【书摘】庞德 |《法律与道德》-分析、哲学的视角

《法律与道德》

《Law and Morals》

[美]罗斯科·庞德(RoscoePound)

 陈林林译

中国政法大学出版社；2003-10。

第二章 分析的视角

  （摘自本章最后4段）

Pp114-115

此外，法律所具有的一般特征，导致了法律与道德间的某些对立。法律这个概念，蕴涵了统一性、规则性和可预测性诸理念。依照法律展开的司法活动，是受法律规范、尤其是规则所支配的。然而，即便是最具伸缩性的机械主义，在运作过程中也或多或少地会有些呆板，另外，让法律装置变得灵活变通，同时又能满足保护一般安全的需要，并不是一件容易的事。具体案件的需要，必须服从法律规范之一般性和确定性的需要，也必须服从规范适用之统一性和平等性的需要。因而，即使法律在大体上趋向于提供符合社会道德感的结果，但在具体案子中，法律规则那种与生俱来的机械运作，会造成法律结果与社会道德所要求的结果不二致的局面。[58]纯粹依据历史而形成的规则之残存物，很可能是导致这种情况的根源。但从某种程度上说，它们是依法审判之不可避免的副产品。

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〔58〕我的一篇论文对此做了详细探讨，The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration  of  Justice，29  Rep. Am. Bar Assn, 395, 397-398.

P115-117

必须承认分析法学家的这些观点是有道理的。但是，我们也不能忘了指出，在上个世纪，分析法学家过分强调了这些观点。因而，一位深  刻展示了分析法学之影响的伦理学家说道，“法律保护合法交易所订立的合同，不管合同条款是否始终符合正义。由于不可预见的情势，情势发生了如此大的变化，以至于其中订约一方已经破产。但是，他仍然被要求立即履行合同。或许这对另一方没有任何实质利益，但法律并不关心这一点”。[59]这的确是严格法的一种主张，即便在损害赔偿诉讼实务中，此类案子的陪审团裁决一般都不会看重协议本身的价值。但是，当承诺人向衡平法寻求有效的、充分的最后救济(全面履行)时，他就会遇到大法官在适用救济过程中所拥有的自由裁量权限，以及法院可以拒绝执行因情势变更而变得苛刻的协议这一原则。换句话说，实际运作中的法律，并不像那位伦理学家向我们所宣扬的那么差。

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[59] Paulsen,Ehis,( Thilly’s transl.)629.鲍尔森( Paulsen)对法律与道德之关系的观点，显然受到了耶林(Jhering)的影响。因而他的立场实际上与分析法学家是一致的。 Ethics,( Thilly's transl.)624-627.

P117-119

但是在许多地方，我们仍然没有尽到自己所应尽到的努力，去使法律与道德相一致，譬如有关某些承诺——在交易过程中所作，但不含有严格法律意义上的约因——的法律规定。某些规则、原则与制度在它们的形成环境得以幸存下来，并不再继续提供公正的结果，但哲理法学家太有倾向性，以至于无法为它们找到富有创造力的哲学依据。历史法学家也太有倾向性，以至于无法从作为历史发展的顶点这一事实中，为一条任意性规则找到依据。分析法学家则从法律书籍中清除了所有伦理因素，以及所有对涉及道德的法律规范所作的批评。只要规范能够合乎逻辑地整合到一个逻辑自恰的法律体系中，就万事大了。从法自然学派的夸张言行以来，这类事情作为一种回应是显而易见的。在法律成长期之后的那个法律发展阶段  ——一个对创造性司法活动和法学活动的结果进行消化和系统化的有利时期，它们也同样是显而易见的。此外，对任何科学来说，19世纪后半期都不是一个建构性时期。一位物理学家最近说道：“快速发展并不是19世纪后半期的特征，至少对物理学来说不是。优良、坚实、有力的基础已经奠定，知识的大厦也业已得到了巩固，但并未开启什么全新的领域，也未期待任何全新的知识体系。”

P119-120

今日，我们正目睹一场刚开始的回应，它针对的是历史法学派的法学悲观主义和后期分析法学派的法学惰性。对公认的法律规范集合体进行系统化，以及通过分析找出其逻辑预设的工作，已经在着手进行。新的和尚未予以保障的利益，以及新的和急切的权利诉求所带来的压力，正驱使我们去修订我们的法学信条。“法律重述”的计划，也即将付诸实施。法学家们对通过智识努力改进法律的功效，也愈来愈有信心。早已出现了一种自然法的复兴，这种自然法不是以往那种挥之不去的、向我们推行理想的法律模式的自然法，而是一种富有创造力的自然法，它使我们有能力将公认的、通过上世纪法律科学得以系统化的法律素材，改造成今日和明日社会之富有活力的审判工具。这种自然法并不提倡我们将伦理学、经济学或社会学的论说直接转化成法律汇编。不过对它来说，那种拒绝关注形式化法律规范之上或背后的事物，以至于遗漏了构成法律的大部分内容的法律科学，是难以令人满意的。它不会满足于通过法律规范的某种理想形式，来论证规范自身的合理性。那种排斥了法律目的、以及参照那些目的对法律规范所作之批评的法学，同样得不到它的肯定。

第三章  哲学的视角

（摘自本章最后2段）

P162-164

总而言之，法律既不能远离伦理习俗，也不能落后太多。因为法律不会自动地得到实施。必须由单个的个人来启动、维持、指导法律装置的运转；必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物，来激励这些人采取行动，并确定自己的行动方向。不过，只要观察一下构成当今法律体系之主干的众多法律规范，就会明白它们决不是对伦理习俗所作的权威发布。在很大程度上，它们体现了法学和司法寻求从传统法律素料中合乎逻辑地得出一条规则，或者是寻求一条可以说是有权威支持着的规则。它们是对传统规范所作的技术性处理，或者是对权威的法外命题所作的技术性改编。它们是法院和法律人专门的技术性习惯。

虽然法学家们一直在争辩法学与伦理学的关系，但其他人却敦促他们去研究法学与经济学、法学与政治学以及法学与社会学的关系。实际上，我们可以说，在上述每一个主题中，关于法律与道德的关系已经说了很多，得出的结论也基本上相同。法学、伦理学、经济学、政治学和社会学的核心部分是完全不同的，但其边缘部分却是相互重叠的。当我们考察或主要考察各自的核心部分时，对它们所作的那些分析性区别是完全正确的。但是，除非我们准备好接受各个学科之间持续而深入的相互渗透，否则我们就连学科的核心部分都无法得以理解，更不用说核心之外的争议领域了。所有社会科学必须携手合作，更为重要地，必须与法学携手合作。如果我们从社会控制的一小部分入手，通过分析性标准确定其边界，并企图从学科自身的视角、运用学科自身的  材料与方法对其进行排他性的研究，那么，从中  得出的结论虽然在表面上符合逻辑，实际上却是专断的，并且除了用于理论探讨外，这些结论没有任何价值可言。这就像初民的法律在共同债权人中间分配违约债务人的身体那样，每个债权人都不可能拥有整个身体，因此有人就要求动手术将其分开。

（简略了一些注释）

第一版前言、第二版前言、目录、后记，见上一篇：

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