涉土地使用权、采矿权等重大公司资产股权转让问题研究报告（上）｜民商辛说

一定程度上，本文见证了三位作者“天同律师”的最初时光。今日八万言，是过去两年多的小结，是未来更深探索的源点。有幸陪伴和呈现天同法学青年的学与思，记录和传递他们的成长进步，是这个栏目的荣耀。

                                       ——辛正郁

作者按：这份研究报告，是此前《涉土地使用权股权转让研究——抽象法律如何调整复杂现实？》一文的延续：一方面将视野从抽象案型转向实践案例，一方面将关注话题从合同性质、效力、瑕疵担保，扩展到包括履行抗辩权、违约责任、合同撤销与解除等在内的合同法主要制度和此类纠纷的主要争议领域。关注视角的调整和关注问题的扩展，并没有改变文章贯穿始终的核心关切：在复杂现实之间，应该如何看待一元化的法律关系性质认定以及在此基础上的法律适用？在这个意义上，报告虽围绕股权转让展开，实际亦可辐射所有涉及多元意思表示案件的处理。

此次研究从2019年5月开始，持续约一年时间。我们分析了229件典型案例，总结了前述问题项下的裁判观点，并尝试在此基础上勾勒完整案件分析思路。考虑所涉裁判作出时的法律依据，报告援引和讨论的法律规定仍以《合同法》及相关司法解释为主，同时关照《民法典》规定的调整变化。随着《民法典》的施行，报告援引的个别法条或将彻底失去法律效力，但更多的还将以法典条文形式继续发挥规范作用。我们相信，报告所涉法理逻辑在未来亦可一以贯之，希望能为大家参与、理解后民法典时代的法律实践提供一些参考。

文/邹一娇 游冕 陈樱娥 北京市天同律师事务所

目录

一、讨论对象的界定与研究方法

二、合同性质的认定与反思

（一）司法实践认定合同性质概况

1.绝大多数合同被认定为股权转让合同

2.其他合同性质的认定结论及其路径

（二）合同性质认定方法分析

1.意思表示是合同性质认定起点

2.意思表示解释是合同性质认定难点

（三）合同性质认定价值分析

1.合同性质主张之目的

2.合同性质认定之局限

三、合同无效的认定与反思

（一）司法裁判认定合同无效情况概述

1. 违反法律、行政法规的强制性规定

2. 合法形式掩盖非法目的

3. 损害社会公共利益

（二）认定合同无效之反思

1. 违反法律、行政法规的强制性规定

2. 以合法形式掩盖非法目的

3. 损害社会公共利益

四、履行抗辩权之争议与分析

（一）抗辩权主张裁判概况

1.基于不同合同约定的抗辩权认定

2.司法裁判思路小结

（二） 抗辩权主张及司法认定反思

1. “当事人互负债务”的实质内涵

2.“当事人互负债务”的本案型适用

3.小结

五、违约责任之争议与分析

（一）瑕疵担保责任

1.司法实践对瑕疵担保责任的裁判概况

2.物之瑕疵担保在股权转让中的适用可能性

3.资产瑕疵能否构成股权的物之瑕疵

4.物之瑕疵的认定标准

5.物之瑕疵的证明责任

（二）违约责任承担方式

1．继续履行

2.减价与赔偿损失

六、合同撤销与解除

（一）合同撤销

1. 司法裁判中影响撤销权行使因素详解

2.撤销权行使反思

（二）合同解除

1.从司法裁判看合同解除权行使情况

2.“不能实现合同目的”的认定标准

3.“迟延履行主要债务”的认定标准

4.约定解除权相关问题

（三）合同撤销（含无效）、解除的法律效果

1.市场因素导致股权价值发生较大波动

2.经营活动导致公司状况变化

七、总结

附录：司法裁判数据统计分析情况

本文共计32,913字，建议阅读时间66分钟

一、讨论对象的界定与研究方法

作为关系国计民生的重要稀缺资源，土地、矿产等一直是国家管控的重点。具体表现在国有土地使用权[1]出让、矿产勘探开发等被施加较强行政管制，在土地二级市场，使用权流转也面临诸多限制条件和较高税费负担。因此，实践中投资者选择通过收购公司股权获取对土地使用权、采矿权等公司资产的实际控制和收益并不鲜见，而此类交易中，公司资产引发股权转让合同纠纷的情形也较为普遍。[2]

从司法裁判情况看，最高法院曾在1997年作出过认定此类股权转让无效的判决[3]，但在近年来的裁判中，均排除了资产相关法律规范在此类案件中的适用[4]。（2014）民二终字第264号判决更是明确表示：“股权与建设用地使用权是完全不同的权利……当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变……公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让。”一定程度上体现了最高法院处理此类案件的新近思路。

然而，对此类交易冲击行政管理秩序的担忧始终未能彻底消除。在高级法院作出的裁判中，有的虽然认可此类合同的效力，但仍表示此类现象在实践中极为普遍，“需要政府和立法机关对以股权转让形式控制项目公司的土地使用权进行规范和完善，以填补法律、法规的空白，避免非法转让土地使用权和炒买炒卖土地使用权现象的发生”[5]。在基层法院作出的判决中，更不乏否定股权转让意思表示真实性而将其直接认定为土地使用权转让等合同性质，并进一步引用《合同法》第52条“违反强制性法律、行政法规”等法律规定否定合同效力的情况。[6]

此外，即便从股权转让角度理解合同性质并认定合同有效，受让方能否因土地等资产瑕疵要求出让方承担股权转让交易中的瑕疵担保责任，能否因土地等资产瑕疵或出让方未履行资产相关义务主张抗辩权或解除合同，能否因对土地等资产状况认知的偏差主张行使撤销权，都会因交易性质认定的一元化和意思表示、交易目的丰富性之间的张力而成为疑难问题：当我们认定合同性质为股权转让，在交易中扮演重要角色的土地使用权、采矿权等公司资产，能否以及如何通过各种法律制度发挥作用？这些问题在涉探矿权、采矿权等资产价值突出，甚至获取目标公司资产是核心交易目的的涉重大资产股权转让中，表现较为突出。

解构这些难题，不仅有助于在前述张力中开辟一条相对稳定的破解之道，同时也有助于了解法律关系的类型化定性这一处理诸多法律争议的起点和基本法律思维框架，洞察它是如何与法律制度一起，成为抽象法律调整复杂现实的工具与桥梁。

此次课题研究中，我们力争全方位探索合同法各主要制度在涉重大资产股权转让交易中的运作逻辑。一方面，梳理最高法院和高级法院在裁判中对前述问题所持观点，了解高级别法院的主流看法和裁判思路；另一方面，立足于法学方法，探究法律规定意旨，完整展现前述问题的分析路径，为更好理解裁判思路、推动此类纠纷解决思路完善提供参考。

具体而言，我们统计分析了近年来最高法院和高级法院涉及土地使用权、采矿权等公司重大资产的股权转让合同纠纷的裁判案例。案例选取方式为：2019年5月，我们通过“威科先行”数据库的高级检索功能，检索了审判日期自2014年6月1日至检索当日，“裁判理由及依据”部分含“股权转让”并同时包含“土地使用权”“采矿权”关键词，作出裁判的机构为最高法院、高级法院的裁判文书共474篇。完成初步检索后，为进一步筛选出课题旨在研究的涉重大资产股权转让案件，课题组成员研阅了全部474篇裁判文书，剔除了核心争议焦点与重大资产无关的案例，最终确定了229篇有效裁判，文书类型均为判决书，包括二审判决200篇，再审判决29篇，其中最高法院判决63篇，各高院判决166篇。

基于前述229篇裁判文书，我们从合同性质、合同效力、瑕疵担保、抗辩权、违约责任、合同撤销和合同解除等七个方面，对此类合同性质的认定结果和裁判路径，合同效力否定的主要依据及相关法律理解适用，合同履行过程中三种法定抗辩权行使、物之瑕疵担保责任的适用分析，继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任的承担，因欺诈、重大误解、显失公平等原因撤销合同，约定解除权及法定解除权行使及其法律效果等，进行了全面的总结归纳与梳理分析。力图全面展现当前司法裁判对此类合同涉及的公司资产重大关切与股权转让之交易安排下，自合同缔结时起直至合同被宣告无效、撤销、解除，所可能遭遇的全部焦点问题的裁判理念、裁判标准和裁判思路。

在此基础上，我们本着从司法实践中来但不止于现有裁判结果的求知理念，尝试运用法学方法论，汲取理论研究成果，分析和反思既有裁判中的“得”与“失”，为进一步厘清此类合同从“出生”到“死亡”可能涉及的一系列事实认定与法律适用难题，贡献些许思考的力量。需要特别说明的是，由于此次课题围绕一元化性质认定与多元意思表示/交易目的之间的张力为此类案件带来的特殊问题展开，相关制度中的一般性问题不再着重讨论。

二、合同性质的认定与反思

至少在当下的司法实践中，法院与当事人就某一法律争点的讨论起点仍为性质辨识，有关涉土地使用权、采矿权等股权转让合同的效力与履行争议均由此展开。

（一）司法实践认定合同性质概况

1.绝大多数合同被认定为股权转让合同

在229个样本案例中，认定合同性质为股权转让的比例高达80%。法院认定合同性质为股权转让时考虑的因素主要可以归纳为以下三方面：

第一，股权转让与土地使用权、采矿权转让合同标的不同。（2016）浙民终510号案民事判决从权利处分的角度对此予以说明，“股权转让是股东对股权的处分行为，不是特定实体资产的转让……而土地使用权转让则是对公司名下土地使用权这一物权的处分行为，是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有着本质的不同”。

第二，股权转让与土地使用权、采矿权转让权利义务关系不同。其中，最典型案例当属（2014）民二终字第264号案，“股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆”。

第三，股权转让合同履行结果是股东主体变化而非土地使用权、采矿权转让。（2017）川民终1037号案民事判决明确表达，“转让股权价格虽然受股权权益即公司享有的土地使用权价值的影响，然而本案股权转让的后果并不导致土地使用权主体的变更……受让方成为股东后享有的是股权权益，而非公司的土地使用权”。

从法院认定合同性质的实质理由来看，上述第二种裁判理由强调股权转让与土地使用权、采矿权等资产转让的权利义务关系不同。至于上述第一种和第三种裁判理由提及的转让标的与履行后果，均为权利义务内容的具体体现。究其根本，三种裁判理由都在当事人通过合同构建起的权利义务关系中寻求性质认定的答案。

2.其他合同性质的认定结论及其路径

司法实践也不乏其他合同性质的认定结论。虽然绝对数量不多，但裁判理由值得关注，主要存在以下五个类型：

第一，资产转让，具体包括土地使用权转让、采矿权转让、探矿权转让、房地产项目转让、项目转让与资产转让。此类合同性质认定特点在于无视股权转让，直接关注公司名下资产。

其中部分裁判观点混淆了股权与资产的关系。（2016）鲁民再152号案民事判决认为，“该约定既转让了公司的股权，也转让了涉案国有土地使用权，但就具体价值而言，涉案土地价值占据了5000万元合同价款的绝对多数”，进而适用土地使用权转让的法律规定。实际上，股权价值蕴含了公司名下资产价值，股权价值无从脱离公司资产状况而独立存在。因此，股权与土地使用权、采矿权等无所谓价值比较一说，以价值比较认定合同性质恐系谬误。

另有部分裁判观点系当事人真实意思的探求，主要发生在采矿权领域，如合同的实际权利义务内容为采矿权变更[7]，或采矿权主体为个人独资企业这一特殊场景。根据《个人独资企业法》第17条的规定，“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”，并不存在所谓的“股权”转让。[8]典型者如（2016）川民终650号案，四川高院认为，“大煤洞煤矿名下财产包括采矿权，均由投资人高小春依法享有，因此，高小春转让其享有的大煤洞煤矿财产（包括采矿权），实质上涉及到采矿权主体的变更”。

第二，股权与资产转让，具体包括股权与采矿权转让、股权与整体资产转让，还有股权、生产资料以及经营管理权概括性转让。此类合同性质认定的特征是既认可股权转让，也认可资产转让，原因主要在于法院注意到合同约定的复杂性，全面阐释当事人的真实意思[9]。

但是，“全面阐释”也可能存在误用。（2015）新民一终字第9号案中，新疆高院认为“朱成福与赛里木公司虽然订立的合同名为股权转让协议，但从协议内容及双方履行情况可以反映，双方转让的标的并不仅仅是朱成福、朱成凤在新民公司的股权，还包括新民公司的厂房、生产设备等企业资产”，并据此认定合同性质既包括股权转让，也包括资产转让[10]。但是，法院提及的资产均为公司名下资产，本就是股权价值的体现，股权转让协议产生的债权请求权仅针对股权给付，不涉及公司资产给付。因此，本案合同是典型的股权转让，不应界定为资产转让。

第三，合伙份额/个人独资企业转让，具体包括个人独资企业转让、合伙企业财产份额转让与企业财产权益转让。因不少采矿权主体为合伙企业或个人独资企业，此种合同性质认定在采矿权争议中较为多见。如前所述，合伙企业与个人独资企业不具有独立法人地位，合同约定的“股权”转让系语词误用。个人独资企业转让会涉及采矿权主体的变更[11]，全部合伙企业份额转让也会涉及采矿权主体的变更[12]，法院在上述两类案型中，将合同性质直接认定为采矿权转让并无不妥。部分合伙企业份额转让则存在一定争议，因为采矿权可能不需要变更登记[13]。但从权利义务的内容看，请求的给付是变更合伙份额，本质是共有权的变更[14]，合同性质应界定为采矿权转让。至于是否需要履行采矿权变更手续，则涉及行政管理等程序问题，不可依此判断合同性质。

第四，企业出售与整体资产转让。法院在此更为重视资产转让的整体性，注意股权转让难以涵盖当事人的交易安排[15]，或当事人本就意欲完成营业转让（重大资产转让）[16]。

第五，合同权益转让，具体包括合同（征地协议）概括转让、合作纠纷与投资关系转让。此类合同性质认定主要因为土地开发模式为合同合作开发，股权转让与真实交易不符，转让权益实为合同性质的投资收益[17]。

综上，部分案例因企业组织原因（合伙企业、个人独资企业）而不涉及真正的股权转让，部分案例实际为合同性质的收益权而同样不涉及股权转让，合同性质应据实认定，有关于此的讨论实际超出了“股权”范畴。部分法院全面阐释当事人交易安排，注意到股权转让不能完全涵盖权利义务内容，故而采取更为全面的性质归纳，值得赞许。但是，不少案例也反映了一些常见的裁判误区，即人为切割股权与资产的关系，未能明确土地使用权、采矿权等公司名下资产正是股权价值的体现，从而在性质认定上产生谬误。

（二）合同性质认定方法分析

1.意思表示是合同性质认定起点

从合同性质认定的司法实践来看，法院实际是从不同观察角度对合同性质予以观察。观察角度是否具有正当性与合理性，与我们对合同性质的认识有关。在萨维尼经典的“法律事实”（事实）与“法律关系”（规范）两分体系下[18]，合同既可以理解为法律行为这一法律事实，又可以理解为当事人意欲建立的合同法律关系。在法律行为层面，合同性质的讨论亦即意思表示解释的部分工作；在法律关系层面，由于法律关系以权利义务为其内容[19]，“法律关系的本质就是权利”[20]，合同性质认定的关键问题就是探讨法律关系项下的权利内容为何。但两者在很大程度上又是统一的——意思表示解释要探明的核心部分是效果意思，效果意思指“行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思”[21]，正是法律关系项下的权利义务内容。

因当事人基于合同构建起权利义务内容，基于对意思自治的尊重，裁判者应当全面把握当事人的各项约定，并以此作为性质认定的起点。由此，探求当事人的真实意思表示系首要工作。

意思表示的探求过程即为意思表示解释。关于意思表示解释的目标，意思表示是指“将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部”[22]，系内心意思与外部表示的结合，当事人通过举证质证与法庭辩论对意思表示进行阐释，裁判者从中发现意思表示的“真相”[23]。关于意思表示解释的方法，裁判者必须“置入”到当事人的合意，排除自主选择的、主动进攻的立场[24]，服从当事人的交易安排，毫不剪裁地理解解释对象。

就本文所述案型，如果我们选择性地关注某些因素，意思表示解释可能得出一元化的结论。比如，土地使用权是目标公司名下的核心乃至唯一资产，股权转让份额为100%，包含对土地状况的明确约定，股权的价格亦完全等同于当时土地使用权的市场估值，部分法院即径行认定当事人的真实意思是“名为股权转让，实为土地使用权转让”[25]。显然，法院在此尤其注意到当事人对目标公司持有土地使用权的看重，但也“选择性忽略”股权转让作为意思表示解释的关键因素，以及公司架构和股权安排。相对而言，法院在部分案例中又似乎忽视了股权转让合同关于土地使用权、采矿权等丰富安排。

实际上，要确认全面而真实的意思表示，股权与土地使用权均不可“偏废”：

第一，股权转让并非“当事人无意于实现其表示所指向的法律效果”[26]的通谋虚伪表示。在涉土地使用权、采矿权的股权转让中，当事人对股权转让的意思表示完全真实，即便在最极端的情形中，如转让方剥离资产与负债后转让“裸地公司”，当事人也有意于实现股权转让的法律效果，故股权转让不可被视为虚伪意思而被排除在解释结果之外。

第二，土地使用权、采矿权等并非作为“直接推动民事主体实施法律行为的内心起因”[27]的单纯动机。[28]100%的股权转让、土地使用权或采矿权作为唯一的公司资产、以土地使用权或采矿权价值为股权定价，乃至围绕着土地状况或矿产情况设定的履行约定，均反映了土地使用权、采矿权在股权交易中扮演的重要角色，即便获得对土地使用权、采矿权的实际控制是当事人的动机，该等“动机”也已通过特殊的股权转让安排进入意思表示。

因此，就本文所述案例，当事人的意思表示是多元的，手段与目的之分不应导向一真一假的结论。在意思表示解释阶段，股权与土地使用权的内容均不应被裁剪。

2.意思表示解释是合同性质认定难点

完成全面意思表示解释工作后，合同性质的抽取需关注于意思表示解释结果的核心内容，即核心权利义务关系。合同性质认定的关键就是探讨合同约定的权利义务内容为何，因合同产生债权请求权，权利义务的内容就体现为给付内容。给付内容的核心是主给付义务，因为主给付义务体现合同关系所固有、必备的要素，决定了合同关系类型[29]。

在法律意义上，本文案型所涉股权转让和土地使用权转让、采矿权转让等均为合同行为，但这些合同均非《合同法》上的有名合同，而是由其他法律规定的合同类型，其涵义需在其他法律的脉络中加以理解。

股权转让合同体现在《公司法》中，虽然《公司法》没有对股权转让给出明确定义，但从诸多涉及股东权利和股权转让的条款中，可以看出《公司法》对这一交易类型的理解和安排：股权是股东对公司的权利，包括资产收益权与参与管理权，股权并不对应公司名下的具体资产。土地使用权转让合同由《土地管理法》第2条与《城市房地产管理法》第37条规定，转让人与受让人的交易实则是在土地公有制基础之上，转让使用、开发土地的权利。采矿权转让合同规定于《矿产资源法》第6条，转让人与受让人的交易实为开采矿产资源的主体资格转移。

因此，股权转让和土地使用权转让、采矿权转让是不同层面的法律制度。股权转让关注公司内部权力结构的变化，土地使用权转让、采矿权转让则关注资产所有者的变化。判断本文讨论的合同应被定性为股权转让还是土地使用权转让、采矿权转让，取决于在该合同中，当事人的核心交易安排在何种层面发生。如交易安排为请求股权过户，即为股权转让；如交易安排为请求土地使用权或采矿权过户，即为土地使用权转让或采矿权转让；如请求给付的内容不限于其中一项，则不能单纯以股权转让或特定资产转让来概括合同性质。就此而言，当事人转让股权，资产始终保持在公司名下这一司法实践中最典型情形，因请求给付的内容为股权过户（股东变更），而不涉及土地使用权、采矿权等资产变更，合同性质应认定为股权转让。

司法实践中，当事人常常约定土地权属资料、矿权资料等变更，因股权包含参与管理权能，受让股权一方又以获得“控制权”作为目标，故股权转让可以完全涵盖土地权属资料、矿权资料移交等义务，合同性质不受影响。另外，卖方可能会承诺土地使用权或采矿权不存在瑕疵，因股权价值在很大程度上取决于公司名下资产，资产状况直接影响股权定价，相关承诺亦未超出股权转让射程。

真正影响合同性质的事项应超出股权转让的权利义务内容。例如，为实现项目转让，部分转让的财产实际并非公司名下资产，如公司持有采矿设施，采矿权未登记于公司名下，要转让矿业项目，在转让公司股权以外就需要另行转让采矿权，或在股权转让以后向公司置入采矿权，其中就包括办理采矿权的变更登记[30]，此时股权转让显然不能准确归纳交易双方的真实意思。另一种更为显著的情形是，双方当事人错误理解了“股权”的含义，如转让合伙份额、项目权益时将财产权益称作“股权”，属于典型的“名实不符”型合同，当然不能认定为股权转让。

那么，当事人有关资产状况、资产评估与资产转交等方面的约定还有何意义？本文于此仍然明确合同性质的工具性质及其局限性。合同性质并不是一项无所不包、全面回应的作业，归纳与概括这一逻辑思维本身也承载不了丰富的交易现实，更重要的法律作业应是意思表示解释。当事人通过约定所看重的资产状况、资产评估与资产转交等方面的内容，均可通过具体的法律制度予以实现。比如，当事人可以将土地资料的移交义务明确为股权价款的对待给付，适用履行抗辩规则。又比如，当事人可以围绕土地使用权、采矿权的质量（储量），约定合同解除权。当然，即使当事人没有作出如此清晰的约定，也不妨依靠法律解释阐述当事人的真实意思。如从给付义务是否达到与主给付义务对等的重要性[31]，需要解释。当事人援引《合同法》第94条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”也需要进一步说明合同目的为何，合同性质往往能够说明交易的典型目的，但当事人意欲实现的合同目的并不仅限于典型目的[32]。在传统民法的“动机”与“目的”二分体系下[33]，双方当事人明示的动机即可以理解为合同目的[34]，涉土地使用权、采矿权等资产的股权转让正是这一理论问题的贴切实证。

合同性质的认定不是独立于意思表示解释的判断，其势必要结合合同权利义务关系等，而合同的“拘束力”及其明确的权利义务关系，均需进行意思表示解释。全面尊重当事人意思表示应是妥当的裁判之道。面对复杂案型，应警惕“阉割”当事人约定，片面进行合同性质认定，即使要完成合同性质认定，也应分外重视合同性质所难以涵盖的约定内容。

（三）合同性质认定价值分析

上述内容为合同性质认定的司法实践概况与妥当的认识路径，但未尽的疑惑在于，我们为什么讨论合同性质？虽然合同性质的认定几乎成为了司法裁判的首要作业，但其正当性并非毫无疑问，要澄清本问题就必须回答，合同性质认定对司法裁判是否存在价值，以及存在何种价值。

1.合同性质主张之目的

合同性质认定并不依赖于辩论原则，但当事人主张合同性质所意欲达到的目的可以揭示当事人视角下合同性质认定的价值。

涉土地使用权、采矿权等资产的股权转让案例中，主张支付价款或履行股权过户的一方，一般会主张合同性质为股权转让，将该等意思融合于起诉的事实与理由。而主张合同性质非为股权转让的一方，一般主张合同性质应为土地使用权、采矿权转让等，因而应当适用有关土地使用权与采矿权的法律规则。一方面，土地使用权转让存在禁止性规定，一方当事人可能主张合同无效[35]，采矿权变更需要履行相应程序，否则采矿权变更处于未生效状态[36]。另一方面，当合同被界定为土地使用权、采矿权转让后，土地使用权或采矿权转让就应当构成价款支付的对待给付，当事人进而主张适用同时履行抗辩权等规则[37]，土地使用权与采矿权在理论上可成立瑕疵担保[38]，对方未及时、全面履行土地使用权与采矿权转让行为应被视为违约，涉及违约责任与解除权行使[39]问题。

有关土地使用权的禁止性规定与采矿权变更程序，同性质归纳确实密切相关。基于对当事人交易的尊重与法律效力否认的谦抑，强制性规定的作用领域应控制在一定范围，合同性质的区分往往成为强制性规定之作用领域的区隔。合同性质如为股权转让，除非构成应予规制的法律规避行为，否则不应类推适用有关土地使用权与采矿权变更的强制性规定[40]。

一方当事人主张在合同转性认定为土地使用权、采矿权转让后，将土地使用权或采矿权转让视为价款支付的对待给付，从而相应适用履行抗辩规则、瑕疵担保规则，主张违约责任与合同解除。从确定给付内容的角度看，该等主张确有意义。例如，同时履行抗辩规则要求给付请求权之间具有相互依存关系，“保留的给付必须相对于另一个给付具有足够的意义，才可以使给付拒绝权获得正当性”[41]，合同性质如界定为土地使用权、采矿权转让，确能强化说明土地使用权、采矿权转让构成主给付义务。不过，需说明的是，履行与解除等法律规则是否适用、如何适用与合同性质的界定并不存在必然关系：第一，即便合同性质确定为股权转让，合同明确约定土地使用权、采矿权资料移交的时间节点，保证公司名下保有相应资产等，也可以使有关土地使用权、采矿权合同义务与给付股权转让价款的合同义务形成对待给付，从而适用履行抗辩规则；第二，股权所对应的资产能否构成股权转让的瑕疵担保，司法实践不乏争议[42]；第三，关于合同解除权，约定解除权暂且不论，司法实践引用频次最高的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”所称的合同目的，与合同性质的界定也不完全等同，正如最高法院在（2017）最高法民终29号案的阐述，“双方签署合同的目的是受让方通过股权受让的方式最终取得出让方所拥有的土地项目，股权转让是双方为达到项目转让目的而实施的手段，是实现合同目的的途径”。

2.合同性质认定之局限

司法实践中，不论是当事人的主张，还是法院的说理，均将合同性质认定作为首要作业。归纳而言，合同性质认定与判断某项行为是否有效具有密切联系，明确合同性质才能确认某一领域的强制性规定是否应当适用。而且，合同性质认定也同意思表示的解释与续造关系密切，可在合同漏洞填补等事项上发挥作用，合同法分则及其他法律规定配置的备用性规则系根据合同性质予以安排，合同性质同时亦为合同补充解释的依据[43]。除此以外，合同性质认定与“对待给付”“主要债务”“合同目的”等规范概念具有关联，至少当我们确定某一合同性质为土地使用权转让合同时，无需特别说明，取得土地使用权应解释为主要债务与合同目的。

不过，合同性质认定也存在方法上的局限性：

第一，合同性质认定本身是意思表示解释的“中间成果”，而非预设的逻辑起点，合同性质认定具有天然的工具性。虽然在不少情景下，我们可以直接判断合同性质，进而开展下一步工作。但是，合同性质认定必然来自合同条款的解释、合同主要权利义务的归纳。因此，合同性质本就是意思表示解释的结果，合同性质认定在方法论上不能代替意思表示解释，意思表示解释才是更为基础的工作。

第二，合同性质作为归纳方法，需要做出较为简洁的一元化选择，以引导法律适用，但这种抽象可能忽视当事人的丰富安排。合同性质认定的思维模式是将既有事实归入类型化框架之中，存在对当事人意思表示的裁剪。在典型交易中，类型化的思维模式有利于快速、精准地使用法律，但在诸如涉土地使用权、采矿权等资产的股权转让中，当事人合意往往超越了合同性质所能涵摄的范围。如裁判陷入性质争议的泥淖，而未能准确查明当事人真实交易安排，实为颠倒了手段与目的，被工具限制了方法。

因此，合同性质认定仅是裁判的工具。性质认定不是当事人辩论的必然落脚点，辩论的意义在于全面说明当事人的意思表示。性质认定也不是裁判对合同的终极评判，即使认可合同性质为股权转让，也不排斥特定目的及特别安排。显著例证者，最高法院在（2015）民二终字第402号案既明确合同性质为股权转让，同时又综合当事人约定、目标公司资产状况等，认定取得矿业权是股权转让合同的合同目的，进而支持了合同解除的主张。

综上所述，合同性质认定是有助于法律适用的工具性手段，不能代替意思表示解释这一基础工作。就涉土地使用权、采矿权等资产的股权转让而言，合同性质主要认定为股权转让，可以避免强制性规定滥用，明确股权转让本身即包含了资产价值。但需注意的是，合同性质认定的唯一答案并不排斥股权转让项下的特别安排，如合同事项超出股权转让的权利义务内容（如转让的部分标的不属于公司名下资产），性质归纳就不能忽视相关的交易安排，如合同约定就股权转让项下的资产转让等事项作出安排，就合同解除、违约责任等问题，裁判不应被性质归纳所限制。

三、合同无效的认定与反思

（一）司法裁判认定合同无效情况概述

在229个样本案例中，认定合同有效的比例高达90%，认定合同无效的仅有12件[44]。合同效力认定与合同性质息息相关，在这12件案例中，7件被认为是股权转让关系，3件被认为是采矿权转让，2件被认为是土地使用权转让。

7件股权转让案件中，有4件是典型的涉重大资产股权转让案件，为系列串案，法院以该交易实为买卖国家矿产资源的无权处分行为，违反《合同法》第52条第3项、第4项、第5项为由认定合同无效，认定另外3件合同无效的原因与资产无关，在此不再展开论述[45]。3件采矿权转让与2件土地使用权转让案件中，认定合同无效的理由主要为“违反法律、行政法规的强制性规定”，分别涉及采矿权转让条件、矿产资源归属、土地使用权转让特别程序等规定。[46]

理解影响涉重大资产股权转让合同效力的认定因素，核心还是在于理解法院对《合同法》第52条，尤其是其中第3、4、5项的适用情况。对此我们分别论述如下：

1. 违反法律、行政法规的强制性规定

（1）法律关系性质的认定

在此次研究观察到的土地使用权转让、采矿权转让案件中，“违反法律、行政法规的强制性规定”是法院认为合同无效的主要理由。股权转让案件中，法院还同时引用了“合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”的规定。因此，在“违反法律、行政法规的强制性规定”部分，我们主要讨论在土地使用权转让、采矿权转让样本案件中观察到的裁判思路。

以违反有关土地使用权、采矿权转让的强制性规定认定合同无效的前提在于将案涉合同法律关系性质认定为土地使用权转让或采矿权转让。除前文论及的合同性质认定因素，样本案例中被否认合同效力的“股权转让合同”被认定为资产转让关系，主要基于以下两方面原因：

一是合同当事人约定了土地使用权或采矿权权属变更，后续合同履行过程也表明当事人旨在实现资产权属变更。在安徽高院（2016）皖民终189号案中，当事人在有关煤矿经营权和证照资料转移的约定外，还约定了《采矿许可证》等证照的变更。签订合同后，双方并不履行股权工商登记变更手续。因此，法院认为双方主要是采矿权人所享有的占有、使用、收益的用益物权权能交易，交易标的为采矿权而非股权。在陕西高院（2016）陕民终212号案中，当事人明确约定出让方将所有采矿权及相关手续一并全部转让给受让方。法院据此约定及后续履行情况，认定合同性质为采矿权转让合同。

二是虽然资产权属并未发生变化，但法院以案涉交易重要内容为资产转让为由，认定法律关系性质为资产转让。在山东高院（2016）鲁民再152号案中，当事人的《转让合同》第一条约定，甲方愿将目标公司全部股权及该公司位于某处工业出让土地一并转让给乙方，并约定了变更股权事宜，法院认为，双方“既转让了公司的股权，也转让了涉案国有土地使用权，但就具体价值而言，涉案土地价值占据了5000万元合同价款的绝对多数”，认定合同为通过股权转让的方式实现国有土地使用权转让的目的，并径直依据土地使用权相关规定认定合同无效。在河南高院（2015）豫法民二终字第171号案中，协议签订后国有土地使用权一直登记在标的公司名下，只是标的公司股权发生了变化，法院认为，“《协议》是以股权转让为形式，但其实质是土地使用权转让协议”。在这两个案件中，法院都通过寻找交易中更重要的部分来确定合同性质。前者从标的价值大小，判断何者是交易双方更加看中的交易标的物，进而判断合同法律关系性质；后者则更看重当事人目的，从“实质”认定法律关系性质。

（2）对“强制性规定”的理解

此类案件中，被引用的规定包括《矿产资源法》第6条第1款、第2款，《探矿权采矿权转让管理办法》第3条关于采矿权转让条件的规定，以及《物权法》第16条、《矿产资源法》第3条关于矿产资源属于国家所有的规定[47]，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条、最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条有关土地转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权无效的规定，《城市房地产管理法》第40条有关“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定[48]。

有关前述条文是否是《合同法》第52条第5项所称“强制性规定”，目前观察到的判决说理不多，往往在论述合同违反某法律、行政法规的规定后直接得出合同无效的结论。在一些判决中，甚至没有载明引用的法条内容。

值得注意的是，目前司法实践对于违反资产转让合同需经审批规定的法律效果存在争议。有法院认为合同无效[49]，也有法院认为法律后果为合同不生效[50]。

2. 合法形式掩盖非法目的

在此次课题研究中，我们观察到以“合法形式掩盖非法目的”作为否定合同效力理由的案件，以杜宇翔等自然人与山东金岭矿业股份有限公司股权转让纠纷系列案件（以下简称“金岭矿业案”）[51]最为典型。

在该案中，法院认为，由于双方在案涉协议中并未约定矿业权转让，采矿许可证载明的采矿权人始终为目标公司，案涉协议的性质属股权转让协议。但是，目标公司原股东对二期矿产资源不享有处置权，其将该部分矿产资源以资源量乘以不同品位单价，计算收购价格的做法，名为以资源量作为双方交易价款的计价依据，实系买卖国家矿产资源的无权处分行为，属以合法形式掩盖非法目的，违反了《矿产资源法》的相关规定，损害了国家利益及公共利益，属无效行为。判决进一步指出，目标公司原股东以未取得采矿权许可证的矿产资源与受让方进行交易的行为，因存在违反《合同法》第52条第3项、第4项、第5项规定情形，属无效行为，双方签订的《收购股权协议书》及《补充协议书》中涉及二期矿产资源的股权交易亦无效。

若与“以合法形式掩盖非法目的”的文意对应来看，前述判决似乎认为矿产资源交易是合同目的，而这一目的违反了相关强制性规定和公共利益，为非法目的，因此合同无效。

值得注意的是，前述案件与法院以案涉交易为通过股权转让实现资产转让为由，认定法律关系性质为资产转让的案件[52]有较高相似性。这些案件中，当事人实现资产转让的“目的”均受到关注，分别在性质认定和合同效力判断阶段发挥作用，且均涉及对国有资产无权处分相关规定直接或间接地违反。

这可在一定程度上说明司法机关对国有资产无权处分现象的“重视”。相较而言，虽然实践中存在不少当事人以合法形式掩盖非法目的为由，主张合同因逃避国家土地增值税、规避国有土地使用权满足一定开发条件后方可转让的规定而无效的案件，但在此次课题研究中，并未看到法院因此认定合同无效的案例。

3. 损害社会公共利益

在金岭矿业案中，法院在论证案涉合同名为以资源量作为双方交易价款计价依据，实系买卖国家矿产资源的无权处分行为，属以合法形式掩盖非法目的，违反了《矿产资源法》的相关规定后，直接得出了“损害国家利益及公众利益”的结论。这一认定更像是对合同无效理由的补充说明，而未就社会公共利益给出更多分析认定。

此后，当事人就该案申请再审。最高法院在民事裁定书中指出，“国家法律对于矿产资源属于国家所有有明确规定”，股权出让人“将属于国家所有的二期交易部分的矿产资源进行了实质性的交易，买卖国家矿产资源，损害了国家利益及公共利益。”[53]

（二）认定合同无效之反思

1. 违反法律、行政法规的强制性规定

虽然“违反法律、行政法规的强制性规定”是《合同法》第52条的最后一项，但相较第3、4项，该项有法律体系内部的引致性规范特征，提供了明确的规范适用指引，应当优先考虑。当然，该条文无法单独构成判定合同无效的依据，需根据对法律行为性质的判断，与相应法律、行政法规的具体强制性规定相结合。

（1）“法律、行政法规的强制性规定”的实质内涵

“法律、行政法规”的强制性规定，将强制性规定的效力等级限制在法律、行政法规，排除地方性法规与行政规章。除此之外，作为对法律的解释及与法律、法律解释并列的法院应当引用的规范[54]，司法解释也成为了法院判断合同效力的依据。

对“强制性规定”的理解则存在争议。据学理通说，法律规范可被分为任意规范与强制规范。[55]“强制性规定”首先排除了任意性规范的适用，合同法司法解释二第14条进一步将其限定为“效力性强制性规定”。与之相对的概念是“管理性强制规定”[56]。最高法院在指导意见中指出，如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。[57]

但应注意，效力性强制性规定和管理性强制性规定的二分并未涵盖所有强制性规定。作为通过《合同法》第52条引致对判断合同效力发挥作用的强制性规定，功能在于阻却合同效力，是基于管制的角度对当事人自治约定的强行否定，不得违反者仅为性质属于作为或不作为的行为规范。除此之外，强制性规定中还有非命令性质的赋权规范、定性规范。对于命令的违反才有制裁的问题，与赋权规范抵触只发生有没有“生效”的问题。[58]两者的区别在于，法律行为违反命令或社会规范而无效，性质上是私法自治“内容”权限的逾越，处分权的僭越则是私法自治“权限”的逾越。[59]对于后者而言，它并不“管制”人们的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则。它只事关法律上有权无权，或做不做得到的问题，而没有禁止或强制一定行为的意思。它所要强制的只是权限范围，违反的后果只是效力的不发生。[60]若从成立要件、特别生效要件和阻却生效要件的三个层次[61]判断法律行为效力，权限规范往往通过成立要件、特别生效要件发挥作用，带有命令性质的行为规范则是通过阻却生效要件发挥作用。

因此，在分析规范性质时，在任意性规范、强制性规范的基础区分之上，还应进一步区分强制性规范中内容控制的禁止规范和权限控制的赋权规范，区分该强制性规范是否旨在影响合同效力以及在何种层次影响合同效力。即便确定是禁止规范，若禁止规范并未明示法律行为违法的效果，也应进一步考察私法行为是否侵犯了禁止规定保护的法益，以及侵犯这一法益是否导致绝对无效的法律后果。对此，均应在该规定所保护的法益与法律行为本身涉及的法益间进行权衡斟酌，若对保护法益给予较高评价，可认定法律行为无效。[62]

（2）“违反法律、行政法规强制性规定”的本案型适用

在以“违反法律、行政法规的强制性规定”主张合同无效的情形中，被引致的条款主要包括两类，分别是审批规定和无权转让国有资产的相关规定。[63]

1）审批规定的性质分析

《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合同法司法解释二第9条进一步规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”

因此，法律、行政法规有关合同应当办理批准手续的规定系合同的特别生效要件，在判断合同是否生效的阶段发挥作用，与《合同法》第52条认定合同无效功能无关。未办理批准手续的法律后果在于合同未生效，而非合同无效。前述将未经审批的合同认定为不生效的裁判思路更为合理。矿业权纠纷司法解释第6条第2款也已明确规定：“当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。”

2）国有资产无权转让规定的性质分析

分析路径一：国有资产无权处分

应该注意到，前述裁判文书引用的《矿产资源法》相关规定均非禁止当事人为某种行为的禁止规范，而是对“矿产资源属于国家所有”及土地使用者合法权益的展开说明。一般认为，公法主要从行为本身和行为权限来对司法施加影响，在立法文本中往往表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”，即为行为规范与权能规范[64]，前述规范并非行为规范或权能规范，难以发挥影响民事法律行为的作用。实践中，法院之所以据此认定合同无效，是因为相关合同涉及无权处分国家资源。若如此，则应按照无权处分的法理判断。

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于无权处分合同的效力，实务及理论界存在较大争议。国有土地使用权合同纠纷司法解释第9条规定，对于转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权的情形，起诉前转让方取得出让土地使用权证书的合同有效。在“理解与适用”中，最高法院说明，由于我国物权变动采取的是债权形式主义模式，没有严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合立法精神。由于合同法对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，解释将无权处分行为效力待定的时间限定在向人民法院起诉前。如起诉前，处分人没有取得处分权或者权利人没有追认，无权处分行为则应无效。[65]2007年颁布的《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，确立了区分合同效力与物权效力的基本格局。2012年颁布的买卖合同司法解释更为明确地挑战了前述“理解与适用”中观点。该解释第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”在相关“理解与适用”中，最高法院更为明确地指出，我国立法已经明确接受“区分物权变动的原因与结果”的原则，应对《合同法》第51条中的“处分”和“合同”作出限缩解释。[66]

无论对无权处分合同效力得出何种结论，此时的效力判断都未进入《合同法》第52条的射程。当事人是否就标的物享有处分权是否影响合同效力，仍是从落实私法自治的角度，考量当事人是否有订立合同的权限，而并非基于落实国家管制，从公法角度对合同给予负面评价。

此次《民法典》颁布，删去了原《合同法》第51条的规定，而在“买卖合同”一章中规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”从而进一步明确了，仅因出卖人无权处分，不会导致合同无效。

分析路径二：违反矿产资源禁令

在前述规范中，唯一涉及禁止性规定的表述为：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。”那么，未取得采矿权而订立对外转让采矿权的合同是否违反了前述禁令？答案应该是否定的。若没有权利人追认，即出让方事后取得采矿权，无权转让采矿权的合同并不会造成采矿权移转，不会造成矿产资源流失；若权利人事后追认，无权处分人获得采矿权，采矿权移转系合法行为，也不会造成破坏矿产资源的后果。

就规范目的而言，《矿产资源法》设立这一规则的目的是为了保护矿产资源不被非法占有或破坏。订立无权处分的采矿权转让合同，并不必然导致对矿产资源的非法开发。在本案型中，无权处分更近于处分未来物，即双方约定其中一方有义务在未来获得采矿权，并约定了在此基础上的价款负担，不会导致对矿产资源的非法破坏。

因此，无论从无权处分的一般法理，还是从违反侵占或破坏矿产资源禁令的角度，都无法得出相关股权转让合同无效的结论。

2. 以合法形式掩盖非法目的

依据“以合法形式掩盖非法目的”否定涉重大资产股权转让合同效力，是在承认合同性质为股权转让的基础上，以目的非法为由否定行为效力。[67]这一裁判路径的合理性分析，应深入探讨这一法律规定的实质内涵。

（1）“以合法形式掩盖非法目的”的实质内涵

《合同法》何以在一般性考察行为是否违反法律、行政法规的强制性规定之外，在该条款中通过对目的的评价否定合同效力？学界对此众说纷纭。主要思路可划分为两种：德国法系的虚伪行为和脱法行为。[68]依前者，“合法形式”即为表面合法的虚伪意思表示，“非法目的”即为被掩盖的真实意思表示。依后者，则是使用不直接违反禁止性规定的手段，实现法律禁止的行为，或是迂回避开强制性规定而实施禁止的行为。

《民法总则》对通谋虚伪意思表示作出了明确规定，以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力自可依照有关法律规定做出判断。就脱法行为而言，民法法系国家或地区的民法典一般不概括性地规定脱法行为一律无效，用“合法形式掩盖非法目的”比附脱法行为概念很难成立[69]。妥当理解这一条款还应回归当前《合同法》乃至整个民法体系。在《合同法》第52条规定的五项合同无效事由中，第1、2项是可直接引用的具体条款；第5项是引致性条款，法律、行政法规中的强制性规定可借由该项发挥作用；第3、4项是在法律、行政法规的强制性规定之外，引入其他裁判依据。从法律渊源层面看，《民法总则》第8条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，通过此款规定，民法将公序良俗纳入法源，赋予其法律上的规范意义。由此观之，合同法第52条第3、4项实为公序良俗在合同法中的体现。

一般认为，所谓“公序良俗”，是指“公共秩序”与“善良风俗”。台湾地区通说与司法实务认为，公共秩序是法律本身的价值体系，指“社会的一般利益”,“善良风俗”则属法律外的伦理秩序，为“社会一般道德观念”[70]。在实证法之外引入公序良俗作为裁判依据，发挥着漏洞填补的重要作用。

就“以合法形式掩盖非法目的”而言，其所指“目的”即为当事人意图通过法律行为实现的经济或社会效果。此条款针对的通常情形为，虽然法律、行政法规对某种法律行为做出了禁止性规定，当事人通过其他法律行为，意在实现与被否定的法律行为相同或者类似的经济或社会效果。考察该目的是否非法，实质在于判断针对特定法律行为的强制性规定是否意在否定这一行为的经济或社会效果。这也就意味着，需要追溯该强制性规定意在保护的法秩序，判断这一经济或社会效果的实现是否会对该法秩序造成损害。由此可见，“以合法形式掩盖非法目的”对应“公序良俗”中的“公序”，是虽未以实证法条文形式呈现，但已被实证法精神认可的价值。通过这一条款实现的法律漏洞填补，实为“法律计划之内的法的续造”。

需注意的是，这一条款的适用以存在法律漏洞为前提，法律未对某一事项做出规定并不当然意味着法律漏洞的存在，相反，它也可能是法律“有意义的沉默”。尤其是，考虑到法律常常会通过“变相”等词对某些法律规避行为给予直接的否定性评价，如《证券法》第10条规定，禁止“变相”公开发行证券，《刑法》第176条惩处“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为等，当法律未就“变相”行为作出明确的禁止性规定，在“法不禁止即自由”的法律精神下，认定法律漏洞存在更需格外谨慎。

（2）“以合法形式掩盖非法目的”的本案型适用

从样本案例看，股权转让合同订立时，目标公司尚未实际取得股权转让交易双方关注的矿产资源权利，此时，这一重要交易目的如何影响合同效力，可以从以下两方面考察：

1）合同目的分析

此类案件中，由哪一方负责办理后续资源权利获取事宜，以及取得权利的对价由谁支付，通常是股权转让合同中会涉及的整体交易安排，此等内容超出了通常股权转让和受让的权利义务范畴。而无论具体交易步骤如何约定，后续取得的资源权利仍然属于目标公司。为此，股权受让方通常会向转让方支付更多股权转让费用。若目标公司后续未能取得资源权利，则股权受让方可以不支付后续费用，或者在约定的股权转让款中实现部分豁免、扣减。当事人基于目标公司未来可取得资源权利的期待，将资源价值作为股权转让价款的计算依据，与其说是采矿权的无权处分，不如说是双方对于股权价款的调整机制。

透过股权交易，从实际获益角度考察资源获益权从原股东向新股东的转让，这一交易实质也并非出让人将自身并不享有的他人矿产权益转让给受让人以获取利益，而是双方约定未来由一方（通常是出让方）支付对价，从他人处合法获得权益，并根据最终资源权利的取得结果，相应调整股权转让交易价格。当事人并不存在通过订立合同当即移转资源权利的意图，而仅是使双方负有债权债务，对未来的资源权利获取做出约定。

2）从合同目的到合同效力

更进一步地，即便认为合同目的是无权处分国家矿产资源，是否可以认为构成了“以合法形式掩盖非法目的”的情形？回答这一问题的关键在于判断“无权处分国家矿产资源”是否构成此处的“非法”，而判断“非法”与否的实质则在于判断针对特定法律行为的强制性规定是否意在否定这一行为的经济或社会效果。如前所述，国有资产无权处分相关规定并不旨在从公法角度对合同效力给予负面评价，案涉情形也并不会造成侵占或者破坏矿产资源的不利后果，并不能够据此得出目的“非法”、合同无效的结论。

3. 损害社会公共利益

相较于“违反法律、行政法规的强制性规定” “以合法形式掩盖非法目的”，这一规定的内容更为宽泛，并不直接与法律体系挂钩。

（1）“社会公共利益”的实质内涵

从文意来看，“社会公共利益”似乎是与私人利益相对应的利益类型，可能是社会的代表者——集体利益或国家利益，也可能是社会多数成员的共同利益。但若将其视作前者，则不符合其所属的规范体系：从《合同法》第52条第1、2项来看，单纯的损害国家或集体利益并不足以导致法律行为无效，而需要具备欺诈、胁迫、恶意串通等要件[71]；若将其对应社会多数成员的共同利益，这无疑是一个过于宽泛的概念。严格来说，所有立法都旨在保护社会公共利益，但此处的“社会公共利益”，必定是一个更窄的概念，否则便与《合同法》第52条他项规定内涵存在重叠并将导致法律适用上的混乱。

如前文所言，“以合法形式掩盖非法目的”和“违反社会公共利益”均为公序良俗在合同法中的体现，“公序”和“良俗”，分指法律内的价值体系和法律外的伦理秩序。既然前者对应“公序”，发挥着填补法律计划之内法律漏洞的作用，那么后者则应对应“良俗”，作为法律之外伦理秩序和社会一般道德观念，在“公序”之外进一步发挥填补法律计划之外的法律漏洞作用，为尚未纳入法律体系的价值判断进入实证法提供通道。在这个意义上理解“社会公共利益”的内涵：它是一个极度宽泛的概念，作为兜底性条款发挥作用；它并非可以随意适用的概念，只有穷尽法律条文和法律之内的价值体系仍然无法实现法律正义时，才可以通过其将法律之外的伦理秩序引入其中。

这样的伦理秩序并无明确的构成要件可供把握，也会随着时代的变迁而发生改变，但并不意味着法官可借此恣意裁判。法官必须给出充分论证，以说明这一价值属于应予保护的社会一般道德观念。尤需说明，为何在实证法没有对其明文保护的情况下，仍然有必要将其作为裁判依据，以及为何对这一利益的保护将导致合同无效。

（2）“违反社会公共利益”的本案型适用

在本文讨论的情形中，涉及的抽象利益是国家矿产资源保护。严格来说，它与道德观念无关，而是一种利益衡量。即使把它视作价值判断，也已是在法体系内部得到承认的重要价值。如果在现有法体系外对其施以更加严格的保护，无疑需要有法体系之外的其他理由作为支撑。更为重要的是，社会公共利益并不能仅仅因为其价值而成为否定合同效力的依据，仍需在这一价值与支持维护合同效力的价值之间做出衡量。这其中一个不可忽视的价值是合同自由，其核心在于当事人的意思自治，而意思自治是民法的核心要义所在。意思自治固然并非绝对，但限制当事人意思自治也应审慎，否则将不利于人们形成对民事交往行为的稳定预期，也将禁锢市民社会活力。

在此情形下，法官若依托社会一般道德观念否定合同效力，不仅需证成该观念的重要价值，同时还需说明，该价值何以在个案中压倒合同自由。然而在样本案例中，我们尚未发现此类价值的存在。

需特别说明的是，《民法典》试行后，前述《合同法》条文将被废止。关于民事法律行为无效事由，《民法典》沿用《民法总则》规定，在第153条中规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”前述规定在《合同法》第52条第5项的基础上，强调了对强制性规定规范意旨的考察。虽然不再有“合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”的表述，但相关意旨已经可以被“公序良俗”涵盖。这一规定与我们对《合同法》第52条第3、4、5项的分析吻合，法条修改并未带来相关合同无效判断标准的实质变化。

四、履行抗辩权之争议与分析

（一）抗辩权主张裁判概况

在229件样本案例中，当事人主张抗辩权案例有38件，其中35件性质被认定为股权转让，其余3件分别被认定为股权转让及公司整体资产转让、采矿权转让和企业出售。在股权转让案件中，由于股权价值和公司实际资产、经营状况息息相关，资产瑕疵、未披露债务、重大交易的落空等都会导致受让方主张行使抗辩权，拒绝支付价款。违约方则往往主张，已经完成股权转让义务或其他主要义务，股权不存在瑕疵，前述抗辩权并不成立。此类情形占股权转让案件中抗辩权主张的绝大部分。

因本文重点关注涉重大资产股权转让，我们主要围绕因重大资产瑕疵主张抗辩权的股权转让案件展开分析。由于同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权这三类抗辩权均以当事人因同一双务合同互负债务为前提，资产瑕疵或资产义务履行瑕疵与付款义务之间的关系因此成为此类案件中裁判者关注的重点。我们将重点梳理法律关系性质被认定为股权转让时，当事人有关资产的约定能否以及如何在抗辩权行使过程中发挥作用相关裁判观点。

1.基于不同合同约定的抗辩权认定

在此次统计的当事人主张抗辩权的股权转让案件中，涉及资产的约定大致有资产状况约定、与付款有明确条件关系的约定、资产义务在先履行的约定和不明晰的资产约定四种类型。针对每一类类型，法院判断股权受让方能否以资产瑕疵或资产义务履行瑕疵为由主张抗辩权，从而拒绝支付合同价款时的分析思路如下：

（1）约定类型一：不涉及资产义务，但确定资产状况

此类案件中，当事人未明确约定以资产状况为付款条件，但往往在转让标的部分明确说明股权对应的资产内容。在后续履行过程中，受让方发现目标公司实际资产状况与此前合同约定不相符，以此为由主张抗辩权，拒绝支付后续股权转让款。

有案件中，法院基于对股权价值与资产价值对应关系的确信，支持以资产瑕疵为由提出的抗辩权。例如，在（2015）民一终字第81号案件中，转让标的条文约定，出让方持有目标公司100％股权，该股权对应的资产、负债及相关情况详见某资产评估有限公司出具的《评估报告》，不在报告内的资产、负债由转让方享有或承担。最高法院认为，“双方当事人之间《产权转让合同》交易的内容亦不仅是股权的转让，还包括公司资产的转让，而且作为双方交易信息资料的审计报告、资产评估报告和期间审计报告亦直接体现了公司股权价值与资产价值的相互对应关系”，受让方未按合同全额付款属依法行使抗辩权，并不构成违约。又如，在（2015）民抗字第14号案件中，合同约定采用目标公司股东将全部股权转让给受让方的形式，将项目用地转让给受让方。最高法院认为，在出让人违反合同约定，尤其是不能交付符合《项目转让协议》约定项目的情况下，受让人有权行使先履行抗辩权，拒绝履行付款义务。

但在一些案件中，法院基于合同性质和后续履行行为，认为资产相关义务并非股权转让合同主要义务。即便股权转让价款的确定考虑了资产的价值，法院也并未支持基于资产的抗辩权主张。例如，（2014）新民二终字第42号案件中，合同约定标的为目标公司80%的股份，包括目标公司下属东、西两个金矿各80%的股份，西矿采矿许可证正变更为目标公司名下。后因西矿采矿许可证未能变更成功，受让方主张抗辩权，拒绝支付后续价款。新疆高院认为，“该合同不是采矿权转让合同，当事人所约定的价款为股权转让价款而非采矿权转让价款……该合同约定出让方的主要义务是转让股权，由受让方支付相应的股权转让价款，并没有将采矿权变更问题作为支付股权转让价款的条件。”

（2）约定类型二：明确将资产相关义务作为付款条件

此类案例中，由于资产的重要性，当事人在合同中明确将履行重大资产相关义务作为支付股权转让款的前提条件，法院也会由此认定当事人应当在先履行资产相关义务，否则对方可以主张抗辩权。例如，（2015）新民二终字第5号案件中，双方约定第三笔价款的支付方式为：“山水大酒店后院土地使用证办理完毕3日内，乙方给甲方支付剩余转让款100万元”。由于土地使用权证未能办理，股权受让方行使抗辩权，拒绝支付剩余股权转让款，得到了新疆高院的支持。

但是，合同约定顺序不一定直接被认定为合同履行的绝对顺序，在一些案例中，法院基于对合同目的的解释，甚至有可能得出与合同文意顺序相反的结论。例如，在（2014）苏商再终字第0006号案件中，双方约定乙方将交易价款余款3.1亿元汇入共管账户后，股权出让人保证配合受让方共同将地块《土地使用权证》的使用权人更名为项目公司，并办理股权变更的批准及工商登记手续。但在江苏高院看来，本案表面上是受让人先付款，出让人再办股权转让和报批手续，但实质上，应该认定出让方负有先履行或同时履行义务。原因在于，股权转让协议约定受让方购买项目公司1%股权及所对应地块1%的权益，但在股权转让时，出让方并不拥有项目公司1%股权所对应的1%土地权益，应先履行或同时履行将案涉地块注入目标公司的义务。在出让人未履行这一义务时，受让人可行使抗辩权。

（3）约定类型三：未明确约定资产条件，但可以推断出履行先后顺序

在此类案件中，合同并未明确约定一方履行资产相关义务是另一方支付股权转让款的前提条件，但从合同约定的各义务履行时间看，可以明确判断履行相关资产义务的时间在支付股权转让款之前。此种情况下，法院可能以履行资产相关义务并非付款前提条件为由，否定未付款一方的抗辩权主张。例如，（2014）粤高法民四终字第138号案件中，广东高院认为，虽然协议约定在支付第二期股权转让款前，应当完成股权转移及股东变更手续、移交房产、处理目标公司对外债务、办理土地转租权手续等事项，但履行完毕上述合同义务并非受让方支付剩余股权转让款的前提条件，未支持受让方的抗辩权。

此外，即便合同约定了明确的履行顺序，义务内容也会成为法院考察的对象。法院可能从履行可能性、合同目的等方面对义务内容做限缩解释，进而限缩可主张抗辩权的范围。例如，（2016）赣民终606号案件中，合同明确约定，出让方应负责将土地使用权证办理给目标公司，股权转让余款在办证后支付。江西高院认为，出让方在出让了目标公司全部股权，办理了工商变更登记，将目标公司所有证照、文件资料等移交后，无法以自己的名义办理相关地块的国有土地使用权证，只能尽到协助义务，或在目标公司授权下办理。因此，出让方无法实际履行合同约定的办证义务。

（4）约定类型四：资产义务约定不清晰，亦未设定明确履行时间

此类案件中，当事人约定的付款义务与资产义务完全无关，也无法明确两者履行的先后顺序。由于当事人并未将资产义务约定为付款义务的前提条件，即便资产义务后续并未履行，付款方也难以以此主张抗辩权。例如，（2017）渝民终475号案件中，当事人约定“出让方在期间内，协调政府对601商业地块尽快交地”。（2016）豫民终1180号案件中，当事人约定：“黄金矿业公司承诺在股权变更后对于问题说明中所列的遗留问题仍然负责解决。” 对于前者，重庆高院认为，由于双方并未将完成协调义务约定为支付股权转让款的前提条件，且合同明确约定了款项支付金额和支付时间，因此，双方并未将协调解决相关地块问题约定为股权转让款的支付条件。对于后者，河南高院认为，订立合同时，受让方明知目标公司存在矿产手续不完备的问题，但未将提供完备手续约定为支付剩余价款的条件，而是将该内容作为遗留问题约定由黄金矿业公司负责解决。

2.司法裁判思路小结

前述案例中，法官的分析往往集中在事实层面，对抗辩权的法律分析相对较少。基于对合同约定与裁判情况的前述梳理，可以清晰看出，关于抗辩权的司法实践，存在下述四个显著特征：

第一，能否在性质为股权转让合同中以资产瑕疵为由主张抗辩权存在争议。有法院认为，股权转让协议的交易内容不仅是股权转让，也包括资产转让。也有法院认为，股权转让合同不是采矿权转让合同，当事人所约定的价款为股权转让价款而非采矿权转让价款。结论的不同当然与案件的个性化事实有莫大关联，但两者的论证逻辑亦有明显差异：后者将合同性质并非采矿权转让，作为排除基于采矿权义务履行瑕疵的抗辩权主张的理由；前者虽然认定合同性质为股权转让，却承认交易内容除股权转让外，还包括资产转让。由于目标公司的资产并未实际发生转移，前者的论理内部又有矛盾之处。

第二，当股权转让合同中明确约定现有资产状况，或将未来履行资产相关义务作为股权转让款付款条件时，抗辩权主张更容易得到法院支持。当合同未明确将资产相关义务设定为付款条件，法院往往以此为由，否定基于对方未履行资产相关义务的抗辩权行使。

第三，合同解释会在此类案件中发挥极大作用。法院有可能基于合同目的、其他合同约定、履行可能性、后续履行行为等方面的判断，限缩义务范围，甚至做出与表面文意相反的解释。

第四，法院并未严格区分同时履行抗辩权与先履行抗辩权。在前述合同确定了资产相关状况的股权转让案件中[72]，当事人分别主张同时履行抗辩权和先履行抗辩权，都得到了法院的支持。

（二） 抗辩权主张及司法认定反思

1. “当事人互负债务”的实质内涵

《合同法》第66、67条对同时履行抗辩权、先履行抗辩的规定均以“当事人互负债务”为前提。第68条对不安抗辩权的规定虽未明确提及互负债务，有关“应当先履行债务的当事人”的身份设置其实也暗含了“当事人互负债务”的前提[73]。因此，在涉重大资产股权转让案件中，资产相关义务和约定未落实能否成为主张抗辩权、拒绝支付股权转让款的有力依据，首要前提在于分析出让方对资产状况负有的义务与受让方支付股权转让款的义务，能否构成前述条文中的“当事人互负债务”。

（1）“当事人互负债务”与双务合同的牵连性理论

据学理通说，《合同法》第66条规定的“当事人互负债务”系因双务合同互负债务，其理论基础在于双务合同的牵连性理论。即双务合同建立在“你给则我给”原则上，一方当事人负担给付义务，旨在使对方当事人因此负担对待给付义务，给付与对待给付具有不可分离的关系。体现在履行上，就是一方不履行其义务，对方原则上亦有权不履行。[74]

一般而言，这样的牵连关系（亦称对价关系）被认为存在于双务合同双方的主给付义务之间。“从给付义务应否纳入双务合同履行上的牵连关系，虽有争论，但原则上应采肯定说，尤其是与合同目的的实现具有密切关系的从给付义务，并应就具体案件依双务合同的类型及当事人的利益状态，以诚信原则加以确定”。[75]

主给付义务确定与合同性质有密切关联。合同法上合同关系性质的确立是建立在主给付义务之上的。主给付义务，指合同关系所固有、必备，并且用以决定合同关系类型的基本义务，又称合同关系的要素。从给付义务不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在目的不在于决定合同关系的类型，而在于确保债权人的理由能够获得最大限度的满足。[76]

值得注意的是，对于存在牵连关系的场合，仍可依牵连程度的不同做出进一步区分。有观点认为，若一方履行以另一方履行为当然前提，双方义务则存在有机牵连关系，先履行方未做出履行，后履行义务的履行期并不到来；若一方的债务并非当然以另一方债务的履行为前提，双方义务则存在无机牵连关系。[77]

（2）不同抗辩权类型的适用场景

只要双方义务存在牵连关系，当事人就可根据具体合同约定和履行情况，主张某类抗辩权。前述《合同法》条文对不同抗辩权类型的适用情形作出了较为清晰的规定：债务没有先后履行顺序的，当事人在对方不履行时可主张同时抗辩权；债务有先后履行顺序的，后履行一方可主张先履行抗辩权；债务有先后履行顺序，后履行一方出现经营状况恶化等情形时，先履行一方可主张不安抗辩权。

但是，先履行一方未履行义务，后履行一方在履行期届满后亦未履行义务的，成立何种抗辩权，先履行一方是否拥有抗辩权，理论界存在较大争议。有观点认为，此情形不属于《合同法》第66条规定的“没有先后履行顺序”的情形，不属于《合同法》第67条后履行一方主张先履行抗辩权的情形，也不属于《合同法》第68条规定的先履行一方在特定条件下主张不安抗辩权的情形，存在法律漏洞。在义务间存在有机牵连关系情形下，后履行一方的履行期并不到来；在义务间存在无机牵连关系情形下，可类推适用同时履行抗辩权的规定[78]。但在反对意见看来，前述观点将得出已经违约的先履行一方享有同时履行抗辩权，后履行一方无权请求先履行一方继续履行或者承担损害赔偿责任的结论，不符合违约责任制度和履行抗辩权制度的本质。[79]第三种观点指出，该情形下成立同时履行抗辩权，但可基于诚实信用原则推演出合同忠实要求，作为同时履行抗辩权行使的不成文构成要件，认定先给付义务人因违约而不得行使同时履行抗辩权。[80]

前述争议的症结似乎在于对先履行抗辩权的理解。若认为先履行抗辩权中的先后履行顺序指向合同约定的履行顺序，则此种情形中，后履行一方享有先履行抗辩权，自然不必履行。即便后履行一方未主张行使抗辩权，也可认为其通过不履行，实质上行使了抗辩权。在此情形中，先履行一方当然不享有任何抗辩权。若认为先履行一方在后履行一方不履行义务时享有抗辩权，《合同法》第67条有关“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定便失去了意义：成立先履行抗辩权的期间被限制在履行期到来之后、届满之前。抗辩权人在此期间内行使抗辩权，反而会在履行期届满后陷入被对方主张履行抗辩权的境地。

之所以有观点认为此种情况下应成立双方均享有的同时履行抗辩权，是因为在该观点看来，无机牵连关系场景下，虽然合同约定的双方义务有先后顺序，但这一顺序并不意味着后义务履行以前义务履行为前提，两者实为各自独立的义务，先履行一方是否履行均不影响后履行义务一方按合同约定履行。当后义务履行期届满时，双方履行期均已届满，双方可主张同时履行抗辩权。

前述观点实际上对有先后履行顺序的义务做了进一步区分，即强调存在有机牵连关系与无机牵连关系之别。若当事人的合同安排确立了无机牵连关系，两义务彼此独立，先义务的未履行无法成为不履行后义务的正当理由，在后义务不履行时，先履行义务一方也可主张抗辩权。这实际上限缩了先履行抗辩权的适用场景：仅双方义务存在有机牵连关系时可适用。甚至有观点指出，有机牵连关系场景下，先义务不履行，后义务不届期，债务人可直接以此抗辩，亦不适用先履行抗辩权，从而使得先履行抗辩权丧失适用空间。[81]

若通过合同解释，确定当事人义务确存无机牵连关系，得出可行使同时履行抗辩权的结论应无疑问，难题在于如何在实践中识别牵连关系类型。若合同明确约定后义务履行以先义务履行为前提，自然应成立有机牵连关系。但若合同没有此类约定，两义务仅有时间上的先后顺序，并非一定不能成立有机牵连关系。在足以成立抗辩权的有对价关系的两义务之间，除非有其他合同约定及案件事实的支持，不应简单得出后义务履行不以前义务履行为前提的结论。在一方履行后另一方的履行始属可能，存在一方获得先履行利益后再为给付的合同意旨，或存在一方确认对方给付内容后方为给付的合同意旨[82]等情形，应认为此时存在有机牵连关系。

2.“当事人互负债务”的本案型适用

（1）主从义务认定

在股权转让中，受让方支付股权转让款的义务、转让方履行资产相关约定义务，应当如何定性？出让方办理股权转让手续和受让方支付股权转让款无疑是双方的主给付义务。前述案例中，关于资产的约定分为两类：一种不涉及给付义务，仅对现有资产状况描述或承诺；一种是如注入重大资产、就重大资产办理权证等涉及给付义务的约定。就前者而言，资产状况不符合约定有可能构成出让方履行股权转让义务的瑕疵，受让方可以对方履行股权转让义务这一主义务存在瑕疵为由主张抗辩权，拒绝支付股权转让款。[83]就后者而言，资产义务只能作为从给付义务，通过合同解释，判断其与合同目的、当事人利益状态的关联性。当从给付义务满足特定条件时，可以成为受让方主张抗辩权的依据。这一过程中，有以下两点值得探讨：

首先， 解释着眼点。成立抗辩权的前提在于义务之间的牵连关系，这也正是合同解释的着眼点。牵连关系，强调义务间“你给则我给”的紧密对价关系，而并非简单的时间先后顺序。因此，若合同约定的资产义务只是在时间上早于付款义务，显然无法直接构成牵连关系。尤其是，在涉重大资产股权转让中，若当事人明知资产价值，却没有将其约定为支付股权转让款的前提，得出资产义务与付款义务可形成抗辩权的结论需要非常谨慎。

其次，解释方法。考察资产义务是否与付款义务存在牵连关系，无疑需要重视履行资产义务与确定股权价值之间的关联关系，分析若某一资产义务未履行，股权价值是否与受让方应当支付的股权价款不匹配。公司资产状况的改变，尤其是重大资产状况变化必定会对股权价值产生影响；但由于股权价值的综合性，这一影响可能并不具有决定性。对此，一方面需要客观结合目标公司整体经营和生产状况，考察资产义务未履行对公司经营和股权价值的实际影响，另一方面还需通过其他合同约定和当事人履行行为，关注当事人对资产义务与股权价值关系的主观认知。即便资产义务的履行对应极高价值，但若当事人在合同中并未就资产义务作出明确约定，或出让方履行这一义务在事实上不可行，或出让方在后续沟通协商中认可资产义务未履行情况，都可能成为资产义务与付款义务间牵连关系的反面证据。

应当注意的是，实践中还存在更为特殊的情形：在前述将资产相关义务约定为付款条件的约定类型中，当事人明确为变更土地使用权证、缴纳土地出让金等义务与支付某笔股权转让款设定了对价关系。当事人直接通过合同约定，将作为出让方从义务的资产义务与作为受让方主义务的付款主义务建立起了对价关系。在此情形下，从合同目的对从义务重要程度进行论证就显得并无必要，受让方据此约定行使抗辩权，合同依据十分明确。此时双方的义务关系，甚至足以构成前文所述“有机牵连关系”，先履行方未做出履行，则后履行方的履行期并不到来。

合同解释在此仍然可以发挥巨大作用。即便合同明确约定资产义务和付款义务的对价关系和先后顺序，也不排除法官通过合同解释得出与表面文意相反结论的可能，尽管得出这样的解释结论应当十分慎重。

（2）有机牵连关系与无机牵连关系认定

合同未明确将资产义务约定为付款义务前提条件，但两者存在先后履行顺序，且可通过合同解释，认定两者之间存在牵连关系时，应如何区分此种牵连关系属有机牵连关系还是无机牵连关系，从而确认在后履行义务一方不履行义务时，先履行义务一方能否主张同时履行抗辩权？一般而言，资产义务之所以被认为与付款义务存在牵连关系，是因为履行资产义务对于保障股权价值具有决定性影响。如果资产义务不被履行，股权价值往往无法达到合同约定的股权转让款数额。在此情形下，即便合同未明确将资产义务约定为付款义务的前提条件，通常也应认为两者存在有机牵连关系，未履行资产义务的一方不得要求对方履行付款义务。

3.小结

合同法律关系性质和主义务的确定并不否认其他性质义务的重要价值。当合同明确约定，或者可通过合同解释认定从义务与主义务之间存在牵连关系时，从义务和主义务之间亦可成立履行抗辩权。前述仅以合同性质为股权转让，受让人支付的价款为股权转让款而非资产转让款为由，当然排除资产相关义务与付款义务之间成立抗辩权可能性的裁判说理逻辑并不妥当。正如有学者指出：“主给付义务或从给付义务的区分，对于相互关系的肯定或否定，仅具有‘指引’功能，关键的是当事人的意思，当事人的意思是合同的构造以及特别利益状况的基础。”[84]另一方面，没有必要为了认可基于资产义务的抗辩权而否定对合同性质的原有判断。在当事人约定资产义务与付款义务的对价关系，但并未转让资产的情况下，不宜认定合同性质实际上也包含了资产转让。确定合同性质（包括相应主合同义务）与确定合同义务牵连性的意旨、规则均不相同，不应混淆。

注释：

[1]后文讨论的“土地使用权”均指国有土地使用权。

[2]例如某地块是目标公司名下的唯一资产，拥有公司100%股权的股东与他人签订协议，约定向其转让目标公司100%股权。合同中约定了股权转让程序、员工安置条款等，也对土地状况进行了明确描述，约定的股权转让价格与当时土地使用权的市场估值完全相等。履行过程中，受让方发现土地存在权利瑕疵或因故未能实现开发目的，或者出让方未履行合同约定的资产相关义务，或者出让方发现此前低估了土地价值等，极易产生争议。该等争议往往又会进一步引发对行为性质及合同效力的争议。当事人常以 “名为股权转让，实为土地使用权转让”并藉由转让行为违反土地使用权转让的强制性规定主张合同无效，或者以“以合法形式掩盖非法目的” “损害社会公共利益”为由主张股权转让合同无效。

[3]参见（1997）民终字第85号民事判决书。

[4]参见（2012）民二终字第22号民事判决书、（2014）民二终字第264号民事判决书、（2015）民二终字第321号民事判决书。

[5]参见（2014）苏商再终字第0006号民事判决书。

[6]参见（2016）湘1103民初3302号、（2017）川0703民初4291号、（2017）川0180民初1097号民事判决书。

[7]参见（2016）黔民终14号民事判决书。

[8]参见（2016）川民终832号民事判决书、（2015）黔高民终字第147号民事判决书。

[9]参见（2017）豫民终1077号民事判决书。

[10]类似观点参见（2016）赣民终421号民事判决书。

[11]参见（2015）吉民二终字第43号民事判决书。

[12]参见（2015）民一终字第159号民事判决书。

[13]（2014）黔高民终字第1号案中，法院认为合伙份额转让不构成采矿权转让，（2014）川民提字第466号中，法院认为合伙份额转让构成采矿权转让。

[14]参见阮致远、段晓彦：“合伙财产的共有性质——以大理院民事判例为中心”，载《海峡法学》2019年第3期。

[15]参见（2016）最高法民终525号民事判决书。

[16]参见（2015）黔高民终字第147号民事判决书。

[17]参见（2016）粤民再317号民事判决书。

[18]参见朱庆育著：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第114-115页。

[19]参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[20]参见龙卫球著：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第107页。

[21]参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第318页。

[22]参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第317页。

[23]参见朱庆育：“意思表示解释理论”，2002年中国政法大学博士学位论文。

[24]关于前见与立场的区别，详见张江：“前见是不是立场”，载《学术月刊》2016年第11期。

[25]参见（2009）粤高法民一终字第78号民事判决书、（2015）海南一中民二初字第4号民事判决书。

[26]关于“通谋虚伪表示”的定义，详见[德]弗卢梅著、迟颖译：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第414页。

[27]关于“动机”的定义，详见金锦萍：“论法律行为的动机”，载《华东政法学院学报》2005年第4期。

[28]单纯动机并非意思表示的构成要素，可排除在意思表示解释结果之外，详见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第351页。

[29]参见韩世远著：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第340页。

[30]参见（2017）豫民终1077号民事判决书。

[31]参见王洪亮：“《合同法》第66条（同时履行抗辩权）评注”，载《法学家》2017年第2期。

[32]参见崔建远：“论合同目的及其不能实现”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。

[33]动机是推动民事主体实施法律行为的内心起因，一般被排除在意思表示以外，详见金锦萍：“论法律行为的动机”，载《华东政法学院学报》2005年第4期。

[34]参见崔建远：“论合同目的及其不能实现”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。

[35]参见（2014）民二终字第264号民事判决书。

[36]参见（2016）赣民终421号民事判决书。

[37]参见（2014）新民二终字第42号民事判决书。

[38]参见（2018）甘民终497号民事判决书。

[39]参见（2015）新民一终字第9号民事判决书。

[40]参见王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期。

[41]参见王洪亮：“《合同法》第66条（同时履行抗辩权）评注”，载《法学家》2017年第2期。

[42]（2016）民终455号民事判决书与（2015）苏审二商申字第00103号民事判决书即持有不同观点。

[43]参见常鹏翱：“法律行为解释与解释规则”，载《中国社会科学院研究生院学报》2007年第6期。

[44]此外还有认定合同未生效的案例，主要系“法律、行政法规规定应当办理批注、登记等手续生效”的情形，与资产关系不大，本部分不再展开论述。相关案件情况可见本文附录：司法数据统计分析图表。

[45]1件系股东以公司资产（主要为土地使用权）向公司另一股东支付股权转让价款，违反《公司法》第20条第1款和第35条而被认定为无效（2018）云民终927号民事判决书；2件为存在价格上的“阴阳合同”而被认为无效或部分无效（（2016）最高法民终字7号民事判决书、（2016）陕民终301号民事判决书）。

[46]在一些判决中，法院未明确引用《合同法》52条第5项，而在指出合同违反相关规定后直接得出了合同无效的结论。因多数被引用规定未直接规定合同无效后果，得出合同无效结论可能仍然实质上借助于《合同法》52条第5项。

[47]参见（2016）皖民终189号民事判决书、（2016）陕民终301号民事判决书、（2015）辽民三终字第00299号民事判决书。

[48]参见（2016）鲁民再152号民事判决书、（2015）豫法民二终字第171号民事判决书。

[49]参见（2016）皖民终189号、（2015）豫法民二终字第171号民事判决书。

[50]参见（2015）云高民再终字第9号、（2015）黔高民终字第147号民事判决书。

[51]参见（2016）最高法民终672号、（2016）最高法民终673号、（2017）最高法民终47号、（2017）最高法民终48号民事判决书。

[52]参见（2016）鲁民再152号、（2015）豫法民二终字第171号民事判决书。

[53]参见（2019）最高法民申537号、（2019）最高法民申538号、（2019）最高法民申542号、（2019）最高法民申544号民事裁定书。

[54]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”

[55]参见朱庆育著：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第50-56页。

[56]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条。

[57]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条。

[58]参见苏永钦著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年版，第42页。

[59]参见苏永钦著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年版，第45页。

[60]参见苏永钦：“私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载《中外法学》2001年第13期。

[61]参见苏永钦：“私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载《中外法学》2001年第13期。

[62]参见苏永钦著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年版，第42-45页。

[63]具体而言，审批相关规定包括：《矿产资源法》第6条规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让:（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”《探矿权采矿权转让管理办法》第3条第2项规定：“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：……（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”

国有资产无权转让相关规定包括：《矿产资源法》第3条：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

[64]参见许中缘：“论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项”，载《法商研究》2011年第1期。

[65]参见最高人民法院民事审判第一庭著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第111-112页。

[66]参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2016年2月第2版，第77-81页。

[67]参见（2011）民四终字第32号民事裁定书、（2015）民提字第209号民事判决书、（2012）民二终字第22号民事判决书。

[68]参见朱广新：“论以合法形式掩盖非法目的的法律行为”，载《比较法研究》2016年第4期。

[69]参见王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期。

[70]参见朱庆育著：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第300页。

[71]参见朱庆育著：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第302、303页。

[72]即最高法院（2015）民一终字第81号案、（2015）民抗字第14号案。

[73]《民法典》的相关规定为第225、226、227条，仅有少数文字调整，无实质改动。

[74]参见韩世远著：《合同法（第四版）》，法律出版社2018年版，第380、381页。

[75]参见韩世远著：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第410页。

[76]参见韩世远著：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第340页。

[77]参见韩世远著：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第392页；韩世远：“构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权”，载《中国社会科学》2005年第3期。德国法上有类似概念，为“固定先给付义务”和“非固定先给付义务”。

[78]参见韩世远著：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第392页。

[79]参见崔建远：“履行抗辩权探微”，载《法学研究》2007年第3期。

[80]参见李建星：“先履行抗辩权之解构”，载《法学家》2018年第5期。

[81]参见李建星：“先履行抗辩权之解构”，载《法学家》2018年第5期。

[82]参见韩世远著：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第392页。

[83]对于资产瑕疵能否构成股权瑕疵，本文将在瑕疵担保部分展开论述。

[84]参见王洪亮：“《合同法》第66条（同时履行抗辩权）评注”，载《法学家》2017年第2期。

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