作者按：讨论法律行为的名与实，是私法研究中的经典议题。但这种分析，很容易坠入到一种简单的定义拆分或者特征比较的困境中。因此，回到产生这个问题的基础理论，就显得十分重要。但凡是概念，就会有其模糊之处。不过，这种模糊性，在劳务给付类合同之中，尤为突出。而承揽合同的边界模糊性，更属于该问题中的“典型之典型”。因此，本文写作之初的一个不成熟的想法便是，通过承揽合同的界定，来窥探法律行为性质认定中的“关键性因素”，并尝试着去厘清劳务类合同之间的区分边界。但由于个人的能力问题，这种想法以失败告终了。感谢辛老师邀请分享本文，才鼓足勇气，将最初的想法写了出来。也希望通过分享最初的写作想法，可以获得更多的修改建议和指正，以督促自己前行。
摘要：从罗马法中的“劳动成果租赁”发展至现代法中的承揽，承揽合同定义的形成与识别有赖于合同客体理论的出现。承揽合同以劳务完成为其客体，但其给付内容也可能涉及成果的交付。当承揽合同中的交付会产生所有权转移的效果时，承揽与买卖的界限就会变得模糊。对此，应根据合同内容所涉给付形式的不同结合来确定合同的性质。但劳务完成本身就是一种法律解释的结果，任何以劳务给付为客体的合同都可能带有完成某种劳务的目的性设定。如果仅从完成劳务的角度来识别承揽合同，就可能无法区分承揽与其他劳务类的合同。为此，可以从目的论的角度，将这两类合同在法律效果方面的差异引入到识别的依据中来。
关键词：合同客体；承揽；委托；雇佣；识别
承揽合同的识别是理论研究与司法实务中的一贯难题。我国《民法典》第770条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。” 从中可以看到，承揽合同为：按照约定完成特定的劳务并交付劳动成果的合同。但不难发现，按照约定完成特定的劳务，并交付劳动成果，也同样可能是委托、雇佣、保管、居间、行纪、劳动等合同的构成内容。如以委托为例，按照《民法典》第919条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”但正如有的学者所指出的，“委任”一词常常在非技术性的口语中指代承揽合同中的任务，而委任的本质不过是一种有偿或无偿的劳务合同。就此来看，该条中的受托人按照约定处理委托人的事务，其内涵似乎可以囊括《民法典》第770条对于承揽的定义。
学界对于承揽与雇佣以及买卖等合同的区分标准亦是争议纷纭。我国立法并没有对雇佣合同作出明确规定，但按照学界的主流观点，承揽与雇佣的一个重要差异在于，前者要求交付特定的工作成果，后者无此要求，只关注劳务本身。对此，也有学者指出，将“交付工作成果”作为承揽概念界定的一个重要标准，与现实不符，因为并非所有的承揽合同都需要交付工作成果，如提供法律意见或者口译。而且，如果仅仅以交付劳动成果作为区分标准，那么，承揽与提供订制方案的买卖合同又区别何在？
综上，本文将以承揽合同的识别作为研究主题，以期确定承揽合同的概念内涵，并借此厘清其与劳务类合同的内外部关系。但为避免讨论的范围过宽，本文将以承揽合同与买卖合同、委托合同以及雇佣合同的界分为主要讨论对象，以确定识别承揽合同的主要标准。
承揽合同源自罗马法中的租赁合同（locatio conductio）。在后世的罗马法学家看来，在这一概念之下，共有三种不同类型的租赁：一是物的租赁（locatio conductio rerum）；二是劳务（operarum）租赁；三是劳动成果（operis）租赁。将这三者归类为租赁的原因在于，在这一类交易中往往存在物（res）的给予（dare）与归还（reddere）。但对于古罗马的法学家来说，其实并不存在一个完全清晰的统一租赁概念，给予与归还的标准主要用于和买卖合同（emptio venditio）的区分。例如，买卖在当时被认为是一个用价金与物交换的合同，但不存在物的归还问题；作为构造现代承揽合同原型的成果租赁合同，则被理解为一个承租人（conductor）接受出租人（locator）交付的材料，但承租人应向出租人交付经由其工作而完成特定工作成果的合同。而且，处于租赁合同之下的劳动成果租赁的定义也系后世法学家基于现代法概念来理解罗马法的结果，如前所述，当时对于概念的界定并没有我们想象中的那么严谨。一方面，罗马法学家主要是在经验层面去判断劳动成果的租赁，未形成一个完全清晰的、独立的劳动成果租赁的概念，也就很难与劳务租赁、物的租赁真正区分开来。另一方面，概念的清晰界定需要十分严谨的逻辑工具的介入，但在罗马法时代，法学方法仍以个案解答的答疑术为主。直到13世纪，得益于注释法学派对合同要素理论的提炼，不同类型的合同通过统一的逻辑方法进行识别才成为可能。首先，受亚里士多德的影响，在巴尔杜斯（Baldus）将构成合同的元素分为“本质”（essentialia）、“本性”（naturalia）、“偶性”（accidentalia）三个部分，并指出“本质”是合同不可或缺的元素，一旦缺乏这种元素，即会导致合同“不能存在”。但在当时，对于合同本质构成讨论的主要参考对象为买卖合同，并未涉及租赁。直到16世纪，多内鲁斯（Donellus）与戈度弗雷都斯（Dionysius Gothofredus）才将合同本质构成的元素理论引入到对租赁合同定义的讨论中，明确构成租赁合同的三项本质元素为：合意（consensus）、租金（merces）以及租赁物（res locata）。但应注意，对于此处所说的“res locata”,不能简单地理解为纯物理意义上的物，它还可能包括了“有体物的使用”（usus della res corporales）与给予两方面含义。不过，这种二分法之下的承揽与现在的承揽在内涵上仍存有较大距离。17世纪，莱布尼兹（GottfriedWilhelm Leibniz）进一步优化了承揽合同识别的可能性。他在其《新方法》（NovaMethodus）一书中，批判了传统理论从人—物—诉讼的内容来谈论法律关系的模式。在他看来，第一，传统的对人之诉或对物之诉的分类方式是多余的、无用的；第二，人—物—诉讼这类分析方法并非来自法律，而是来自事实，其中人（personae） 和物（res）都是具体的事实，但诉讼主张（potestas）和债（obligatio）却是法律概念（ex juris, sed facti visceribus: personae enim et res sunt facti,potestas et obligatio etc.sunt juris terimini）。因而，莱布尼兹建议采用更加符合逻辑的主体（subiectum）与客体（obiectum）概念来取代以前的“人—物—诉讼”分析模式。这样一来，原来的“人”便可以对应此时的“主体”，而“物”则可以与“客体”对应起来。多内鲁斯他们所称“本质元素”，此时也可以与“客体”概念进行关联。在这一基础上，客体便具有了三重意蕴：一是作为客体的“物”；二是在一般意义上作为主体行为的指向对象；三是作为影响理解法律关系本质的决定性要素。此后，胡果（Hugo）、萨维尼（Savigny）、普赫塔（Puchta）、温德萨伊德（Windscheid）、邓恩博格（Dernburg）等人更是将客体（Gegenstand）一词引入到法律行为、债及合同等概念的构建当中，使客体一词成为影响法律关系成立、消灭以及识别的关键性概念。如在胡果看来，一项意思表示如果有效，必须包含三项因素：人（Person），客体（Gegenstand）、针对客体的意思表达（eine Willensäusserungüber diesen Gegenstand）；债权的客体可以是某一由人们取得后可以产生针对任何人的权利所指向的物（dare，即“给”），或一个与物没有什么关系的行为（facere，即“做”），以及使用某物的许可（praestare，即“予”）。在萨维尼看来，一方当事人的行为受制于另一方当事人意志的支配，此即债的本质。但这种支配并不是针对其整体的人格，而仅仅是针对其单个的行为。这一行为就构成了债务的标的（客体），它也可以被称为给付或履行，债的本质便在于此等行为的转移。温德萨伊德认为，债权的客体即为一种债权人用以拘束债务人的行为，在这种意义上，债权的客体即为给付。同时，他也指出该词的模糊性和多义性，在不同的情况下，债权的客体还可以指代“人”“行为”以及“物”。而且，温德萨伊德根据债的客体，即债的给付性质的不同，将典型合同划分为七大类：（1）赠与合同（Schenkungsvertrag）；（2）涉及归还义务的合同（Verträge auf Rückgabe）；（3）涉及财产（物或劳动）交换的合同；（4）合伙合同（Gesellschaftsvertrag）；（5）委托合同（Auftragsvertrag）；（6）减少司法不确定性的合同；（7）射幸合同（Glücksvertrag）。在涉及财产交换的合同之下，温德萨伊德又依据租赁合同中的不同客体，将租赁合同分为“劳务租赁”（Dienstmiete）与“物的租赁”（Sachmiete）。如其所述，客体为物的使用则为物的租赁，如果客体为劳动力的使用则为劳务租赁。《德国民法典》对于“Gegenstand”的理解则充分继承了该词自莱布尼兹以来的多重内涵以及由此而生的模糊性。一方面，以《德国民法典》第90条为基础，将“Gegenstand”理解为物（Sache）的代名词。如在Sohm教授针对《德国民法典》中“Gegenstand”一词内涵进行分析的经典论文中，便采用了这种理解方式，将“Gegenstand”作为处分行为的直接作用目标。按照Sohm的这种理解，债和占有不能作为处分的对象，也就不是“Gegenstand”。另一方面，《德国民法典》也将该词作为一般权利与义务的作用对象，而不仅仅局限于与支配权或者处分行为搭配使用。在这种意蕴之下，客体就成了一个更加多层次以及适用范围更广的概念，且有着直接与间接之分。例如，根据后一种对客体的理解，债的客体是给付，给付的客体可以是物、权利或者义务，而权利与义务的客体还可以指向具体的物、行为或利益。正是通过所理解的后一种客体概念，《德国民法典》较为清晰地划定了有名合同的外延与内涵。就外延来看，根据给付标的（客体）的性质不同，有名合同被《德国民法典》大致分为如下群组，并有序地置于法典之中：（1）以物、权利或其他财产转让为标的的合同，如买卖、互易和赠与；（2）短暂交付某物为标的的合同，如租赁、借贷；（3）以劳动服务（Tätigkeit）的履行为标的的合同，如雇佣（Dienstvertrag）、承揽（Werkvertrag）、旅游（Reisevertrag）、委托与事务管理（Auftrag undGeschftsbesorgung）、居间（Maklervertrag）、保管（Verwahrung）；（4）组织类合同；（5）射幸合同（Verträge über Risiko）；（6）担保与清算类合同（Verträge zur Sicherung undFeststellung von Forderungen）；（7）有价证券（Wertpapierrecht）类合同。在概念的界定上，《德国民法典》中的雇佣合同、承揽合同均直接使用“Gegenstand”一词来划定内涵。就本文论述中心“承揽合同的概念”来看，《德国民法典》第631条第1款规定承揽合同即为承揽人有义务完成所约定的工作，定作人有义务支付约定报酬的合同。为进一步划定承揽合同的范围，第631条第2款明确了承揽合同的标的为某物的制作或改造（Herstellung oder Veränderung einer Sache），又或是其他劳动或劳务给付所引发的结果（Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführen der Erfolg）。由于这两种给付形态都必须以完成某种劳务的形式呈现出来，学者们于是将该标的总结为“劳务结果”。这样，承揽合同就可以通过“劳务标的”与非以劳务给付为标的的有名合同区分开来，承揽与买卖的主要区别即在于此。在以劳务为标的的合同群内部，则又可以通过其给付是否强调“劳务结果”，与其他仅强调劳务本身的合同区分开来，如承揽与雇佣、委托的区分。我国《民法典》第770条对于承揽合同的定义基本上与《德国民法典》第631条一致。根据《民法典》第770条第1款，承揽合同的构成可以分为三大要素：第一，承揽人按照定作人的要求完成工作；第二，承揽人向定作人交付工作成果；第三，定作人向承揽人给付报酬。《民法典》第770条第2款又列举了一些典型的承揽合同，如加工、定作、修理、复制、测试、检验。但这一列举只具有参考意义，具体如何识别承揽合同，还是应当从给付标的来判断。对于给付内容中的“报酬因素”，它主要可以用来判断合同是“有偿”还是“无偿”。如果不能与其他两项影响给付标的的因素联系在一起，报酬因素对于认定是否构成承揽合同的作用并不大。因此，如何识别承揽合同还是应当从这两项影响承揽合同标的的因素入手，即从完成工作与交付工作成果两个方面来厘清承揽合同的定义。
三、基于“做”（fare）与“给”（dare）区分的买卖与承揽
工作履行与交付是两种债务给付的不同形态。在欧陆学说中，这两者常常被表述为“给”（dare）与“做”（fare或facere）。“给”指转移所有权或其他物权；“做”则是一种单纯的行为，如实施某一劳作，允许享用某一物品等。一般来说，承揽合同的合同标的为“做”，而买卖合同的标的为“给” 。但承揽与买卖之所以发生混淆的原因在于，承揽合同的履行过程可能既包括“做”，也包括“给”。所以，识别这两者的首要任务便是判断承揽合同中的“给”（交付）可否等同于买卖合同中的交付，然后才是从“做”与“给”区分的角度来识别承揽与买卖。
对于承揽合同中的交付能否等同于买卖合同中的交付，有学者认为，承揽合同中的交付并不含有“所有权移转”与“占有转移”两种意思，而仅仅是以清偿为目的向定作人提供工作成果的行为。在动产买卖中，交付往往会被赋予占有转移与所有权移转的双重意蕴，但是承揽合同中的“交付”，因其只是单纯地提供成果，所以不会产生所有权的移转效果，而只有在“验收合格”时，才可能发生所有权变动的效果。因为“验收合格”，才意味着“受领给付”。因而，在这种观点看来，“交付成果+验收合格”才可能代表占有转移与给付完成。
《民法典》共有两处提及承揽合同的交付。第一处规定为《民法典》第770条，另一处为《民法典》第780条。《民法典》第770条在定义承揽合同时，将交付工作成果设定为定作人支付报酬的前提条件，就采用了双重意蕴的理解，即交付既包括成果交付，也包括了成果验收。而《民法典》第780条则采纳了单一意蕴的理解方式，其将提交工作成果与工作成果验收视为两种不同的行为。因此，理解承揽合同中的交付要区分不同的语境。一般而言，只有在用交付指代承揽人给付完成的语境下，“交付”才可能同时承载占有转移与所有权移转的双重意蕴；相反，交付则仅仅指代提供成果的行为。
不过，即使在交付指代给付完成的语境下，承揽合同中的交付也不能完全等同于占有的移转，自然也不能将这等同于所有权的转移。根据工作成果的形态，可以将承揽分为以有形成果为标的的承揽与以无形成果为标的的承揽。对于以无形成果为标的的承揽，成果交付一般表现为“提交质量证明”“工作完成通告”，而不会存在客观可见的、具体的成果交付。所以，这种情况下的交付成果仅指工作完成，不能将这等同于占有移转。
当承揽合同的标的为有形成果时，承揽合同中指代给付完成的交付才可能与占有移转以及所有权转移发生混淆。例如，承揽人包工包料加工某一产品（动产），由于此时提交工作成果就意味着要同时转让该材料的所有权，所以，交付才会等同于占有转移与所有权变动。但在定作人提供材料的情况下，如果没有加工、附合和混合等因素的介入以致物权发生变动，交付成果往往只是代表占有的移转，因为承揽标的的所有权从始至终均属于定作人。
虽然按照《民法典》第322条，因加工、附合、混合而产生物的归属，有约定的，按照约定，但第322条中的“有约定，从约定”本质上属于依据合同取得物权，其应当遵循物权变动的一般模式，即动产的物权变动需要交付（《民法典》第224条），不动产的物权变动则需要登记（《民法典》第214条）。而且，依据添附取得所有权属于依据法律取得所有权的方式，与依据法律行为取得所有权的方式并不相融。因此，即使承揽合同已经对标的物的所有权作出安排，但该约定仅具有债权效力，不能排斥加工、附合以及混合的法律效果。例如，甲与乙签订承揽合同，甲提供材料纸张和墨水，要求乙制作水墨画一幅，并约定该水墨画的所有权属于甲所有。乙所加工的作品，如果符合《民法典》第322条所规定的加工条件，乙在完工时即可原始取得该画的所有权。后乙将画交付于定作人甲，该画的所有权才转让于甲，此时的交付行为则同时包含了转让所有权与占有转移两重意思。
在工程承包的案例中，若动产与不动产构成了附合，根据“动产从属于不动产”的原则，动产的所有权在构成附合时便已移转于不动产的所有人。那么，此后承包人的交付就仅仅意味着直接占有的结束，并不存在转移所有权的意思。
综上可知，只有当承揽合同中的“交付”会产生所有权的变动效果时，才会存在承揽与买卖的区分问题，而识别难点也在于此。
以“做”与“给”为标的的债务，又被学者们称为“行为之债”（obbligazionedi fare）与“给予之债”（obbligazione di dare）。行为之债被定义为要求债务人为一定创造性活动的债务，而给予之债则是指其目的在于转让某物或某种权利的债务。据此，买卖合同区别于承揽的主要依据在于，买卖合同旨在转移物的所有权，但在履行过程中，一般不会指示债务人为创造性的劳务。换言之，如果在合同的履行过程中，当事人的主要给付为具体性的或物理性的创造活动（complimento di un’attività materiale）或者说生产性的活动（attività produttiva），那么，该合同就不太可能是买卖合同，而更可能是承揽合同。但在实践中，这两者却可能以多种不同的结合形式出现在合同中。
其一，主给付义务的性质清晰，但从给付义务的性质定位模糊。一般而言，根据当事人订立合同的目的，如果可以清晰地区分主给付义务与从给付义务，那么，依据主给付的性质便可以确定该合同的性质。但问题在于，如何判断从给付义务仅仅为一种义务，还是应当认定为一个独立的合同。例如，购买空调时，出卖人同时承诺代为安装；或者在修理汽车时，修车方承诺提供所需的零部件。对于这种在原本以其他目的为指向的法律关系框架内，还存在其他合同的典型给付时，要区分不同的情况予以处理。对于前述提到的协助安装或自备材料维修等类似义务，由于这些义务旨在协助主给付义务的完成，属于确保债权人的利益能够获得最大限度满足的辅助性给付义务，一般应将这些义务视为主合同的“从给付义务”，而不是将其认定为一个独立的合同。但如果主给付的报酬与从给付行为的价额被分开核算更有利于财务税收管理上的方便，则不妨将这些行为认定为独立的承揽合同或者买卖合同。
其二，“做”与“给”形成了一种给付联立形式。这主要针对的是需要提前进行履行规划、设计，或以供给待生产或待制动产为标的的合同（供给合同）。这些交易组合主要是出于交易上的一体性，但在规范意义上又“不失个性”地结合在一起。为了交易的便利，人们又往往将这一系列交易行为视为一个整体。这类交易行为性质的认定本质上属于一个意思表示的解释问题，因此，识别的关键在于如何侧重性地评价合同中不同的给付行为。为避免任意评价带来裁判上的混乱，在比较法上，主要有两种做法：一是将供给合同设置为一种独立的有名合同类型，并规定，对于那些以持续或定期提供服务为标的的承揽合同，在与承揽合同章的一般规定不相抵触的情况下，也应遵守有关供给合同（Somministrazione）的规定（《意大利民法典》第1559—1570条、第1677条）；二是按照《德国民法典》第651条的做法，对于替代物以及不可替代物进行区分处理。对于可替代物，原则是按照买卖合同的规定进行处理；对于不可替代物，混合适用买卖合同规定和承揽合同规定（《德国民法典》第642条、第643条、第645条、第649条、第650条）。这样规定的原因在于，不可替代物的制造往往需要另一方当事人的必要协助（协力义务），以及所完成的产品在通常情形下很难再自行出卖。
我国《民法典》已经进入实施阶段，难以再采用立法手段将供给合同予以有名化，因而在解释论上采用德国方案更具合理性。不过，与《德国民法典》中买卖合同与承揽合同在协作义务、瑕疵责任、风险分担、合同解除（终止）、验收义务、费用清算上均有差异的情况相比较，我国的承揽合同与买卖合同在效果上的差异主要体现在合同解除方面。所以，并无必要按照区分可替代物与不可替代物的方式来处理这一问题。一般而言，鉴于买卖合同的规定更为详细，应原则上适用买卖合同的规定，但针对个别问题允许参照适用承揽合同的规定。例如，对于供给合同中的合同解除问题，便可以采取这一方案。买卖与承揽在合同解除方面的差异主要在于是否承认当事人具有“任意解除权”。劳务类的合同之所以规定任意解除权，原因在于，劳务委任以人身信赖为重要前提，如当事人之间的信赖基础已经不存在时，往往难以维持劳务类合同的继续履行。因此，对于包含了委任因素的供给类合同，当发生合同解除纠纷时，为避免掉入合同僵局，浪费诉讼资源，可以参照适用承揽合同中有关任意解除权的规定。
其三，“做”与“给”可能在某种程度实现了融合。如在“朱定仁因与被上诉人衡阳市锦和房地产开发有限公司（简称‘锦和公司’）商品房包销合同纠纷案”（以下简称为“朱定仁案”）中，朱定仁与锦和公司所签订的《销售承包合同》约定，朱定仁应在该项目主体竣工之日起300天内，以锦和公司的名义销售完168套住宅房。而且朱定仁在规定期限内若没有完成销售任务，则应自行购买。如果其售价低于双方约定的均价，其差额部分也应由朱定仁双倍补足。参见“上诉人朱定仁因与被上诉人衡阳市锦和房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案”，衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民一终字第121号民事判决书。在这个案例中 ，此时“代为销售”与“事务处理”是高度融合的，不是一种联立给付形式。对此，不能适用主从给付区分的理论，也不能简单将地其归类在某一合同之下。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条将这种包售行为认定为“包销合同”，在该解释的起草者所撰写的“理解与适用”中，又将该类合同认定为无名合同。
但不难发现，在该类合同中，存在着如下几个行为：其一，代为售卖的代理权授予行为；其二，作为劳务结果的承诺购买约定；其三，有关代为销售事务（劳务）的处理约定。其中的代理权授予所依凭的基础关系为该事务处理的约定，而其中的结果义务便体现为附条件购买的承诺和对于销售任务的报酬约定。在该案例中，如果当事人的约定为不完成特定的销售任务，则无法取得特定的报酬，且要求实现剩余未售商品房的包销任务，那么，该合同无疑属于承揽合同。
当然，也可以按照混合合同的定义，将上述给付的组合形式视为一个基于销售目的的实现，由多项传统合同结合在一起的混合合同。但对于这种由典型给付混合而成的合同的法律问题，人们主要是借助法律解释技巧，在与原合同目的不冲突的情况下，通过拆分其法律关系的构成来寻找对应的规范。如果几种给付高度融合，且无法分割，则需要借助于“吸附理论”（Absorptionstheorie）来解决相关争议，即由合同中处于决定性地位的给付来决定合同类型。如果将其归类为“混合合同”或“无名合同”，但不能找到合适的规范解决争议，这种归类也毫无意义。相反，通过意思表示的解释以确定该合同中的核心给付及其性质，再对具体问题参照适用不同的法律规定，无疑更有助于争议解决。例如，对于前述案例中的争议焦点，即锦和公司可否行使任意解除权，将合同归类于承揽合同之下后，再通过对《民法典》第787条进行解释，便可较为轻松地回应这一争议。
我国《民法典》第770条在描述承揽合同的标的时，分别使用了“完成工作”与“成果”两词。这两者其实为同一种含义, 均指的是一种精神上或经济上的结果。在表现形式上，工作成果主要有两种形式：一是表现为服务的完成；二是体现为某物的物理性结果的改变。由于“工作成果”是一个法律解释的结果，任何劳务性的合同，都会预设一个待为完成的目标。因此，要识别承揽合同不能仅仅观察是否承诺实现某个工作成果，还要观察结果完成与劳务报酬、违约责任之间的联动关系。但这是否代表，如果一方当事人没有完成所约定的事务，该方当事人则不能从另一方当事人那获得报酬，而这就属于承揽合同？如果仅仅这样理解的话，那么，《民法典》中以劳务给付为标的的合同似乎都可以纳入承揽合同的范畴之下。比如，对于委托合同，《民法典》第928条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向受托人支付报酬；对于行纪合同，《民法典》第959条规定，行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向行纪人支付相应的报酬；对于中介合同，《民法典》第963条规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定向中介人支付报酬。在这些规定中，事务的完成似乎均构成了取得报酬的前提条件。因此，单纯地从法条表层文义去理解任务完成与报酬取得之间的关系，并以此来界定承揽合同，并不可取。虽然适用法律的一般思路为，先解决概念的识别问题，再以此来判断其可能触发的法律效果。但事实上，概念在法律的运用过程中，往往发挥的是法律结果的分疏作用。而且，合同概念的差异一般只有在带来法律效果差异的时候才具有意义。所以，不妨转换思路，基于目的论的角度，从法律效果的差异来识别承揽与其他劳务合同。为此，可以引入手段之债（obbligazione di mezzo）与结果之债（obbligazione dirisultato）的分类方式。根据国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则2010》对手段之债与结果之债的定义，结果之债系指一方事人在一定时间内承担取得某一特定结果义务（duty to achieve a specific result），而手段之债则指的是，当事人在一定程度内尽到一个理性人在相同情况下所应当付出的义务（duty of best efforts）。在传统欧陆民法中，手段之债则被理解为：要求债务人在履行债务的过程中尽到勤勉家父的义务（diligens paterfamilias）或者说注意义务（Sorgfalt），但债务人对债务履行的最终结果并不负有担保性的责任。但在结果之债中，债务人则被要求对债务结果承担严格责任。由于这种分类方式指向的是责任的承担，因而依据该债务分类所产生的效力差异主要体现在违约责任与合同风险分配两个方面。如果按照欧陆的传统学说，瑕疵责任也应当是承揽合同责任体系中的一项重要内容。但我国合同法的责任体系采用了国际公约中的责任构成方式，用违约责任统合了瑕疵担保责任（《民法典》第583条、第781条）。因此，即便承揽合同与其他类型的劳务合同对于瑕疵履行所引发的责任存在效果差异，也只是属于违约责任的差异。在实体法层面，手段之债与结果之债的区分主要涉及的是违约责任的构成。在结果之债中，违约责任仅仅取决于债权约定未得到满足（事务完成）的客观事实，因而当事人在履行过程中的行为是否合理，并不影响其违约责任的承担；对于手段之债，由于其债务人的履行应当符合“善良家父”的标准，所以，当事人是否具有过错（尽最大努力义务）则成为是否构成违约责任的关键。但手段之债中的债务人对于不可归因于自己的外部原因所导致的债务迟延、瑕疵履行或给付不能则不承担责任。在程序法方面，这一分类方式影响了证明责任的分配。在手段之债中，债权人要通过证明债务人是否履行“勤勉义务（最大努力义务）”以及是否存在造成债务不履行的外来因素来说明债务人是否具有“过错”，从而来论证违约责任是否成立。那么，根据“谁主张谁举证”的原则，债务人的“过错”就成为手段之债中权利产生规范的构成要件，而债务人的“善意”则为权利阻碍规范的构成要件。“结果之债”则免除了债权人应证明债务人对违约行为具有过错的证明义务，但未实现或不存在约定或法定的债务结果则是权利产生规范的构成要件，应由债权人负责。这样一来，依据手段之债与结果之债的分类，还可以将我国常见的服务合同分为两大族群：一是以手段之债为中心的，如医疗合同、物业服务合同、行纪合同、保管合同、律师服务、会计服务等合同，与委托合同构成了族群关系；二是以结果之债为中心的，如运输合同、包价旅游、中介、建筑工程施工等合同，则与承揽合同构成了族群关系。一般而言，在承揽合同群中，如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的（约定或者法定），定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任（《民法典》第781条）。而对于委托合同群而言，如果是有偿的委托合同，因受托人的“过错”造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失；无偿的委托合同，因受托人的“故意或者重大过失”造成委托人损失的，委托人才可以请求赔偿损失（《民法典》第929条）。如此，便可以将违约责任的差异与合同的认定结合起来。合同作为一种意定规范，其规范也可以区分为“假定”与“法律效果”两个部分。当“假定”因缺少某些内容而导致合同定性不明时，可以从当事人就违约责任构成要求、违约举证责任分配等约定的差异来推知该债务究竟属于手段之债还是结果之债，再依此来认定是属于承揽合同，还是属于委托合同。如果属于承揽合同，则当事人一般会约定债务人对债务结果负有担保性的责任，而当事人的主观状态一般不影响违约责任的认定。如果说从手段之债与结果之债的区分可以推导出两个不同的合同群族，那么又是否意味着，根据这些合同族群之下的特殊标的（如运输、医疗、法律、建筑、保管），可以反推其属于承揽或者委托？在比较法中，法国、意大利就通过手段债务与结果债务的区分来解决专业服务合同中的“专业责任”分配问题。如对于医疗责任、律师责任或会计责任纠纷，多适用委托合同的有关规定。这样规定的原因为：在这些特殊职业服务的履行中，专业困难的解决并不仅仅取决于个人的勤勉程度，还取决于诸多外在的不可控因素。法律将以某一专业性服务为标的的合同认定为手段之债，再通过引入行业内部的技术性标准（技能、职业资格、职业经验）和特定的注意义务来认定当事人是否违约，在违约责任的分担上就会变得更加公平合理。例如，《意大利民法典》第2236条就规定，如果以提供劳务为契约的履行包括一项难以解决的技术性问题，则除故意或重大过失外，债务人不承担损害赔偿责任。但应当注意的是，如对于建筑工程承包、特殊设施的安装或修理这类服务，其实很难用“专业或者非专业”一词将其排除或纳入“手段之债”。因此，在当事人没有对违约责任作出具体的约定时，应当适用法律中的任意性规范。在没有任意性规范时，才可以从职业属性、行业惯例、交易习惯以及所需履行任务的难易程度等标准来判断债务人是否应当对其违约行为承担严格责任或过错责任，再依此来认定合同性质。而且，我国关于保管、医疗、建筑、法律服务等合同有关违约责任的规定也有不少任意性规范。即便当事人从事的是专业性的服务，但他们仍然可能在合同中约定对某个服务履行的结果实现承担担保性的责任。此时，当事人的约定就突破了依据特殊标的对承揽与委托所展开的族群分类。因此，单纯从特别标的的类别来推导是否属于承揽，并不十分可取，还需要与承揽合同的定义结合起来。在司法实践中，手段之债与结果之债也可能同时存在于同一合同之中。比如，甲委托乙修理厂修理一台机器，一般来说，对于该机器整体的修理，乙修理厂负有担保特定结果实现的义务，但对于特定零件的更换则乙修理厂负有尽最大努力的义务。因此，对于不同性质的义务（主给付义务、从给付义务）所引发的债务履行责任，也要区别看待。例如，依据《民法典》第784条的规定，承揽人对于材料的保管所负有的义务便是手段之债。因为只有在保管不善（具有故意或重大过失）时，保管人才承担违约责任。又如，在运输合同中，承运人对乘客财物所负有的安全照顾义务是一种手段之债，但对于将乘客送达目的地则为结果之债。所以，从手段之债与结果之债的区分来识别承揽合同，应当聚焦于主给付义务的性质。我国法律并没有直接规定雇佣合同的定义。在司法实践中，法官倾向于将雇佣合同定义为一种受雇人从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的合同。实际上，这与承揽合同的定义存在重叠。为此，在实践中，法官为将承揽与雇佣区分开来，常常比照如下标准：
人们之所以通过比较合同特征来识别承揽与雇佣，原因在于实践中往往无法找到具体的文本可以作为参考对象，也就只能比较两种合同的外在表现形式差异，如报酬支付、设备提供、劳动验收、工作时间等。但不难发现，这其实是一种通过合同特征类比来识别概念的归纳推理模式，并未回答两种合同的本质差异，其论证方式不周延。虽然我国法律并没有规定雇佣合同的定义，但有两处与雇佣合同的界定存在直接或间接关联的规定：一是旧《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第9条、第11条；二是《民法典》第1191条、第1192条。但是，旧《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条仅提到了雇佣关系中的侵权问题，没有明确何为雇佣合同以及该类合同与劳动合同的关系。《民法典》第1191条、第1192条对于《人身损害赔偿司法解释》的规定进行了整合，但这些规定中所使用的是“劳务关系”一词，是否包括以及如何覆盖雇佣合同尚有疑问。而且，新修订的《人身损害赔偿司法解释》已经将原来的第9条、第11条的内容予以删除。不过，一旦推论《民法典》第1192条中的个人劳务关系既包括承揽合同，又包括雇佣合同，那么，雇佣合同与承揽合同的区分就会失去必要性。因为依据《民法典》第1192条第1款，对于个人之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应责任。而依据《民法典》第1193条，定作人对定作、指示或者选任有过错时，也应承担其相应的责任。这就意味着，对于提供劳务的一方因劳务受到损害时的责任承担，这两条规定都要求接受劳务的一方必须具有过错。而学界对于雇佣合同的定义，也是支吾其词，未给出一个明确的答案。如有学者认为，虽然我国现行法并未规定雇佣合同的定义，但可以采纳《人身损害赔偿司法解释》修订前对于雇佣合同的定义，即认为雇佣是一种从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或其他劳务活动的合同；也有学者以非劳动关系来定义雇佣合同，但对雇佣合同内涵与外延却未具体明言。但在德国，雇佣合同则被认为是一种一方约定提供劳务，另一方给付报酬的劳务合同。它既包括自由的雇佣合同，也包括具有从属性的雇佣合同。综上可知，现在面临的首要问题是如何确定雇佣合同的定义，然后才是如何识别承揽与雇佣。2. 区分实质与标准构建：基于手段和结果的债务分类与风险分配我国雇佣合同由于没有体系化的规范作为依托，在《人身损害赔偿司法解释》未修订之前，唯一可能使雇佣合同与承揽合同产生效果差异的便是旧《人身损害赔偿司法解释》第11条。但不难发现，我国承揽合同与雇佣合同的区分争议，也在于此。即，能否要求接受劳务的一方对提供劳务的一方在履行劳务过程中所遭受的损害承担责任。按照实务中的观点，承揽合同是结果之债，提供劳务者应自主经营与管理其劳务给付的过程。因此，承揽人在经营过程中所遭受的风险，在成果未交付和验收之前，应由承揽人负责。定作人只有当其存在指示或者选任过错时，才承担损害赔偿责任（《民法典》第1193条）。与之相反，雇佣合同是手段之债，受雇者接受雇主的指示而展开行动，受雇者在履行劳务给付过程中所受的损害，则应由雇主负责。就此来看，两者的区分之争，实质是一种风险分担之争。人们之所以选择雇佣合同作为分担风险的工具，与法律是否明确了雇佣合同的定义没有大的关联。真正的原因在于，在司法实践中人们不得不基于公平理念而选择一种法律工具来分担劳务给付中的常规风险，以减轻劳动者的负担。既然合同区分的关键在于合同的标的存在差异，而风险分配的差异不过是合同标的区分手段与结果的延续，那么，也可以基于目的论的立场，从合同风险分配入手论证何为承揽合同或何为雇佣合同，具体而言：其一，可从引发风险分配差异的实质原因来确认我国雇佣合同的定义。在劳务关系中，分配风险的标准主要有两种：一是报酬理论，即风险分担与利益承受互为对应，利益之所在即风险之所在；二是控制理论，即管领物的一方通常处于保护标的物免于受损的最有利地位。由于接受劳务的一方始终是利益的享有者，如果按照报酬理论，那么这两者就不存在区分的必要，因而应当依据控制理论来决定该风险的承担问题。申言之，这两类合同在风险承担方面的差异，并不是因为它们是以承揽之名，还是以雇佣之名，而是取决于通过合同标的所透视出来的一方当事人对另一方当事人在人格与经济上的控制程度。承揽合同是结果之债，承揽人以一定的方式自主管理其给付过程，在给付劳务过程中，在很大程度上都可以依据自己的意志展开给付，其自主性高，承揽人与定作人之间不存在从属性；雇佣合同是手段之债，受雇者受雇主的指示而劳动。但手段之债并不必然代表接受劳动的一方对提供劳务的一方之间存在人格与经济上的从属性。因此，还必须通过确定接受劳务者对提供劳务者的控制程度（从属性）才能确认雇佣合同的定义。我们可以按接受劳务者与提供劳务者在人格与经济上的独立程度将后者划分为自由劳务者、类劳动者（独立性接近于劳动者）和劳动者三个等级。司法实践通过援用旧《人身损害赔偿司法解释》第11条要求雇主对受雇者在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任，其根本原因也在于劳务双方之间的从属性达到了类劳动者或者劳动者的要求。但事实上，这一要求与劳动法中的雇主责任并无大的差异。因此，如果要求雇佣合同中受雇者在从事雇佣活动中所遭受的人身损害由雇主承担，那么，也应要求雇主对受雇者的控制程度达到“劳动者”或非常接近劳动者的“类劳动者”程度，这样才不至于造成体系违反。由此可知，《民法典》第1192条第1款要求根据双方各自的过错来分担提供劳务一方因劳务受到的损害，并不合理。因为，这一条并没有考虑到劳务关系中双方当事人的从属性达到了“类劳动者”或者“劳动者”程度时所产生的体系要求。因此，《民法典》第1192条的适用范围应限制为平等的劳务关系。雇佣合同的定义则应界定为：一种当事人之间存在人格和经济上的从属性（劳动者或类劳动者），但又不属于劳动关系的劳务合同。如此，从属性程度不同的劳务给付均可以找到相应的规范以规制其中所涉的风险问题：如果是劳动关系，则可以适用与劳动法相关的规范；如果是个人之间的平等劳务关系，则适用《民法典》第1192条；如果是具有从属性的劳务关系，则可类推适用劳动法中的雇主责任。其二，在司法实践中，一般没有具体的文本作为识别依据，此时，应当以从风险分配差异中所推知的实质性标准来检视这两类合同的差异。风险分配的实质性标准为接受劳务的一方与提供劳务的一方在人格和经济上的从属程度。但从属程度的表达还过于抽象，对此，可从如下标准来确认合同当事人之间是否存在从属性：第一，接受劳务的一方是否对提供劳务的一方享有分配任务并指示其展开具体劳务给付的权利（指挥权），具体表现为是否详细地规定和要求提供劳务者从事何种工作、完成工作的手段以及工作时间和地点；第二，接受劳务一方是否对劳务给付中的命令和指挥享有进行监督的权利（监督权），具体表现为工作指示的频率、纪律考核、工作地点和时间的决定（工作连续性）；第三，在提供劳务的一方违反合同或工作规则时，接受劳务的一方是否对提供劳务的一方享有惩戒处分的权利（惩戒权），具体表现为绩效考核、绩效告诫，以及单方面终止劳务关系等权利。因此，在观察劳务给付中的两方当事人具体表现时，不能仅仅列举和对比两类合同的特征，而要围绕给付特征（是否存在指挥权、监督权以及惩戒权）来说明当事人双方是否存在人格与经济上的从属性，再依此来推导是属于承揽合同还是雇佣合同。如果存在从属性，则属于雇佣合同，反之，则应属于承揽合同。在此基础上，再判断究竟应由哪一方当事人承担劳务给付中的常规风险。其三，如果有具体文本作为识别依据，可以着重检查如下三个标准。首先，观察与给付性质直接相关的约定，判断究竟是手段之债（承揽），还是结果之债（雇佣）。其次，通过观察劳务给付手段、地点、可指示的内容和频率、监督的形式、劳务惩戒等有关指挥权、监督权和惩戒权的约定来观察提供劳务的一方与接受劳务的一方是否存在人格和经济上的从属性。最后，观察合同风险分配的约定差异来判断是承揽合同还是雇佣合同。承揽合同作为结果之债，对于履行风险，在工作成果没有交付之前，应当由承揽人负责；在交付之后，则由定作人负责。承揽人因履行职务而受有损失的，不得向定作人请求赔偿，除非定作人存在指示或选任上的过失。对于材料风险，定作人在将材料交付给承揽人之后，由于材料处于承揽人的管控之下，其灭失的风险应由承揽人负责。对于报酬，在承揽合同中，因为报酬与劳务结果的实现构成了一种对待给付的关系，在成果没有交付验收之前，承揽人不能对定作人主张报酬请求权，除非该成果的损毁可归责于定作人。雇佣合同作为手段之债，受雇者接受雇主的指示而劳动，其人身在一定程度上受到雇主的控制。因此，对于劳务给付中的履行风险和材料风险，都视为在雇主的控制之下所发生的风险，应由雇主承担。受雇者在履行职务的过程中因履行职务而受到损害的，可以向雇主请求赔偿，但具有故意和重大过失的除外。受雇者在劳务给付过程中因轻过失导致雇主或第三人受到损害时，可以向雇主请求免责。对于劳务给付中的报酬风险，即使劳务因为意外风险被迫终止或只完成了一部分，受雇者也可以按照完成的比例向雇主主张劳务报酬请求权。如果既有具体文本作为识别依据，当事人又进行了实际履行的，则应当优先考虑当事人之间的实际履行情况来判断是承揽还是雇佣。
承揽合同的体系定位系指承揽合同在我国劳务合同体系中的地位以及与其他劳务合同的关系。就现行法来看，我国劳务合同主要有承揽与委托两大基本类型。其中，承揽主要处理以劳务成果为标的的合同，而委托则处理仅以劳务本身为标的的合同。在两大体系之下，以具体劳务为标的的合同分别与承揽和委托构成了一种“一般法”与“特殊法”的关系。在适用时，对于以特殊劳务为标的的合同，按照特别法先于一般法的原则，当有其他的特别法可依据时，应当依据该特别规定。例如，对于旅游合同的规制，应当优先适用《旅游法》。又如，对于建筑合同相关纠纷，应当优先适用《民法典》中“建筑合同”章的有关规定。只有在没有这些特别法可以依据的时候，才回归到如何参照适用与承揽或委托有关的规范。通过这种从特殊到一般的体系规范方式，劳务关系的规制基本可以纳入其中。就此来看，我国并无必要再设立服务合同，以统率承揽与委托两大合同族群。一方面，承揽与委托作为基本的劳务合同类型已是足够的抽象，如果对两者再提取公因式，那么，具有实用性的法律规范就会所剩无已。另一方面，如果采纳DCFR的方式，将服务合同作为劳务类合同的小总则，并在其中补充一些如“服务合同缔结的先合同信息义务”“当事人权利与义务”“服务合同终止”等内容，其实通过诚实信用、公序良俗等原则的解释，也可以得出类似的结论。而且，在《民事案件案由规定》“服务合同纠纷”中所提到的服务类合同，基本都有专门的法律进行规制。如对于电信服务合同纠纷，已经颁布《电信条例》；对于邮政服务合同纠纷，已经颁布了《邮政法》。如果出于没有相应规范规制的担忧而想制定服务合同，并无必要。那么，是否要打破二分体系，以单行法的方式将雇佣合同纳入为有名合同？其实，这种做法在我国劳务二分体系下的可行性非常有限。增设雇佣合同的方案旨在恢复传统的三分体系，即以雇佣、委托、承揽为基本的劳务类型。但要注意的是，这种三分体系的区分基础仍然是劳务标的基于手段与结果的区分。在此体系下的雇佣与委托之分并不是因为合同标的不同，而是有偿与无偿的区别或者当事人之间的人格和经济从属程度的差异。单独设立的雇佣合同还会极大地压缩原本可由委托合同处理的事务范围，从而影响法律的稳定性。而且，从法律效果来看，雇佣合同的引入主要是为了处理存在从属性的劳务关系中的风险分配问题。对此，通过对法律的变通运用，也可以达到相同的目的。如果是想将新的雇佣类合同（如家政服务）纳入法律规范体系中来，由于这些合同往往与社会法存在着密切关联，为更好地回应其中公私法交集的问题和争议，不妨针对该类新型合同进行专门的立法，这可能会更加适应司法实践的需求。此外，在对劳务合同体系内部的概念进行区分时，还应注重如何于类似之处进行参照适用。一方面，在司法实践中，当事人往往会从自身的利益和条件出发去选择合同条款，而不会完全依照法律文本来订立条约，合同复杂性也由此而生。对此，不能简单地套用概念来解决争议，而要在符合合同目的情况下，精细地拆分条款来寻找对应规范。另一方面，承揽和委托合同之下的规范与本合同类型并不是完全的对应关系。立法者在进行规范安排时，对于这两者更可能规制的具体事务有所偏重。例如，承揽合同偏重于规范生产性的劳务活动和追求实现物理性结果的劳务，而委托合同则偏重于规制一般性的日常事务和与法律行为相关的事务。但它们所偏重的这些事务却可能因为出于对手段与结果的不同关注而逾越到另一种合同类型之下。此时，就往往需要参照适用另一种劳务合同类型下的法律规范以全面回应合同中所涉及的问题。所以，在与承揽合同的相关争议中，识别合同往往是第一步，但在识别之后，如何参照适用劳务合同体系中的不同规范也非常重要。
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