【书摘】 哈特 |《法律的概念》-法律效力和道德价值

《法律的概念》

《THE CONCEPT OF LAW》

[英]H.L.HART 哈特 著

张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译

中国大百科全书出版社；1996-1。

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制度（规则）——也可能被用来征服和保持其规模或大或小的从属群体永远处于低下地位，其方法是依靠主导群体所拥有的强制手段、团结一致、纪律以及从属群体的无助和组织无能。

对那些因此受到压迫的人们来说，在这个制度中不可能有命令他们忠诚的东西，而只有使他们惧怕的东西。他们是它的受害者，而不是它的受益者。

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第九章 法律和道德

三、法律效力和道德价值

p195

由构成法律和道德之基础的相互克制制度提供的保护和利益在不同社会中可能给予不同范围的人。实际上对任何（愿意接受相应限制的）人类阶级拒绝给予这些基本保护，都将违反所有现代国家至少在口头上赞同的道德和正义原则。它们公开宣称的道德世界观总体上凝结为这样的观念：根据道德原理，人类至少有资格受到同样的对待；差别对待比请求重视别人的利益要求有更多的证成理由。

不过，明显的情况是：不论法律还是公认的社会道德，都不需要把最低限度的保护和利益实施到它们范围内的所有人，而且它们也往往没有这样做。在奴隶占有制社会，奴隶是人而不仅仅是被使用的物的观念可能被统治集团抛弃，然而，该集团仍可能在道德上保留着对相互的主张和利益的最大敏感性。当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时，胡克利白瑞·芬（Huckleberry finn）回答到：“没有，只炸死一个黑鬼。”赛利姑妈接着说：“好，这很幸运，因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论概括了人们中间流行的一种道德体系。胡克吃苦后才发现，在这种道德体系流行的地方，要把对他人的关心（这在统治集团的成员内部是自然而然的）也适用于奴隶，将被看作严重的道德过错，随之而来的是一系列道德过错的后果。在当代，纳粹德国和南非是令人反感的一丘之貉。

p196

虽然有些社会的法律偶尔超前于公认的道德，但通常法律跟随在道德之后，甚至杀死一个奴隶可能只被看作公共资源的浪费或是对主人（奴隶是其财产）的犯罪。甚至在奴隶制不被官方认可的地方，基于种族、肤色或信仰的歧视，也可能产生出这样的法律制度和社会道德，它们不承认所有人都有资格得到来自他人的最低限度保护。

人类历史中这些痛心的事实足以证明：虽然一个社会要生活下去就必须为其某些成员提供一个克制的制度，但不幸的是，它不需要向全体成员提供这种制度。如我们讨论制裁之需要和可能时所强调的一个道理是：如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。但是，在它的权威基础上建立起来的强制力量可能以两种主要方式使用：它可能只针对那些虽被提供了规则保护却自私地破坏规则的坏人去使用；也可能被用来征服和保持其规模或大或小的从属群体永远处于低下地位，其方法是依靠主导群体所拥有的强制手段、团结一致、纪律以及从属群体的无助和组织无能。对那些因此受到压迫的人们来说，在这个制度中不可能有命令他们忠诚的东西，而只有使他们惧怕的东西。他们是它的受害者，而不是它的受益者。

在本书的前几章，我们强调了如下事实：法律制度的存在是一个总是表现两个方面的社会现象，如果我们关于法律制度的观点要是现实主义的话，我们就必须注意这两个方面。它包括体现在对规则的自愿接受中的态度和行为以及体现为纯粹服从或顺从的态度和行为。

p197

因此，一个拥有法律的社会生活包括从接受行为规则的内在观点看待法律规则的人们，他们不仅仅把法律规则看作可靠的预测：如果他们不服从的话，什么东西会经由官员的手落到他们头上。同时，该社会也包括那样一些人：因为他们是触犯规则的坏人或是该制度的纯粹无助的受害者，这些法律制度必须通过暴力或暴力威胁而强加于他们；他们仅仅把规则作为一种可能惩罚的渊源而予以关心。这两个组成部分之间的平衡将由许多不同因素决定。如果这个制度是公平的，并且真正关心它对之要求服从的所有人的重大利益，它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并相应地将是稳固的。但是，它也可能是一个按照统治集团的利益管理的偏狭的和独断的制度，它可能成为愈加具有压迫性和不稳性的制度，并包含着潜在的动乱威胁。在这两极之间可以找到上述法律态度的各种结合，常常在同一个人身上就会看到。

关于这方面的事情的思考揭示了一个使人清醒的真理：从第一性的义务规则是唯一社会控制手段的简单形式的社会，迈入具有集中组织的立法机关、法院、官员和制裁的法律世界，是在付出一定代价下得到它的实质性进展的。这些进展是适应变革、确定、效率的。它们是巨大的，其代价是一种风险：集中地组织起来的权力完全可以被用来在简单的第一性的规则体制所无法做到的形势下，压制许多人而不需要这些人的支持。由于这种风险已经出现，而且也可能再次实行，因而对这样一种主张需要仔细分析一它认为还有其他可以使法律必须符合超过我们表明是自然法的最低限度内容的道德的其他方式。许多这样的主张，或者是没有弄清法律与道德的联系所以被认为是必然的意思，或者是经过审查，原来包含着既正确又重要的意思。但把它说成是法律和道德的必然联系却是最混乱不清的，我们将以研究这种主张的六种形式来结束本章。

p198

 [1]权力和权威。经常有人说，由于一个法律制度并不而且也不能仅仅依赖统治者的权力，所以它必须依赖道德义务感或对制度的道德价值信念，我们在本书以前几章已着重指出，对理解法律制度的基础和法律制度效力的观念来说，以威胁和服从习惯作后盾的命令是不适当的就像我们在第六章中已详细论述的，不仅是法律制度基础和法律效力观念要求以一个被接受的承认规则的观念来说明它们，而且正如我们在本章中已了解的，强制权力存在的一个必要条件是有些人至少必须自愿地在制度中进行合作，并接受它的规则。在这一意义上，法律的强制权力确实是以公认的权威为先决条件的。但是，“仅仅以权力为基础的法律”和“被认为在道德上有约束力的法律”，这种二分法并没有说明所有问题。不仅大量的人可能遭受他们并不认为有道德约束力的法律的强制，而且说那些真地自愿接受这一制度的人一定认为自己有道德义务这样做这种说法，甚至也不是真实的，尽管他们这样做时，这一制度将是最为稳定的，事实上，他们之忠于这一制度，可以基于许多不同的考虑：对长远利益的估计，对他人的公平利益的尊重，不加考虑的、继承下来的或传统的态度，或者仅仅是希望像别人一样行事。那些接受制度权威的人其实没有什么理由不应这样做：检查他们的良心并决定在道德上他们不应接受这种权威，可是由于各种不同的原因而仍然接受它。

这些老生常谈，可能由于一般地用同一词语来表示人们所承认的法律和道德两种义务而变得模糊起来。那些接受法律制度权威的人是从内在观点出发看待这种权威的，并以法律和道德共同的规范性语言表达的内在陈述来表示他们对这种权威要求的看法，如；“我（你）应当”，“我（他）必须”“我（他）们有义务”，可是，他们并不因此就许诺一种道德判断二一即从事法律上所要求之事在道德上是正确的。毫无疑问地，如果别的什么都没有说，那么可以假定：任何以这种方式说出他本人或别人的法律义务的人，并不认为有任何道德的或其他的理由来反对履行这些法律义务。可是，这并不表明，任何事情除非被作为道德义务来接受，否则，就不能被承认为法律上的义务。我们所提到的假定是基于以下事实：如果发言人具有决定性的道德理由或其他理由来反对履行一项法律义务，那么，承认或指示这种法律义务往往是毫无意义的。

p199

[2]道德对法律的影响。每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在有些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包括了正义原则或重要的道德价值；在其他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。法律反映道德的其他方式是数不胜数的，但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。可强制执行的合同范围可以引证道德和公平的观念而予以限制。民事过错和刑事罪过的责任可由流行的道德责任观念来调整。任何“实证主义者”都无法否认这些是事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。如果这就是指法律和道德的必然联系的含义，它的存在是应予承认的。

[3]解释。如果要将法律应用在具体案件中，就需要解释法律；同时，现实主义的研究一旦驱散了模糊司法诉讼性质的神话正如我们在第六章中已表明的，法律的空缺结构显然为被称为立法的创制活动留有巨大的领域，不论是解释法规或者是判决，法官都不会限于这两种抉择：盲目的、专断的选择或从预定意义的规则出发进行机械的推论。他们的选择相当经常地遵循一定的推定：他们正在进行解释的规则的目的是合理的，因而这些规则不会是不公正的或触犯了既定道德原则。司法判决，尤其是对具有重大宪法意义的判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观点是愚蠢的，即凡法律意思使人怀疑时，道德价值始终能提供明确的答案。在这一点上，法官可能再次进行既不专断又不机械的选择，而在这里往往展现了典型的司法品德。这些品德对法律判决的特殊合适性说明了为什么有人不愿把这种活动称为“立法”活动。这些品德就是：在观察两种择时的公正性和中立性；考虑一切将受影响的人的利益；注意列出一些可接受的一般原则作为判决的合理基础。无疑地，由于这些原则一直可能是多样化的，人们不能证明一个判决是唯一正确的，但是使这一判决作为已知的公正选择的合理产物，还是可以被接受的。在所有这些问题上，我们都应具有在相互竞争的利益之间力求公正的“权衡”和“平衡”的品性。

p200

很少几个人会否认这些因素的重要性，在作出可接受的判决中，它们完全可以称为“道德”因素。在大多数制度中，支配解释的那种松散的和不断变化的传统或解释的法则，往往含糊地吸收了这些因素。可是，如果提出这些事实作为法律与道德必然联系的证明的话，我们就需要记住：同一原则之受到破坏几乎不亚于它之被遵守。因为从奥斯丁到当代，提示这些因素应当指导判决的人主要来自一些批评者，他们认为司法造法往往对社会价值是盲目的，“自动的”，或推理不充分的。

[4]对法律的批评。认为法律和道德之间存在着一种必然联系的主张，有时不过是这样一个论断：一个良好的法律制度必须要在诸如上一段中已阐述的那几点上符合正义和道德的要求。有些人可能认为这是一个明显的公理，而并不是一个无谓的同义反复，而事实上，在对法律的批评中，关于合适的道德标准以及对所要求的符合度这两方面，都可能存在分歧。如果法律要是良法的话就必须符合道德，那么，这种道德的意思是否就是指法律所属的那一群体公认的道德，即使这种道德可能是以迷信为基础的或不支持和保护奴隶或从属阶级的利益？或者道德是否指这样一些意义上的开明标准：它们是基于对事实的理性信念并承认一切人都有资格获得平等照顾和尊重？

p201

一个法律制度一定要将它的范围内的一切人都看作有权获得某些基本保护和自由这种论点，无疑地现在已被普遍接受为法律批评中显然有关的理想的说法。即使在实践偏离它的地方，对这一理想的口惠也是现代的。情况甚至是，一种道德即使不采纳一切人有权获得平等对待这种观点，也可以由陷入某种内在矛盾的教条主义的或非理性的哲学来加以证明。如果是这样的话，承认这些权利的开明道德就有作为真正道德的特殊证明，而不仅仅是许多可能的道德之一种。这里不能探讨这些主张。但即使承认这些主张的话，它们也无法改变、并且不应模糊这一事实：具有第一性规则和第二性规则这种特殊结构的国内法律制度虽轻视这些正义原则，却能长期持存。以下我们将考虑从否认邪恶的规则是202法律的观点中所得到的东西（如果有的话）。

[5]法治和正义的原则。人们可以说，在某些方面符合道德和正义的良好的法律制度与不符合道德和正义的法律制度之间的区别，是虚假的，因为每当人的行为受到公开地宣布并由司法适用的一般规则所控制时，也就必然实现了最低限度的正义。其实，我们在分析正义概念时就已指出，①正义的最简单形式（即法律适用中的正义）不过在于认真对待这样一种观念；适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原则。这种公正性就是英美法学家所讲的“自然正义”原则谋求保障的程序标准。因此，虽然最可憎的法律也可能正当地得到适用，但在适用一般法律规则的简单明了的观念中，我们有了至少是正义的萌牙。

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①见本书边码第156页。

P202

任何社会控制方法（运动规则及法律规则）主要是由传达给各类人的一般行为规则构成的，他们因而指望不必再有官方的指示就能了解并遵守规则。如果我们研究一下实际上包含在任何这种社会控制方法中的东西，就出现了这种完全可以称为“自然的”那些最低限度正义的其他方面。如果这类社会控制起作用的话，这些规则必须符合某些条件：它们必须是可理解的，大多数人有能力服从，一般地说决不应当溯及既往（虽然可能有例外）。这意味着，就多数情况来看，最后因破坏规则而被处罚的人曾有能力和机会服从规则。这些通过规则而控制的特点是同法学家称之为法治原则的正义要求显然是密切联系的。其实，一个对实证主义的批评者就曾在通过规则的控制的这些方面看到了某些法律和道德的必然联系的东西，并建议将它们称为“内在道德”。同样地，如果这就是法律和道德的必然联系所指的意思，我们也可以接受。不幸的是，它是和最大的邪恶相容的。

[6]法律效力和对法律的抗拒。不管人们在形成他们的一般世界观时如何疏忽，几乎没有几个被列为实证主义者的法学家会否认以上五个标题中所讨论的法律和道德之间的一些联系形式那么，法律实证主义的那些伟大的战斗口号又是指什么呢？“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”①“一个国家的法律并不是一种理想而是某种实际上存在的东西……它并不是应当这样的东西，而是实际上是这样的东西。”②“法律规范可能有任何种类的内容。”③

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①斯丁：《法理学的范围》（英文版），第五讲，第184-185页。

②格雷：《法律的性质和渊源》（英文版），第213节。

③尔森：《法的一般理论》（英文版），第113页。

p203-204

这些法学家刻意推动的大体上是，在陈述由特定法律的存在而引起的理论和道德问题时，要求清晰和忠实，这种法律虽在道德上是不公正的，却是以正当形式制定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认准则。他们的观点是：在考虑这些法律时，理论家、被要求去适用和遵守它们的那些官员或私人公民，由于受到一种诱惑而只能感到困惑。这种诱感是：拒绝给予这些法律以“法律”或“有效”的称号。他们认为，要面对这些问题，可以用更简单、更坦率的办法，它们会使每一个有关的理智的和道德的思考，更好地集中到一点上：我们应该说：“这是法律；但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从。”

相反的观点是一种看来有吸引力的观点，那就是在革命或巨大变革之后，一个制度的法院必须考虑它们对私人公民或官员在先前的政权下以合法形式所犯的道德罪过的态度。对他们的惩罚可能感到是社会性的要求，可是直率地以溯及既往的立法来实现这种惩罚，使先前政权的法律所容许的、甚至要求的事情成为有罪的，可能是困难的（因为其本身在道德上就是可憎的），或者也许是不可能的。在这些情况下，利用法律词汇中、特别是像ius，recht， diritto， droit 等充满自然法学说的词汇中所潜藏的道德含义，似乎是自然的。因而看来有吸引力的说法是：不应认为那些命令或容许邪恶行为的制定法是有效的或具有法律性质，即使制定它们的那个制度并不曾对其立法机关的权能有过什么限制。第二次世界大战后德国在处理纳粹统治的邪恶及其失败而遗留下来的尖锐问题时，就是在这种形式下复活了自然法的论点。告密者为了自私的目的，使他人因对纳粹政权期间通过的可怕的法规的犯法行为而被监禁：这些告密者是否应受到惩罚？在战后德国的法院中是否可以以下面的理由对他们定罪：这些法规违反了自然法，所以是无效的，因此对被害人以违犯这些法规为由而予以监禁其实是非法的，监禁他们本身就是一种不法行为。*尽管在接受与否认道德上邪恶的法律不能是法律这种观点的人们之间该问题看来是简单的，但争论者对于问题的一般性质似乎是很不清楚的。在这里，我们的确涉及到在表达道德决定时的两种选择：不适用、不服从道德上不公正的规则，或者容许别人以上述规则为借口而保护他们自己。可是，这一显现为词语问题的问题是乏力的。如果向争论者一方说：“对，你是对的，在英国（或德国），提出这种论点的正确方式就是申述你已讲的话。”他们任何一方都不会满意的。所以，虽然实证主义者可以凭借英国惯例的力量来表明以下两种说法是没有矛盾的，即一是法律规则已不公正到不能让人服从它的程度，另一是从一个规则已不公正到不能服从它的命题中不能得出结论说，它已不是有效的法律规则；可是，他们的对手们很难把这种看法当作问题的解决。

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*见1945年7月27日的判决，H.L.A.哈特在《法律实证主义和法与道德的分离》，L.富勒在《实证主义和对法律的忠诚》中分别详细评论了这个判决。他们的这两篇文章均刊登在《哈佛法律评论》Ixxi（1958）上，但本书的注释修正了对这个判决的观点。——译者注

p204

如果我们认为这一问题是用语的合适性问题，我们显然就不能充分掌握这一问题，因为真正关键的是：广义和狭义的概念的相对优缺点以及规则分类方式一这些规则是属于社会生活中一般有效的规则体系的。如果我们要在概念之间作出一个合理选择，那一定是因为：在有助于我们进行理论探讨，或推动和澄的道德思考，或二者兼而有之的方式上一个优于另一个。

就这两种互为竞争的法律概念而言广义的概念包括了狭义的概念。如果我们采用广义的概念，就会使我们在理论探讨中将下列所有规则都归在一起，并视为“法律”，即以第一性和第二性规则体系的形式标志来看都是有效的规则，即使其中有些规则违反了一个社会本身的道德或违反了我们可以坚信是开明的或真正的道德，如果我们采用狹义的概念，我们将把这些违反道德的规则排除出“法律”之外。看来明显的是，在作为社会现象的法律的理论或科学研究中，采用狭义的概念是一无所获的，它将导致我们把即使展现出法律的所有其他复杂特征的规则，都一概加以排斥。将这种规则的研究留给其他学科的建议，除了混乱以外，肯定不会有别的结果。任何法律研究的历史或其他形式都不曾发现这种作法有什么益处。如果我们采用广义的法律概念，我们在其范围内提供对道德上邪恶的规则的一切特征以及社会对它们的反应的研究。因此，在这里使用狭义的概念一定不可避免地会在一片混乱的方式下，使我们力求了解的两个方面趋于分裂，即在第一性规则和第二性规则制度中所见到的特殊社会控制方法的发展和潜在性这两个方面。对使用的研究也涉及到对它的滥用的研究。

p205

那么，道德深思中的狭义的法律概念的实践优点是什么呢？当我们面对道德上邪恶的要求时，最好想到“这决不是法律”，而不是想到“这是法律，但它过于邪恶以至不能服从或适用”。当道德要求人们违抗邪恶的法律时，这将使人们更加清醒地或更情愿地违抗吗？它将引导出更好的办法来处理诸如纳粹政权留下的问题吗？毫无疑问，思想有它们的影响；但情况决不会是：用关于法律效力的狭义概念（在此概念中根本不会有有效力、但道德上邪恶的法律的位置）去训练和教育人们的努力，可能引导人们面对着有组织的权力的威胁而坚强地反对邪恶，或引导人们在服从法律的要求被提出时更清楚地认识到道德上的重大责任。只要人们能够从他人那里得到充分的合作以使他们能够统治其他人，他们就会把法律形式作为其工具之一加以利用。恶人将制定要求其他人实施的邪恶规则为了使人们遇到官方滥用权力时视觉清晰，最需要的肯定是他们应保持这样的观念：把某种东西认定为法律上有效力，这并不包含服从的问题；无论官方制度所拥有的最高权力或权威多么辉煌，它的要求最终必须服从道德的审查。这种官方制度之外还有其他东西的观念是个人最后必须借以解决其服从问题的参照，它无疑地更可能活跃在习惯于想到法律可能是邪恶的那些人中间，而不大可能活跃在认为任何邪恶的东西都不能拥有法律资格的人们中间。

p206

但是，或许有一个宁愿选择广义法律概念的较有力的理由，它使我们能够想到并且说“这是法律，但它是邪恶的。”这就是，从邪恶规则抽回法律承认，这可能明显错误地过度简化它们引起的道德问题的多样性。早期坚决主张区分法律是什么和法律应当是什么的作者（如边沁和奥斯丁）这样做，部分是因为：他们认为除非人们保持两者的分离，否则，他们将由于缺乏考虑对社会的代价而匆忙作出法律是无效的因而不应得到遵守的判断。但是，除了这个（可能被他们夸大了的）无政府的危险外，还有另一种形式的过度简单化。如果我们收缩我们的观点，只考虑那些被请求去服从邪恶规则的人，我们可能认为只要他看到该法律在道德上的邪恶，并做道德要求之事，至于他是否想到他面临着一个有效的“法律”规则，则是无关紧要的。但是，除了“我要去做这邪恶的事情吗？”这个关于服从的道德问题之外，还有苏格拉底关于顺从的问题：我是去顺从因违命而引起的惩罚，或是去逃跑呢？还有摆在战后德国法院面前的问题：我们要惩罚那些做了恶事的人吗？而这恶事是当时有效的邪恶规则允许他们去做的。这些问题引起了非常不同的道德和正义问题，我们需要分别思考每一个问题：它们不可能出于任何目的，通过拒绝承认邪恶的法律为有效法律而得以一劳永逸地解决。这是一个带有微妙而复杂的道德问题的过于粗糙的方法。

p206-207

一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性和多样性；可是否认邪恶的规则具有法律效力的狭义法律概念却使我们对这些问题视而不见。可以承认，那个德国的告密者，为了自私的目的而使他人根据可怕的法规而遭到惩罚，的确做了道德上禁止的事。可是，道德也可以要求国家应该惩罚那些在从事邪恶行为方面做了国家当时禁止的事情。这就是罪行法定主义。如果为了避免某种被认为是比牺牲这一原则更大的邪恶而必须侵犯上述原则，那么这种事关重大的问题应明确地认定。这是极为重要的。一个实施溯及既往惩罚的案件不应被看作仿佛是对当时的非法行为进行惩罚的通常案件。至少可以提出这种简单的实证主义原理。道德上邪恶的规则可以仍是法律，这并不为两种邪恶之间的选择提供借口，这种选择在极端情况下是必须做出的。

《法律的概念》

《THE CONCEPT OF LAW》

 [英]H.L.HART 哈特 著

张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译

中国大百科全书出版社；1996-1。

序言、本书简介、译后记、译者介绍 、目录详见：

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