“适当通知”之适当解读——一起关于仲裁文件送达的最高院案例评析 | 涉外邦

仲裁当事方被适当通知，是确保仲裁正当程序（due process）的重要前提。《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“纽约公约”）第五条第一款第（乙）项也将一方未获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知作为可以拒绝承认和执行相关外国仲裁裁决的事由之一。那仲裁文件采取何种方式通知才构成适当通知？仲裁文件的送达要求与诉讼文书的送达要求是否一样？国际仲裁中仲裁文件的送达是否要遵守《海牙送达公约》的规定？未获适当通知的举证责任在哪一方？

在今天的天同诉讼圈（tiantongsusong）“涉外邦”栏目中，朱华芳律师通过介绍一个白俄罗斯仲裁裁决在中国法院申请承认和执行的案例，对这些问题进行分析和解答。如果您想就本文内容与作者进一步交流，欢迎添加微信（zhahuaf）。

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朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任某世界500强企业集团法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。

一、基本案情

2008年8月，白俄罗斯公司昂佛化品合资有限责任公司（“昂佛化品”）与河南浩丰化工有限公司（“浩丰化工”）签订贸易合同，向浩丰化工购买食用正磷酸。昂佛化品在合同规定时间内支付了货款，但浩丰化工并未依约向昂佛化品移交全套装船单据，也未在指定地点交货。

2008年12月，昂佛化品向白俄罗斯工商会国际仲裁院（“白俄工商仲裁院”）提交仲裁申请书，向浩丰化工追偿。2009年1月，白俄工商仲裁院受理该案，随后分两次将仲裁通知书、仲裁申请书和附件材料，以及告知开庭时间与地址的通知书通过快递寄给浩丰化工，并均被签收。但浩丰化工并未出庭。2009年8月，仲裁院作出第796/01-09号仲裁裁决书，支持了昂佛化品的仲裁请求。

2011年，昂佛化品向河南省郑州市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决。郑州中院拟予拒绝，遂根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）的规定，向河南省高院报请审查。河南省高院审查后，拟同意郑州中院的请示意见，并报最高院批示。2012年11月2日，最高院作出《关于“昂佛化品”合资有限责任公司申请承认并执行白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函》，否决了郑州中院和河南高院的意见。

二、双方争议焦点

在郑州中院审理该承认和执行申请时，申请人昂佛化品和被申请人浩丰化工最主要的争议焦点是：白俄工商仲裁院通过快递方式向浩丰化工寄送相关仲裁文件是否构成适当通知，该裁决是否具有《纽约公约》第五条第一款第（乙）项规定的被申请人“未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知”的情形，从而我国法院可以拒绝承认和执行？

浩丰化工主张，白俄工商仲裁院在整个仲裁过程未通知浩丰化工参加仲裁活动，剥夺了浩丰化工对案件提出意见的权利。仲裁院在裁决书中显示，该仲裁院受案后分别将仲裁通知书等仲裁文件通过快递寄给浩丰化工，并均被签收，但浩丰化工声称其从未收到任何该等文件。直至昂佛化工到郑州中院申请承认与执行，浩丰化工接到法院通知后，才知道双方的贸易纠纷已被白俄工商仲裁院仲裁。根据《纽约公约》第五条第一款第（乙）项的规定，该仲裁裁决不应被我国法院承认和执行。

昂佛化品为证明案涉裁决应予承认和执行，提供了系列证据，其中包括未经公证认证的快递公司通知白俄工商仲裁院其已将特快专递邮件送达至被申请人浩丰公司的文件和特快专递回单及其中文译本，证明仲裁院已将相关仲裁文件送达被申请人并被签收（证据4和证据5）。就证据4和证据5未经公证认证，昂佛化品解释道，因《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》（“《司法协助条约》”）第四章第二十八条规定“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过有关主管机关正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证”。

三、三级法院的意见及案件结果

1. 郑州中院拟驳回昂佛化品的承认和执行申请

郑州中院认为：

（1）昂佛化品向法院出具的关于白俄工商仲裁院已通过邮寄方式通知浩丰化工参加仲裁、指定仲裁员并进行仲裁程序的证据（即证据4和5），未经公证认证，不具合法性要件，不予采信。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。虽然《司法协助条约》规定“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过有关主管机关正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证”，但白俄工商仲裁院既不属于法院也不属于白俄罗斯的机关，因此并不适用该条规定。

（2）白俄工商仲裁院通过邮寄方式向浩丰化工送达的行为，不具有法律效力。

即使将白俄工商仲裁院视为法院或国家主管机关，其在仲裁过程中的送达行为也应适用《海牙送达公约》，而我国在加入该公约时明确表明不承认外国司法机关通过邮寄途径直接向我国境内当事人送达司法文书，且在《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》中，也没有表明白俄罗斯的司法机关可以通过邮寄方式直接向我国境内当事人送达司法文书，而是规定应该经双方的中央机关联系，通过相互提供司法协助的方式进行。

郑州中院据此认定，昂佛化品未能证明白俄工商仲裁院给予了浩丰化工有关指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，因此，所涉裁决具有《纽约公约》第五条第一款第（乙）项所规定的可以拒绝承认和执行的情形，不应予以承认和执行。

2. 河南高院与郑州中院基本持相同观点

河南高院认为，昂佛化品申请执行的仲裁裁决过程中的送达行为应当适用《海牙送达公约》，白俄工商仲裁院通过邮寄方式向浩丰化工送达的行为，不具有法律效力；昂佛化品没有合法证据证明白俄工商仲裁院给予浩丰化工有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知。仲裁院的上述做法显然有悖于公平正义的仲裁精神，由此导致了程序上的严重不公。本案完全符合《纽约公约》第五条第一款第（乙）项所规定的不予承认和执行的条件。

3. 最高院否决了郑州中院和河南高院的意见

最高院在复函中明确表示，仲裁程序中的送达，应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知，不应适用《海牙送达公约》或《司法协助条约》的规定。根据《白俄罗斯工商会国际仲裁院规程》第20章的规定，申请书、答辩书、通知书、裁决书等仲裁院关于案件所作的决定，应以回执挂号信邮寄或者凭收据向收件人送交。邮寄到收件人常住地、企业住所或邮寄地址，则被视为已接收，除非双方另有约定。因此，白俄工商仲裁院通过邮寄方式向仲裁被申请人住所地送达，不违反当事人约定及仲裁规则的规定。

最高院进一步表示，关于邮寄方面的证据，昂佛化品提供了从仲裁案卷中复印的快递公司邮件底单及回执，并加盖白俄罗斯工商会国际仲裁院公章及附具该院主席的签名。因该两份证据是在我国境外形成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，可以由受理法院确定合理的期限，由申请人办理公证认证或通过司法协助途径办理相应的证明手续，以证明上述证据与仲裁案卷中的留存件相符。

最高院指出，《纽约公约》第五条第一款规定的拒绝承认和执行事由的举证责任在被申请人，现有证据尚不足以证明被申请人浩丰化工未被给予适当通知，浩丰化工主张的该项拒绝理由不能成立。如涉案仲裁裁决不存在其他不予承认和执行的情形，应裁定予以承认和执行。

4. 案件结果

根据最高院复函的指示，2013年3月5日，昂佛化品补充了相关证据的公证认证手续；2013年6月26日，郑州中院作出民事裁定书，承认白俄工商仲裁院于2009年8月11日对申请人“昂佛化品”合资有限责任公司与被申请人河南浩丰化工有限公司作出的第796/01-09号仲裁裁决书的效力。

四、对本案所涉问题评析

1.仲裁文件的送达要求不同于诉讼文书的送达要求

诉讼是国家行使公权力解决争议，故诉讼文书的送达方式是法定的，有关诉讼文书送达的国际条约及各国民事诉讼法均对诉讼文书的送达方式做了明确规定，法院及诉讼参与人均需遵守，否则送达不发生法律效力。但仲裁是民间团体接受当事人的权利让渡采取的私权力方式解决争议，仲裁的当事人意思自治这一基本特征决定了纽约公约和各国法律均未对仲裁文件的通知方式作出强制性规定，而把这一问题交由当事人约定。各主要仲裁机构的仲裁规则均对仲裁文件的通知/送达方式做了具体规定，当事人既可通过选择适用的仲裁规则对通知方式作出约定，亦可在协议中直接约定具体的送达方式。

在本案中，最高院明确，仲裁程序中的送达，应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知，不应适用《海牙送达公约》或相关司法互助条约的规定 。其实，最高院早在2006年3月3日《关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决的请示的复函》（[2005]民四他字第46号）中便表示，判定仲裁文件是否适当通知的依据应当是仲裁适用的程序法及仲裁适用的仲裁规则；在该案中，最高院明确，《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》中有关“司法协助的联系途径”和“文字”的规定，仅适用于两国司法机关进行司法协助的情形，不适用于仲裁机构或者仲裁庭在仲裁程序中的送达。

2.各主要仲裁规则对文件送达的规定都比较宽泛和灵活

如国际商会国际仲裁院（ICC）仲裁规则第3条第2款规定：“秘书处和仲裁庭发出的所有通知或通讯都必须发往当事人自己提供的，或对方当事人提供的当事人或其代表人的最终地址。该等通知或通讯可以采用回执函、挂号信、特快专递、电子邮件或者其他任何能提供投递纪录的电信方式送达。”

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第八条详细规定了仲裁文件的送达问题：“（一）有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可采用当面递交、挂号信、特快专递、传真或仲裁委员会仲裁院或仲裁庭认为适当的其他方式发送。（二）上述第（一）款所述仲裁文件应发送当事人或其仲裁代理人自行提供的或当事人约定的地址；当事人或其仲裁代理人没有提供地址或当事人对地址没有约定的，按照对方当事人或其仲裁代理人提供的地址发送。（三）向一方当事人或其仲裁代理人发送的仲裁文件，如经当面递交收件人或发送至收件人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，或经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点，仲裁委员会仲裁院以挂号信或特快专递或能提供投递记录的包括公证送达、委托送达和留置送达在内的其他任何手段投递给收件人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，即视为有效送达。”

值得一提的是，受各自法系诉讼文书送达方式的影响，大陆法系国家和英美法系国家发送仲裁文件的主体是不同的。一般来讲，英美法系国家的仲裁机构（如伦敦国际仲裁院、香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心）的仲裁规则一般规定由当事人承担向对方发送仲裁通知、对仲裁通知的回复、仲裁申请书和答辩书等仲裁文件的责任，而大陆法系国家的仲裁机构（如斯德哥尔摩商会仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会等）的仲裁规则一般规定由仲裁机构或仲裁庭承担该等仲裁文件的送达责任。

3.仲裁文件的送达方式多样，关键是要能证明已送达或可视为已送达

从上述仲裁规则可见，仲裁文件可以采用挂号信、特快专递、传真、电子邮件等能提供投递记录的方式送达，关键是届时主张已经送达的一方要能证明相关仲裁文件已送达或可视为已送达。实践中不乏采取特快专递或电子邮件方式通知，最后被认定为未予送达的案例。

在《最高人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告的答复》中，执行申请人认为其变更申请事项的申请曾由仲裁庭以国际快递的方式邮寄给被申请人，但被申请人否认曾收到，此后申请人未能提供证据证明此快递已经送达，最高院认定仲裁庭未向被申请人送达相关通知，仲裁裁决不应予以承认。

在《最高人民法院关于是否裁定不予承认和执行英国伦敦“ABRA轮 2004年 12月 28日 租约”仲裁裁决的请示的复函》( 2007 年1月10日[2006]民四他字第34号)中，最高院先是认可了电子邮件这种送达方式，表示“在仲裁过程中，涉案申请人根据《1996年英国仲裁法》的规定，通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达，该送达方式并非我国所禁止，在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下，该送达应为有效送达”。但随后进一步分析，表示“申请人未能提供被申请人确认收到电子邮件或者能够证明被申请人收到电子邮件的其他证据，证明被申请人得到指定仲裁员和仲裁程序的适当通知。根据《纽约公约》第5条第1款第2项的规定，天津海事法院应对该仲裁裁决不予承认和执行。”

4. 拒绝承认和执行事由的举证责任在被申请人

纽约公约旨在促进国际仲裁裁决的承认和执行，整个公约的架构均是服务于这个宗旨。公约第三条一般性地规定了各缔约国承认和执行外国仲裁裁决的强制性义务，除非存在公约第五条所规定的情形。第五条作为公约最核心的条款之一，在两方面体现了公约促进执行的精神：一是第五条关于可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由的规定是有限的并且是穷尽的，即对符合纽约公约要求的仲裁裁决，在第五条规定的七种情形之外，各缔约国不得以其他事由拒绝承认和执行；二是纽约公约将第五条第一款所规定的五种可以拒绝承认和执行的情形的举证责任，放在了被申请人身上，也就是申请执行人只要提供了公约第四条所规定的材料，缔约国法院即应予承认和执行，除非被申请人能够证明存在第五条第一款规定的情形或者执行地法院认为存在第五条第二款规定的情形。

本案中，郑州中院和河南高院关于需要昂佛化品证明被申请人已获适当通知的观点是错误的，最高院进行了纠正，明确《纽约公约》第五条第一款规定的拒绝承认和执行事由的举证责任在被申请人，现有证据尚不足以证明被申请人浩丰化工未被给予适当通知，浩丰化工主张的该项拒绝理由不能成立。

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