办方致开幕辞。她指出，近几年受到限购、限价、限贷等调控政策以及一直悬而未决的“房产税”的影响，我国的商品住宅市场表现出了持续降温的状态。大量住宅开发企业进入商业地产开发的领域，因此我国的商业地产无论是开发模式还是运营模式，都保留了一些住宅类房地产的影子。但相较于住宅项目来说，商业地产项目的运作更为复杂、问题更多。大量商业地产开发商为缓解资金压力采用分割销售的模式，催生“产权式商铺”的概念。虚拟产权式商铺由于目前没有专门法律法规进行调整规范，审判实践中出现了很多疑难问题。希望通过这次研讨会能够形成一些新的观点和想法，取得进一步的成果，并且利用这个研讨，逐步把一些研究成果转换为商业地产下一步具体法律适用的操作指南。

江苏高院关倩审判长代表审监三庭涉产权式商铺案件课题组介绍此类案件在实务中呈现出的纠纷类型、案由分布、法律适用难点等情况，并依据课题组前期开展调研成果，在大数据分析的基础上，提出审理思路、裁判导向等方面的建议。包括：

一是权利行使方式。依据是否具备构造上的独立性、利用上的独立性、能够独立登记为特定业主所有这“三个独立性”标准，将产权式商铺分为独立产权式商铺、虚拟产权式商铺两种类型。独立产权式商铺依照最高院司法解释的规定，其权利应定性为建筑物区分所有权，但在混合式商铺的经营业态下，业主专有权行使亦应受到一定限制。虚拟产权式商铺又分为两种类型，即已取得产权与未取得产权两种类型，省内大多城市对此类商铺已不再准许权属登记。在不能取得产权的情形下，业主持有的是债权份额，而在已取得产权的情形下，对业主权利属性的认定，目前尚存在争议。产权式商铺的权利行使方式以集体决策、共同行使权利为基本原则，有利于发挥物的效用最大化。调研中的多数意见认为，在此类案件中应把握几个问题：1、审查有无约定，审查意思自治的内容及合法性。权利行使以业主同意作为前提，审理中应审查合同约定，章程、管理规约的规定，约定内容可阻碍业主在物权上的请求权。2、在无约定的情形下，审查权利共同行使的必要性，审查多数意见的合理性，通过业主多数决的方式平衡各方利益。3、以保障连续经营及实现物的效用最大化作为价值导向，原则上业主不得单独要求收回商铺。

二是要件归入及法律适用方法。在产权式商铺的经营模式中，存在数个合同关系。合同的文本内容不同、权利义务不同、履行方式不同，会对案由的确定、合同定性及此后的法律适用产生影响。调研中的多数意见认为，1、如果当事人明确约定委托人将商铺交给受托人经营，经营收益和风险由受托人承担，受托人支付固定金额的“租金”或“投资回报”的，应认定为租赁合同。2、如果当事人约定由受托人在约定期限内对商铺进行经营管理，在委托期限内占有使用商铺、完成约定的经营任务，收取经营费用，业主收益来源于经营收益且受托人不承担经营风险的，应认定为委托合同。委托合同行使任意解除权的，仍应受到前述限制。3、双方当事人无房产买卖的真实意图，以支付租金补偿、合作分成等为名，约定期限届满除退还全部本金外，另支付固定资金回报的，应认定为借贷合同。4、在委托经营合同等被解除，但经营公司已与第三方签订商铺租赁合同的，可以考虑在合同解除案件中追加次承租人为第三人，依据法释（2009）11号文即《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，向实际承租人释明，是否愿意代为支付欠租。

与会人员就涉产权式商铺案件中出现的问题及调研多数意见进行讨论。对于权利定位问题，与会人员普遍认为应树立物权保护的基本意识。独立产权式商铺因具有登记资格、可以独立分割的特点，性质上应当属于建筑区分所有权。虚拟产权式商铺因其在规划上不可能进入规划，登记能力也欠缺，不属于建筑区分所有权，业主之间关系应作为按份共有调整，因为业主购买、开发商出卖的目的均是让渡权利，而不因仅认定为是一个合同产生的债权，否则业主权利保护将受到削弱。对于权利冲突问题，与会人员普遍认为实质在于确认业主权利的边界。业主一致同意对处分权做了限制的，按照有约定从约定的原则处理，这种情况相对来说比较好认定。如没有约定，要对业主个人处分权利作一定的限制。产权式商铺的特点决定，如果想实现物尽其用、效益最大化的目标，应当对其进行统一经营管理。因此，对业主权利限制的标准即是能否实现建筑物整体的效益最大化。实践中有法院援引《物权法》第76条作为限制业主专有权利的法律依据，不太妥当。第76条提到的共有事项限于共有部分和共同事务的管理，如果扩大解释到专有权的话，存在一定问题。另有法院援引《物权法》第71条也有问题。从这一条的立法目的来看，对专有部分的限制主要是基于不能损害建筑物整体、不能影响整体建筑物的秩序，也很难扩大到对专有部分处分权能的限制。如果要做这种扩大解释，要极为慎重。在法律没有规定那么具体的情况下，在具体裁判当中适用物权法的一些基本原则，如第7条，可能更加合适。

与会专家认为，目前的现实问题是部分城市已不再对产权式商铺进行物权登记，从司法角度来说，需要把握两个要素。一是法律供给，调整产权式商铺的法律规则是否存在缺失，需要进一步深入讨论。独立产权式商铺属于建筑物区分所有权，可以遵循和按照有关建筑物区分所有权的规则加以调整区分。虚拟式产权商铺存在一个前提缺失，就是规划缺失，能否成为合法建筑，需要打一个引号。假如不能成为合法建筑，业主取得的不是合法共有份额，那么按照按份共有确权，就违背了《物权法》第30条的规定。并且，按份共有是不动产所有权的份额，而虚拟产权式商铺的份额在实践中不能通过登记来确定，份额的部分转让也不能通过现行法的规则得到支持，不构成物权的情况下无法再讨论是否是按份共有。因此认定虚拟产权式商铺为按份共有与我们现有法律规则有冲突。虚拟产权式商铺属于合同产生的债权，即开发商作为产权人通过合同将经营管理的权利让渡给业主。二是司法到底要不要考虑交易风险的问题。虚拟产权式商铺的交易风险还是应该由当事人自己来负担，法官在处理的时候要合理的理解和运用既有的合同法和相关的民事法律行为来加以处理。当一个业主购买虚拟产权式商铺时已暗含了三个要素，第一：购买人是不进行自主经营的，而是委托给开发商或者是开发商委托的管理公司来自主经营。第二：限制处分权。第三：在合同中不存在交付的实体属性。商铺的受让人默示的把上述三点作为合同条款进行自我约束。在此基础上再考虑个体和整体的利益、个体和整体的关系，无非是三种考虑，第一合同自由，任何一种权利的行使都是要遵循诚实信用原则；第二一旦发生纠纷，当合同目的不能实现的时候，针对个别的业主的要求不能实现，可以请求违约赔偿损失，这是交易当中存在的风险，法官必须要通过合理方式确认这个风险。第三要通过管制的引导。现实生活当中，因行政管制的缺失，交易风险最终往往由司法来买单。虚拟的产权式商铺因为缺乏管制引发的产权不确定，让法院来合法化，法院是否有这样的义务和这样的权责，这是一个问题。

部分与会法官则认为，虚拟产权式商铺投资人购买的是权利，实际上是一个投资契约，满足共同投资、共同事业、共同经营、利益分享的特征，类似于合伙，可以参照合伙的规则来处理。

还有与会学者指出，按份共有项下的业主共同事项，法律仅调整份额的转让。没有登记的虚拟产权式商铺，当事人的目的并不是得到小面积的商铺，并不是成为物权人，而是通过这样一种方式获得收益，那么定义为合同成立的债权可能更为合适。

江苏省高院审监三庭于泓庭长在该单元总结发言时指出，产权式商铺矛盾主要集中于资金回笼型商铺，这种纠纷已持续四五年，自2012年始爆发，至2016年到达高峰，案件具有涉众性、矛盾性特点，现有法律规范缺失。在司法实践中，可考虑以类型化裁判思路处理难题，将产权式商铺纠纷分为合同类纠纷和物权类纠纷，分别针对两类案件的问题梳理及统一裁判尺度。合同类纠纷首先要对合同进行定性，根据当事人对权利义务约定的具体内容区别对待，复合型合同应将其中涉及的各类法律关系拆分开来。物权类纠纷应区分不同情形进行处理，如业主持有四至明确的产权证，依据物权法的规定按照建筑物区分所有权的规则认定，如业主持有的产权证没有明确的四至范围，则需根据个案情况进行定性与处理，这部分案件相对较为复杂，需要在实践中进一步探讨与论证。

天同南京分所王峰主任作为与会律师代表就整体出租、经营模式下的商业地产纠纷案件疑难法律适用问题，提出两点思考。

一是租赁关系与合作法律关系的区分。在实践中，大量的租赁合同中约定租金计算方式为保底租金加营业收入提成，由此产生如何认定双方法律关系的问题。区分双方是什么法律关系，要看双方之间的法律关系更符合哪一种法律关系的构成要件。《合同法》第213条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。可以看出，租赁合同的实质即一方转让标的物的使用权、收益权，另一方支付相应的价款。而合作关系下，双方均会参与经营，并且约定共担风险。因此《房屋租赁合同》中如仅有经营收入提成的约定内容，但并无共同经营的约定，则即使租金计算与经营业绩挂钩，但法律关系仍应认定为租赁合同，而不是合作法律关系。

二是商业地产不符合交付标准的问题。在开发商交付的房屋不符合约定的交付标准的情况下，此时如果经营商选择进场，那么应当如何主张开发商的违约责任，如何保护自己的权利呢？开发商没有按照约定期限交付符合约定标准的房屋，已经构成违约，应当承担延迟交付的违约责任，且无权按照约定标准收取租金。因为按照一般租赁合同的约定，租金应当是在双方签字确认接受房屋后起算，在房屋不符合交付标准的情况下，即使事实上经营商已经进场，仍未进入合同约定的正常营业期，开发商作为违约方，无权按照合同约定的标准收取租金。并且，经营商进场后为防止损失扩大，尽快促成商场正常经营，而愿意出资代为整改所发生的的实际费用均应当由开发商承担，经营商有权从未来应付租金中扣除该部分。

在上述情况下，如果经营方在不符合交付标准的情况下进场经营并向开发商支付了一定租金，是否视为经营方以实际行动变更了双方之前的租赁合同，是需要注意的问题。经营商经营方在不符合合同约定交付标准的情况下入场经营，不能简单视为双方以事实行为变更了交付标准，还应当各方意思表示、商铺经营现状综合认定，如果双方并无明确的变更交付标准的约定，经营商进场后仍继续主张交付违约的，应当认定双方形成的是事实租赁关系，经营商支付的是合理使用费，开发商仍应按原合同约定进行整改、补救，使租赁场地达到约定交付标准。如果以经营方接收了租赁物就推定双方以实际行为变更了交付条件，不仅罔顾合同双方的意思合意与交易预期，而且实质上是在惩罚善意履约、尽力减损的守约方经营商。

与会法官就上述问题指出，关于租赁合同关系与合作法律关系的区分，可以将实践中产生的新合同类型认定为是一种混合型合同，同时可以更换思路，考虑用合伙制度寻找突破点。

与会企业界代表对此表示，不应当轻易对商业合同定性，尤其是不要对商业合同效力框的太死，还是应当充分尊重当事人意思自治，按照合同的约定来处理，有助于保持商业活动的弹性和活力。

江苏省高级人民法院李玉生副院长对本次研讨会进行总结发言，他指出，在审判实践中一是要关注法律与经济的紧密联系，产权式商铺案件的多发态势与经济下行具有关联性；二是要关注法律相对滞后与经济生活迅速发展的紧张关系，尊重经济发展规律，不轻易否定经济行为的效力；三要关注适用类型化裁判方法与尊重当事人意思自治的关系，经济生活具有复杂性，要在尊重当事人意思自治的基础上对合同妥善定性。李玉生副院长还指出，本次研讨会主题集中，法官、学者、律师及业界代表对两个议题进行了深入的思考与交流，思维的碰撞让大家对问题的认识更加全面。希望大家在今后的工作实践中进一步关注商业地产纠纷中的疑难问题，力争找到合适的解决路径。

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