体育赛事节目著作权保护路径及其分析——兼议新旧著作权法相关条款之适用 | 同说知产
注：本文在考察司法实践基础上，分析了体育赛事节目著作保护面临的问题，并提出应对思路及建议。
摘要 本文在考察司法实践的基础上,对体育赛事节目著作权纠纷案件中存在的不同裁判观点进行了归纳、梳理，通过对相关权利保护范围、权利内涵的分析，着重对体育赛事网络实时转播行为的著作权规制问题进行了深入解读，并从新、旧著作权法适用的角度就体育赛事节目著作权保护提出了应对思路及建议。
关键词 体育赛事节目著作权 录像制作者权 广播组织权
引 言
在移动互联时代，欣赏在线视频已成为多数网民获取信息、消遣娱乐的重要途径。为满足网络用户在线欣赏体育赛事的需求，体育赛事视频节目（简称体育赛事节目）已经成为网络视频的重要内容。网络传播丰富了体育赛事节目的传播途径，在为网络用户带来便利的同时，也引起了体育赛事节目权利人的关切，产生了大量诉讼纠纷。体育赛事节目不同于体育赛事本身，后者是指由竞技人员参与的、供现场观众欣赏的现场比赛活动，前者则是指观众通过电视、网络等媒体观看到的针对现场比赛活动录制的配音或不配音的连续画面，该画面是由电视台或网络媒体根据布置在比赛现场的摄像机位，通过选择、切换赛场画面而形成。从近年来涉及体育赛事节目诉讼纠纷的总体情况看，主要呈现以下特点：一是原告主体身份多样化。提起诉讼的原告既有体育赛事节目的制作人、独家转播权人，也有负责赛事转播的电视台或网站等网络平台。二是侵权行为多样化。既有传播体育赛事完整视频或短视频的信息网络传播行为或提供回看服务的行为，也有提供体育赛事实时转播的行为。三是涉及的诉由和权利类型多样化。既有当事人选择以侵犯著作权为由提起诉讼，也有当事人选择以不正当竞争为由提起诉讼。相较于不正当竞争，著作权保护是多数权利人首选的保护途径。在侵犯著作权纠纷案件中，涉及著作权、录像制作者权、广播组织权等多种权利类型,对于如何适用著作权保护体育赛事节目，实践中存在较大分歧。同时，2020年11月11日修订的著作权法（简称2020年著作权法）已于2021年6月1日起实施，相较于2010年著作权法，2020年著作权法在作品定义、作品类型、权利范围等方面存在较大变化。有关体育赛事节目著作权保护的规则也随之发生了变化。在原有分歧尚未消除的情况下，随着2020年著作权法的实施，可能产生新的分歧。有鉴于此，本文将在归纳实践分歧的基础上，对重点问题进行深入解读，并尝试从新、旧著作权法适用的角度就体育赛事节目著作权保护提出应对思路及对策建议，以期为实务从业者提供借鉴和参考。
一、分歧：2010年著作权法下体育赛事节目保护观点概述
从已有司法案例来看，体育赛事节目著作权保护面临的侵权行为主要有三类：一是传播体育赛事完整视频或短视频的信息网络传播行为；二是提供体育赛事回看服务的行为；三是提供体育赛事实时转播的行为。实践中，对于第一类行为应适用信息网络传播权进行调整，不存在争议；对于第二类行为，通常认为，网络服务商提供的回看服务使得用户在特定节目播出一段时间之后仍能“点播”已经播出的节目，从而改变了用户错过节目直播时间就无法观赏节目的局面。虽然用户的“点播”不是完全随意的，但起码在“回看”服务的时间段内，用户可以在自行选定的时间和地点随意观赏节目。因此，提供体育赛事节目“回看”服务的行为符合信息网络传播权控制的交互式传播行为的特征。对于未经许可，提供体育赛事节目回看服务的行为，同样应认定构成对信息网络传播权的侵害。此外，也有观点认为该行为属于广播权的控制范围。但在体育赛事节目著作权保护上，该分歧并不突出。对于第三类行为，则是体育赛事节目保护过程中最具争议的问题，本文着重围绕该类行为的著作权规制展开。根据所涉权利类型的不同，司法实践中关于体育赛事节目实时转播行为著作权规制的裁判观点可以归纳如下：
（一）当事人主张著作权时的观点分歧
当涉案体育赛事节目构成作品、权利人主张网络实时传播行为侵害其著作权时，对于诉争行为所侵害的著作权权项的认定存在三种不同观点。观点一认为：网络实时转播行为侵犯著作权人享有的信息网络传播权；观点二认为：网络实时转播行为侵犯著作权人享有的广播权；观点三认为：网络实时转播行为侵犯著作权人享有的“其他权利”。
（二）当事人主张录像制作权时的观点分歧
当权利人主张权利的体育赛事节目不构成作品、仅构成录像制品时，权利人能否依据其享有的录像制作权对网络实时转播行为进行规制，存在两种观点。一种观点认为：被告未经许可通过其网站实时转播他人录像制品，构成对原告作为录像制作者享有的信息网络传播权的侵害；另一种观点认为：录像制作者权无法调整网络实时转播行为。在原告请求著作权保护的客体不构成作品时，因网络实时转播行为无法适用录像制作者权进行调整，应驳回原告的诉讼请求。
（三）当事人主张广播组织权时的观点分歧
对于广播组织权能否规制网络实时转播行为，存在两种相反观点。一种观点认为：未经许可转播广播组织直播体育赛事节目的行为，侵犯广播组织享有的广播组织权；另一种观点认为：广播组织不能控制互联网领域的传播行为，原告主张广播组织权的，应驳回其诉讼请求。
二、解读：2010年著作权法下保护路径评析
通过对实践中相关观点的梳理可以看出，在2010年著作权法下，对于录像制作者权、广播组织权能否调整网络实时转播行为，存在较大争议；对于著作权能够调整网络实时转播行为不存在争议，但该行为应纳入哪一项著作权权项的调整范围，仍然存在分歧。从著作权法适用的角度讲，处理网络实时转播行为的规制问题，应当从权利内涵的界定入手，准确把握相关权利的保护范围，在此基础上，确定网络实时转播行为是否落入权利人请求保护权利的控制范围。
（一）著作权与网络实时转播行为
就网络实时转播行为而言，在原告主张作品著作权的案件中，存在主张信息网络传播权、广播权和“其他权利”三种情形，且三类案件均有给予支持的司法案例，从而导致在著作权权项的认定上存在不统一。由于我国著作权法上信息网络传播权的规范对象限定为交互式传播行为，强调社会公众可以不受节目时间和地点的限制获得节目。而网络实时转播行为不具有交互式特点，属于“非交互式传播”，不属于信息网络传播权的调整范围。因此，网络实时转播行为侵犯信息网络传播权的观点不具有代表性，对该观点不再进行评述，重点对后两种观点进行分析。
首先，通过对广播权进行扩张解释，可以将部分网络实时转播行为纳入广播权的调整范围。
根据2010年著作权法第10条第11项规定,广播权包括以下三层意思：第一层意思是以“无线方式”公开广播或传播作品；第二层意思是通过“有线方式”即通过有线广播或有线电视传播或者转播无线电台、电视台“广播的作品”，而不是直接以有线的方式传播作品；第三层意思是通过扩音器等工具传播电台、电视台“广播的作品”，也不是直接以扩音器等工具传播作品。对于针对无线广播的作品实施的网络实时转播行为，通过将广播权定义中“有线方式传播或转播”中的“有线方式”扩张解释为包括互联网所使用的网线的方式，即可以将初始传播系“无线方式”的网络实时转播行为纳入广播权的控制范围。对于将“有线方式”解释为包含互联网所使用网线的做法，实践中存在不同认识。有观点认为：我国2010年著作权法上的广播权直接来源于《伯尔尼公约》，在解释上应与《伯尔尼公约》保持一致。而《伯尔尼公约》中“有线传播”并不包括计算机数字网络传播。但有观点则从履行国际条约义务以及保持法律条文逻辑统一性的角度，对上述扩张解释的依据进行了阐述。该观点认为：“广播权”定义中的“有线”应与“信息网络传播权”定义中的“有线”具有相同含义，能够涵盖互联网转播。虽然在制订著作权法时，“广播权”定义中的“有线”可能并不包括互联网，但《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）赋予了所有类型作品的著作权人一项广义的“向公众传播权”，使著作权人能够控制以任何技术手段进行的转播。根据WCT第8条的规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。由于我国已于2006年批准加入WCT，有义务对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。这就意味着通过互联网转播载有作品的广播信号，应当受到我国著作权法的规制。而在著作权法第10条明文列举的各项权利之中，只有“广播权”中“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”有可能适用于这一行为。并且，著作权法根据WCT第8条后半句规定的“信息网络传播权”条文中，“有线”必然包括互联网。为了符合国际条约的要求，并保持同一术语在著作权法同一条文（第10条）中含义的一致性，“广播权”定义中的“有线”应解释为包括互联网。[1]
对于采用有线方式进行的作品广播行为即网络直播行为，因广播权规制的是“无线广播”行为以及对“无线广播”行为进行后续传播或转播的行为，故该类行为不属于广播权的调整范围。相应地，针对网络直播的作品实施的网络实时转播行为，亦无法适用广播权调整，而仅能依据“其他权利”进行规制。概言之，如果适用广播权规制网络实时转播行为，需首先确定网络实时转播的作品的初始数据来源，广播权仅能规制作品初始传播方式为“无线广播”的网络实时转播行为；对于作品初始传播方式为“网络直播”的网络实时转播行为，不属于广播权的调整范围，而仍应适用“其他权利”进行调整。
其次，依据兜底权利条款，可以将网络实时转播行为一律纳入著作权人“其他权利”的调整范围。
2010年著作权法第10条第1款第17项为作品的著作权人设置了兜底权利条款。设置兜底权利条款是多数国家著作权法普遍采用的立法技术，原因在于：采用明确列举著作权人权利的方法无法穷尽著作权人的权利，随着技术的发展，新的作品使用方式层出不穷，设置兜底权利条款可以应对未来出现的新的作品使用方式。因此，兜底权利条款被著作权人视为应对新的作品使用方式的“法宝”，在网络实时转播行为不属于其他著作权权项文义调整范围的情况下，适用兜底权利条款进行调整不失为一种稳妥的选择。
由前述分析可以看出，两种观点的分歧表现为：对于初始传播方式为“无线广播”的网络实时转播行为，应适用广播权调整还是适用“其他权利”调整。从法律适用的角度，两种观点均有一定合理性。从规制侵权的角度，两种处理意见难有优劣之分。但从可操作性和利益划分的角度，二者存在明显区别。其一，兜底权利条款体现了著作权权利体系的开放性，便于操作，但适用兜底权利条款，相当于扩大了“其他权利”的保护范围，客观上将达到通过司法裁判创设新权项的后果。其二，对广播权进行扩张解释的做法，可以较为充分地保护那些经权利人授权或受让取得作品广播权的广播组织等权利主体的利益，使其能够有效制止他人未经许可针对其“无线广播”的作品实施的网络实时转播行为。但该做法在具体适用中操作难度较大，尤其是对于网络实时转播的作品初始数据来源的界定将成为案件审理的难点。
在法律规则缺位或不够明晰的情况下，司法裁判的规则指引作用更为明显。在前述两种处理意见均有合理性的情况下，确立统一的裁判标准更为重要。因为只有在裁判标准统一的情况下，司法裁判才能真正起到指引和导向作用。
在“国内体育赛事直播第一案”即北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案（简称“新浪诉凤凰案”）中，再审法院即认定诉争网络实时转播行为侵害了“著作权人享有的其他权利”，主要理由在于：尽管从解释论的角度，如果将广播权控制的第二种行为即“以无线或者有线转播方式传播广播的作品的行为”中的“有线”扩大解释为包括互联网所使用的网线，可以将针对广播作品的网络实时转播行为解释为属于广播权的调整范围。该解释方法有一定合理之处，但存在以下弊端：其一，“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播，将“有线转播方式”中的“有线”解释为包含互联网所使用的网线存在争议；其二，网络直播行为存在多种信号来源，对于以有线方式直接传播作品的行为或者网络直播初始信号来源不是广播的作品的行为，由于不存在初始广播行为，故不属于广播权控制的行为，只能适用“著作权人享有的其他权利”予以调整，从而出现相同类型的直播行为仅因初始信号来源不同而适用不同权利进行调整的局面；三是对于网络直播中初始信号来源是否为广播的作品，难以举证证明，亦难以认定，二审法院在本案中亦仅是根据被诉侵权的两个视频中分别显示有BTV、CCTV5的标识，推定视频来源为北京电视台和中央电视台以无线方式广播的内容。因此，在对被诉侵权行为适用广播权调整存在上述不足的情况下，应适用“著作权人享有的其他权利”调整该行为。[2]
（二）录像制作者权与网络实时转播行为
录音录像制作者权是著作权法基于录音录像制作者在作品传播过程中发挥的重要作用，赋予其享有的一项专有权利。2010年著作权法第41条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。实践中认为录音录像制作者权能够调整网络实时转播行为的观点，实质上是将上述条款中的“通过信息网络向公众传播的权利”理解为“通过信息网络向公众传播的方式再现作品的权利”，从而使之能够涵盖网络实时转播行为。此种理解是否正确，应从录音录像制作者权的内涵及权利体系上进行探究。虽然2010年著作权法第41条中的“通过信息网络向公众传播的权利”与著作权人享有的“信息网络传播权”表述不同，但按照通常理解，上述措辞上的差异是由于立法时用语不严谨所致，而不是立法者刻意为之。按照“著作权保护强于邻接权保护”的解释原则，录音录像制作者权所控制的网络传播行为，不应超过著作权人享有的信息网络传播权，即其所控制的行为应限于交互式传播，无法规制无线广播、网络直播等非交互式转播行为。此外，信息网络传播权保护条例第26条规定：“信息网络传播权是指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”从该条规定关于信息网络传播权的定义来看，录音录像制作者享有的“通过信息网络向公众传播的权利”与著作权人享有的信息网络传播权，在内涵上完全相同。综上所述，对录像制作者享有的“通过信息网络向公众传播的权利”作出不同于“信息网络传播权”的扩张解释，有违立法目的。在2010年著作权法体系下，对于网络实时转播行为，无法适用录像制作者权进行调整。
（三）广播组织权与网络实时转播行为
广播组织权是广播组织基于其对作品、录音录像制品的播放享有的权利。对于广播组织而言，针对网络服务提供者实时、同步转播电视台、广播台播出的体育赛事节目的行为，广播组织依据其享有的广播组织权进行维权，是最为简捷的途径。但按照2010年著作权法，通过互联网进行的转播行为不能纳入广播组织权的调整范围。理由如下：
首先，国际条约对“转播”的界定仅限于以无线方式进行的转播。2010年著作权法第四十五条的规定源于TRIPS协议，TRIPS协议第14条第3款规定：“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播其广播”。而TRIPS协议的规定源自《罗马公约》。《罗马公约》第13条第1款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目。关于转播的含义，该公约第3条第7款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。”由此可见，TRIPS协议和《罗马公约》所规定的广播组织权均只能控制以无线方式进行的转播。
其次，2010年著作权法下广播组织权规制的“有线转播”仅限于有线电视的转播。按照参与立法者的解释，我国著作权法对于转播的界定沿用了《罗马公约》的解释，明确转播广播、电视指的是通过电磁波从一个收发射系统转到另一个收发射系统，而不是转播广播、电视“节目”，节目能否为另一个组织使用是著作权和相关权人的权利，广播组织仅有对于转播的禁止权。我国2001年修改著作权法时的背景是：有线电视已经普及，电视台卫星频道的节目基本是由各地电视台接收无线卫星信号后，再通过有线电缆传送至千家万户。在讨论2001年《著作权法修改草案》第三十五条第（一）项——广播电台、电视台有权禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”时，广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权，同时要求将“重播”改为“转播”。法律委员会接受该建议，将该项最终修改为“将其播放的广播、电视转播”。由此，可以确定该转播不仅指无线方式，也包括有线方式。[3]但根据著作权法2001年修改时的立法过程看，广播组织权控制的“转播”行为，仅限于传统的无线转播和有线电视转播，并未将互联网环境下的网络转播行为视为“转播”。
第三，从广播组织权的邻接权属性看，对其进行扩张解释缺乏法律依据。我国著作权法以保护著作权为核心，为给著作权人提供全面保护，避免因立法滞后和术语过时而导致对作品的新型利用方式无法受到著作权人的控制，著作权法为著作权人设置了“兜底”权利条款。而对于邻接权，著作权法并未规定“其他权利”。显然，立法者无意为包括广播组织权在内的邻接权留下拓展保护范围的空间。在无法通过各种法律解释方法合理且无疑义地将“广播组织权”条款中的“转播”解释为包括互联网转播的情况下，对“转播权”的扩张应通过修改著作权法实现。[4]
此外，在著作权法第三次修改过程中，是否将广播组织权的保护范围延及互联网是颇具争议的问题。在2010年著作权法适用过程中，司法应更为审慎，不宜对广播组织权作出与规范本身不符的扩张性解释。
三、应对：新旧著作权法下体育赛事节目著作权保护的思路及对策
（一）2010年著作权法下的保护思路及对策
如前所述，在2010年著作权法体系下，录像制作者权以及广播组织权均无法规制网络实时转播行为，只能通过作品的著作权进行规制。当原告主张权利的体育赛事节目构成电影作品或者类似电影作品时，对于网络直播（即初始传播方式为“有线广播”）体育赛事节目的实时转播行为，应适用兜底权利条款进行调整。对于“无线广播”体育赛事节目（即初始传播方式为“无线广播”）的实时转播行为，存在两种规制方案，方案一是将广播权中“有线方式转播”中的“有线”扩大解释为包括互联网所使用的网线，从而将网络实时转播行为纳入广播权的控制范围，适用广播权进行调整；方案二是对该类行为同样适用兜底权利条款进行调整。两种方案均有一定合理性，在此情况下，较为妥当的做法是统一处理标准，使司法裁判发挥规则指引作用。值得注意的是，北京市高级人民法院对外发布的《侵害著作权案件审理指南》（简称《审理指南》）对该问题作出了回应。该指南第9.25条规定：“网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。”由上述规定可知，《审理指南》采纳了将网络实时转播行为纳入著作权人“其他权利”调整范围的观点。采纳该观点主要是基于事实查明和执法统一方面的考虑，理由在于：随着三网融合技术的发展，以电视台为例，目前的技术发展是，电视节目制作完成后，由电视节目的中控系统决定将电视节目分发至卫星、网络或者其他渠道，也就是说作品的初始传播可以同时实现无线广播和有线传播，很难推定在电视台播出的作品初始传播就一定是无线广播。此外，此类案件中的被告多是技术服务提供者或者并非最早同步转播作品的主体，很难事实查明初始传播行为的方式。考虑到目前亟待解决的是在该问题上统一执法标准的问题，选择“其他权利”更便于案件审理和标准统一。[5]在“新浪诉凤凰案”中，再审法院遵循了上述意见，并进一步指出：通过法律解释的方法，被诉直播行为若纳入广播权的调整范围存在一定弊端；若对被诉直播行为不予制止，将严重影响新浪公司在网络环境下正常行使涉案赛事节目的权利，且对涉案赛事节目提供著作权保护，并不会导致体育赛事节目的创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。因此，本案存在适用“著作权人享有的其他权利”对被诉直播行为进行调整的可行性和必要性。并且，适用该权利规制被诉直播行为，可以将针对无线广播作品实施的网络实时转播行为和针对网络直播作品实施的网络实时转播行为作出相同的定性，既不需要对著作权法中“广播权”的调整范围进行突破，也便于司法实践操作，统一认定标准。[6]
此外，《审理指南》第6.5条规定：“广播组织享有的转播权可以控制以有线和无线方式进行的转播，但是不能控制通过互联网进行的转播。”上述规定在一定程度上代表了司法机关对于2010年著作法下广播组织权调整范围的主流观点。此外，对于权利人针对网络实时转播行为主张录像制作者权的情形，网络实时转播行为不应纳入录像制作者权的调整范围，在《审理指南》制定过程中基本上已成为一种共识，故《审理指南》对此未予明确规定。
基于上述分析，在2010年著作权法框架下，针对体育赛事节目网络实时转播行为，只有原告请求保护的权利为作品的“其他权利”时，才能规制相关网络实时转播行为。因此，只有在原告主张保护的客体构成著作权法意义上的作品时，才有可能通过著作权侵权之诉追究他人未经许可实施网络实时转播行为的侵权责任。根据该认知结论，在针对体育赛事节目网络实时转播行为提起的侵害著作权诉讼中，界定原告请求保护的权益基础及其权利范围是症结所在。对于原告权利的认定应分为两个步骤，第一步是界定原告请求保护客体的权利属性；第二步是在确定诉争客体权利属性的基础上，界定原告的权利范围。
1.关于原告请求保护客体权利属性的界定
在具体案件中，界定原告请求保护客体的权利属性，应先行区分原告请求保护的客体是体育赛事节目还是广播组织播出节目的广播信号。如果原告请求保护的客体是体育赛事节目，则应判断该节目构成作品还是录像制品，进而确定原告请求保护的权利性质。
对于体育赛事节目著作权属性的认定，实践中同样存在较大分歧。从已有案例来看，共有三种裁判观点。第一种观点认为具有独创性的体育赛事节目属于作品。第二种观点认为体育赛事节目难以满足电影类作品的构成要件，属于录像制品。在央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为，涉案赛事节目系由国际足联拍摄、经央视制作播放的“2014巴西世界杯”全部64场完整赛事的电视节目内容，系通过摄制者在比赛现场的拍摄，并通过技术手段融入解说、字幕、镜头回放或特写、配乐等内容，且经过信号传播至电视等终端设备上所展现的有伴音连续相关图像，可以被复制固定在载体上；同时，摄制者在拍摄过程中并非处于主导地位，其对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排以及在机位设置、镜头选择、编导参与等方面,能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，因此，由国际足联拍摄、经央视制作播出的“2014巴西世界杯”赛事电视节目所体现的独创性，尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品（简称类电作品）的高度，但是符合我国著作权法关于录像制品的规定，应当认定为录像制品。[7]第三种观点认为具有独创性的体育赛事节目属于类电作品。在央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权纠纷案中，法院认为，原告所主张的“伦敦奥运会开幕式”并非被告所主张的单纯对事实的报道,而是通过有选择地对开幕式现场各种表演、人物、场景等地拍摄,对全景、特写镜头等的选取、编辑,同时穿插火炬从采集到传递的过程和历届奥运会经典场面的非现场影像,并经中央电视台主持人根据现场画面进行解说、配以字幕后形成的具有独创性的作品,属于著作权法规定的类电作品,其著作权由制片者享有。[8]
上述观点分歧在“新浪诉凤凰案”中的体现尤为明显。该案历经一审、二审、再审三个程序，三级法院分别持前述三种不同观点。具体而言，一审法院认为，涉案“中超”足球赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏新的画面，是一种创作性劳动，且该创作性因不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果反映了其创作性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作法对作品独创性的要求，应当认定为作品。[9]二审法院认为，涉案两场赛事公用信号所承载连续画面既不符合电影类作品的固定要件，亦未达到电影类作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影类作品。[10]再审法院认为，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。涉案赛事节目内容为涉案赛事公用信号所承载的连续画面，具体包括：比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等。其中，运动员比赛活动的画面、现场观众的画面、现场的声音、球队及比分字幕、慢动作回放、射门集锦等。为向观众传递比赛的现场感，呈现足球竞技的对抗性、故事性，包含上述表达的涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合电影类作品的独创性要求。同时，涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播，满足作品一般定义中“可复制性”的要求和电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。因此，涉案赛事节目构成电影类作品。[11]
总体而言，上述观点的分歧体现在三个层面。第一个层面体现为认定思路的分歧。关于认定思路，通常做法是严格遵循著作权法对连续动态画面保护的“二分法”，即对连续动态画面版权属性的认定，按照类电作品或者录像制品择其一予以保护，前述第二种、第三种观点采用了该做法。另一种做法则是抛开“二分法”，仅根据作品一般定义进行判断，该做法实质上是为回避体育赛事节目构成类电作品还是录像制品的争议，在实践中仅是个案中的做法，不具有典型性。北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第2.13条规定：“体育赛事节目视频符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。”由此可见，该指南遵循了2010年著作权法对连续动态画面关于电影、类电作品与录像制品的二元划分。
第二个层面体现为对“固定性”的认识不同。在“新浪诉凤凰案”中，二审法院根据2002年著作法实施条例有关电影、类电作品的定义即“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，认为：就构成要件而言，电影类作品至少应符合固定及独创性要求。我国著作权法所保护的电影类作品应被“摄制在一定介质上”，该限定要求电影类作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求。被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步。涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影类作品中的固定的要求。再审法院则认为，对于电影类作品定义中“摄制在一定的介质上”的规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。同时，著作权法实施条例第二条有关作品的定义仅规定“能以某种有形形式复制”，即作品具有“可复制性”即可，并未将“固定”或“稳定地固定”作为作品的构成要件。涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。尽管涉案赛事节目的内容直至直播结束才最终完成整体定型，但正如作品创作有整体创作完成与局部创作完成之分，不能因此而否定赛事节目已满足作品一般定义中“可复制性”的要求和电影类作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。
第三个层面体现为对独创性判断标准的分歧。虽然2010年著作权法对连续动态画面作出了电影、类电作品与录像制品的二元划分，但对于两者的划分缺乏明确的操作性标准，由此导致实践中对电影、类电作品的认定标准差异较大。在“新浪诉凤凰案”中，二审法院认为，对相关连续画面区分为电影类作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。再审法院则认为，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。从实践发展历程看，在体育赛事节目著作权纠纷受到关注之前，北京市高级人民法院在2015年发布的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》在回应综艺节目著作权属性界定问题时，曾尝试性对类电作品与录像制品的区分标准作出规定。根据该解答，构成“以类似摄制电影的方式创作的作品”的综艺节目是指综艺节目影像通常系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容；构成“录像制品”的综艺节目是指综艺节目影像系机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑。虽然上述区分标准仍是一种相对原则性的标准，但较之2010年著作权法及实施条例的规定，已具有较强的可操作性。由于两类作品的表现形式相同，上述区分标准可以为体育赛事节目著作权保护提供一定参照。参照上述区分标准，对于体育赛事节目性质的认定不能一概而论，应当结合具体的赛事节目，从其是否具有独创性角度予以分析认定其属于类电作品还是录像制品。当然，体育赛事节目与综艺节目的制作过程存在一定区别，在体育赛事节目是否具有独创性的认定上，应重点考察体育赛事节目的制作过程、制作方式以及最终的画面表现。对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如导演在机位的设置、镜头的切换、拍摄画面的选择和剪辑方面能够反映其构思，体现创作者的个性，具有一定程度的智力创造性，该体育赛事节目视频符合著作权法独创性要求的，可以认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。但对于由简单机位拍摄的体育赛事节目，如棋类比赛，导演在镜头的切换、画面的选择方面可发挥的空间有限，该体育赛事节目视频智力创造性较低，不宜认定为作品。[12]
2.关于原告权利范围的界定
著作权属于法定权利，权利客体的著作权属性决定了权利主体所享有的权利性质及权利范围。在2010年著作权法下，当原告请求保护的权利客体为广播信号或录像制品时，因其对应的权利是广播组织权或录像制作者权，原告无法通过著作权侵权诉讼追究网络实时转播行为实施者的侵权责任。在原告请求保护权利的客体构成作品时，并不意味着其诉讼主张当然能够得到支持，还应审查其是否享有归属于著作权人的“其他权利”。如果原告是作品的原始权利人，且未对外进行权利许可或转让，可以直接确认其享有“其他权利”。如果原告主张的权利系继受取得，还应举证证明其取得了“其他权利”或者获得了以类似方式表述的足以涵盖网络实时转播行为的授权内容，否则仍无法规制体育赛事网络实时直播行为。
（二）2020年著作权法相关条款变化及保护规则解读
1.2020年著作权法相关条款变化及解读
从体育赛事节目著作权保护的角度，2020年著作权法相较于2010年著作权法的变化主要体现为以下几个方面：
一是作品定义及作品类型的变化。2020年著作权法第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”根据上述规定，其一，2020年著作权法首次在著作权法中规定作品的一般定义，且有别于旧法下的定义。2002年著作权法实施条例第二条规定：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”新、旧定义的区别在于将作品的形式要件由“能以某种有形形式复制”调整为“能以一定形式表现”。二是作品类型的变化及丰富。2020年著作权法将旧法下“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”调整为“视听作品”，将旧法下“法律、行政法规规定的其他作品”调整为“符合作品特征的其他智力成果”。上述变化使得作品类型划分及著作权保护更具开放性。
二是视听作品著作权归属规则的变化。2020年著作权法第十七条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”上述规定将视听作品的权利归属区分为两种情形，针对电影作品、电视剧作品的权利归属与2010年著作权法保持一致，均法定性赋予制片者；针对电影、电视剧以外其他视听作品的著作权允许归属由当事人约定，当事人没有约定或者约定不明确的，由制作者享有。
三是相关权利内容的变化。就体育赛事节目著作权保护而言，直接相关的变化体现为以下两方面：其一，2020年著作权法扩充了广播权的权利范围，其第十条第十一项规定：“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”，该规定的实质性变化在于广播权规制的行为不再局限于初始传播为无线广播及其后续的传播行为，而是改为所有以有线或者无线方式进行的非交互式传播行为，从而极大扩充了广播权的保护范围。其二，2020年著作权法扩充了广播组织权的权利范围，其第四十七条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。”相较于2010年著作权法[13]，上述规定既扩充了广播组织权所规制的转播、录制及复制行为范畴，还将对广播组织权的保护延及互联网环境下，从而极大扩充了广播组织权的权利范围。
2.2020年著作权法下体育赛事节目保护的变与不变
首先，寻求体育赛事节目著作权保护的思路及逻辑未发生实质性变化。在具体案件中，原告如欲寻求体育赛事节目的著作权保护仍应从审视自身权益基础以及被控侵权行为性质两方面入手。
其次，寻求体育赛事节目著作权保护的核心争议进一步明晰。在2010年著作权法下，由于电影、类电作品定义中“摄制在一定介质上”的限定，导致产生了有无“固定性”要求的分歧。在2020年著作权法下，在使用“视听作品”代替“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的同时，仍然保留录像制品，即针对连续动态画面的保护仍然保留“二元划分”的机制，体育赛事节目只有在构成视听作品时，才能获得著作权的保护。由于2020年著作权法在作品一般定义中将作品形式要件由“能以某种有形形式复制”调整为“能以一定形式表现”，预计在未来的司法实践中不会再产生作品是否“固定”的分歧，争议将聚焦在诉争体育赛事节目是否具有独创性上这一核心问题上。
第三，寻求体育赛事节目著作权保护的权属证明规则及权利依据发生变化。首先，关于权属证明规则的变化。在视听作品的类型划分上，体育赛事节目对应于2020年著作权法第十七条规定所指的“电影、电视剧以外的其他视听作品”，该类作品著作权归属遵循约定优先原则，而非一概法定性赋予制片者。针对上述权属规则的变化，体育赛事节目权利人可以在节目制作、分发环节在节目署名、合同约定以及版权信息公示等方面进行适当调整，以便在诉讼中提交更易于为司法机关采信的权属证据。其次，关于权利依据的变化。如前所述，2020年著作权法极大扩充了广播权的权利范围，实质上将2010年著作权法下广播权无法规制的定时播放、网络直播、网络实时转播等非交互式传播行为均纳入其调整范围。换言之，在新旧著作权法下，使用相同权项名称的“广播权”的权利范围存在极大差别。就前文重点讨论的网络实时转播行为而言，在旧法下只能依据兜底权利条款予以规制；在新法下则应依据广播权进行规制。对于原始权利人而言，上述变化不会产生实质性影响，但对于继受权利人而言，由于只能依据著作权许可合同或转让合同的约定诠释其权利范围，故在受让体育赛事节目权利时，应当注意新旧法的变化，相应调整合同文本的授权约定及文本表述。
第四，广播组织将有权制止网络环境下的体育赛事转播行为。由于2020年著作权法明显扩充了广播组织权的权利范围，意味着针对同一体育节目的网络实时转播行为，既可能侵害赛事节目著作权人享有的广播权，也可能侵害广播组织的广播组织权。但应注意到，由于两类权利主体享有权利的客体对象分别是节目内容本身和承载节目内容的信号，二者在证明侵权成立的举证要求上仍存在区别，前者举证证明行为人以非交互式方式传播节目内容即可；后者则应举证证明行为人系通过使用广播组织播放的节目信号而转播该节目。同时，广播组织权的行使不能影响、妨碍著作权人对其节目广播权的行使。为避免权利冲突的发生，体育赛事节目著作权人在对外授权时，应注意厘清不同被授权人之间的授权范围，尤其是避免不同传播渠道之间的使用方式产生重叠或冲突。
结 语
在移动互联时代，新的传播技术或媒介的出现意味着作品的新的商业利用方式以及潜在的经济利益。互联网加速、便利了体育赛事节目的传播，也使得体育赛事节目的商业价值日益凸显，相关纠纷的出现表明了体育赛事节目权利人对自身权益的关切。体育赛事节目著作权保护过往分歧的产生存在多方面原因，其中既有法律制度不完备的原因，也有认知偏差、裁判尺度不统一的原因。2020年著作权法在引入视听作品、扩充广播权和广播组织权的权利内容等方面的变化有利于加强互联网环境下体育赛事节目的著作权保护。但体育赛事节目的著作权保护问题并不会因著作权法的修订一蹴而就，关于体育赛事节目构成视听作品的独创性标准仍然存在争议，也将成为个案中的焦点问题。因此，体育赛事节目著作权案件的裁判标准有待更加明确和统一，从而为体育赛事产业相关经营主体提供明确、可预期的行为指引，促进体育赛事节目市场价值的正常实现，切实助力体育赛事产业的发展。
注：
[1]王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，载《法学家》2014年5期，第 125 页。
[2]参见北京市高级人民法院法院（2020）京民再128号民事判决书。
[3]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第186页。
[4]王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，载《法学家》2014年5期。
[5]亓蕾：《<侵害著作权案件审理指南>条文解读之九》，于2018年8月9日刊载于微信公众号“知产力”。
[6]同引注2。
[7]参见北京市石景山区人民法院作出（2015）石民（知）初字第752号民事判决。
[8]参见上海市浦东新区人民法院(2013)浦民三(知)初字第241号民事判决书。
[9]参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（初）字第40334号民事判决书。
[10]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号民事判决。
[11]同引注2。
[12]亓蕾：《<侵害著作权案件审理指南>条文解读之二》，于2018年8月1日刊载于微信公众号“知产力”。
[13] 2010年著作权法第四十五条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：“(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”
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