【书摘】富勒 |《法律的道德性》-两种道德

《法律的道德性》

《The Morality of Law》

 [美] 朗·L·富勒 著

郑戈译

 商务印书馆；2005-11

一、两种道德

罪，不及物动词 1.自愿偏离上帝为人规定的义务轨道。

——韦伯斯特新国际词典

罪，就是沉沦到虚无之中。①

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①  Die Süunde ist einVersinken in das Nichts.这句引文也许纯粹出自想象。我认为我是从很久以前读过的什么材料中回忆起这句话的。研习神学的朋友们无法确定它的来源。他们告诉我，这句话中所包含的思想是奥古斯丁主义的，而且，卡尔·巴特说过一句非常类似的话：“罪，就是沉入无底的深渊（Die Süunde ist ein Versinken in das Bodenlose）。”不过，“无底深渊”（dasBodenlose）意味着限度或界限的缺失，因而表示对义务的违背。我要寻找的是这样一种表达方式：它能够表达“从愿望的道德出发所看到的罪”这样一个概念  这种罪是指在实现人之品格自身的努力中失败。

P5

本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。在我看来，这些文献在两个重要的方面表现出不足。第一个方面的不足关系到在界定道德之含义本身上的失败。我们已经拥有过多的法律定义。但是在把法律同道德相比较的时候，人们似乎假定每一个人都知道这一对术语中第二个术语的含义。托马斯·里德·鲍威尔曾经说过，如果你能够思考同某物相关的一件事物，而不必考虑它所关系到的某物，你就具备了法律心智。在我看来，在我们当下这一个案中，法律心智从总体上看一直在耗尽心力地思考法律本身，但却满足于对法律与之相关且与之区分的那个东西不闻不问。

P6

在第一章里，我将尝试恢复平衡。为了完成这一任务，我的主要措施是着重指出我所称的愿望的道德与义务的道德之间的区分。我认为，未能作出这一区分是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。

隐含在这些讲座中的另一项重大不满所针对的是一项疏忽，即对本书第二章的标题所称的“道德使法律成为可能”的无视。当现有的文献涉及到第二章所讨论的主要课题——我称之为“法律的内在道德”的时候，它们的应对方式通常是三言两语地评论一下“法律正义”，这种正义概念被等同于一项纯粹形式上的要求，即类似案件应得到类似处理。很少有人认识到：这样勾勒出的问题只是一个更大问题的一个方面，这个大问题便是：如何界定对于维持任何法律系统（甚至包括其最终目标被认为是错误或罪恶的法律系统）都至关重要的人类努力方向。

第三章和第四章是对前两章所提出的分析框架的进一步发展和应用。题为法律的概念”的第三章试图一般性地澄清这种分析框架同各种法律哲学流派之间的关系。第四章“法律的实体目标”试图阐明对法律之内在道德的恰当尊重如何限制着通过法律规则可能实现的实体目标的类型。这一章以考察像实体性“自然法”这样的东西在何种程度上能够从愿望的道德中衍生出来而收尾。

义务的道德与愿望的道德

现在，我将立刻转向愿望的道德与义务的道德之间的区别。这种区分本身并不新鲜。②但是，我认为这种区分的全面含义尚未得到充分的揭示，特别是，这些含义尚未在对法律与道德之关系的讨论中得到充分的发挥。

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②例如，我们可以参见A.D.林赛( Lindsay)的《两种道德》( The Two Moralities),1940年；A.麦克贝思(Macbeath)的《生存试验》( Experiments in Living),1952年，第55-56页以及全书各处；W.D.拉蒙特( Lamont)的《道德判断诸原则)(ThePrinciples of Moral Judgment),1946年，以及同一作者的《价值判断》( TheValue Judgment),1955年；H.L.A.哈特(Hart)的《法律的概念)( The Concept of Law),1961年，第176-180页；J.M.芬德利( Findlay)的《价值与意图)(Values and Intentions),1961年；理查德·B.布兰特( Richard E. Brandt)的《伦理理论》( Ethical Theory),1959年，特别是其中的第356368页。我在这些讲座中所采用的“愿望的道德”和义务的道德”这一组术语本身未曾出现在上述任何作品中，例如，林赛区分了“我的身份及其附带之义务”的道德与追求完美的道德。芬德利的书具有特殊的价值，因为它讨论了对义务这一概念的“激励性”滥用。

P7

愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。在愿望的道德中也许存在近似于义务的道德这一概念的折射。但这些折射通常都被掩饰起来了，就像在柏拉图和亚里士多德那里那样。当然，这些思想家也认识到，人有时可能无法实现自己的最全面的能力。作为一位公民或者一位官员，他可能被判断为不够格。但在这种情况下，他会由于失败而受谴责，而不是由于疏于履行义务；由于缺点，而不是由于犯错。总之，对于古希腊人来说，对与错的观念以及道德主张和道德义务的观念都未曾得到充分的发展反之，他们所看重的是正确和恰当行为的概念，这种行为是指人在发挥其最佳可能性的时候能够做出的行为。③

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③请对比：“古希腊人从未建构出类似于近代意义上的权利概念的东西”,参见琼斯( Jones)的《古希腊人的法律和法律理论》( The Law and Legal Theory of the Greeks),1956年，第151页。

P8

如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达到其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是“你不得…”，有些时候也可能是“你应当……”。它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。

亚当·斯密在《道德情操论》一书中所采用的一个比喻有助于说明我在这里所描述的两种道德之分。④义务的道德“可以比作语法规则”；而愿望的道德则“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准”。正如义务的道德诸规则规定了社会生活所必需的条件一样，语法规则规定了维护语言作为交流工具的必要条件。正像愿望的道德诸原则一样，流写作的原则必定“是灵活、模糊和不确定的，与其说它们为我们提供了达致完美境界的确定无误的指引，还不如说它们只是一般性地描述了我们应当追求的这种完美境界”。

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④亚当·斯密（AdamSmith），《道德情操论》（ The Theory of Moral Sentiments），第一卷，第422页。亚当·斯密并不是用这个例子来说明义务的道德与愿望的道德之间的区分，而是用它来解释正义与“其他价值”之间的区分，不过，正义这一概念同道德义务概念之间的确存在紧密的关联，尽管一般来说公正对待他人的义务所涵盖的范围可能小于道德义务所涉及的范围。

说到这里，我们有必要选取一些人类行为的形式，并试问一下这两种道德将如何对之作出裁断。我所选择的例子是赌博。在使用这个字眼的时候，我脑海中浮现出来的不是像“一便士牌局”这样的联谊游戏，而是高赌注的博弈—在边沁《立法理论》的译本中，这种博弈有一个独特的名称：“深度游戏”（deep play）。⑤

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⑤请参见重印于“心理学、哲学与科学方法国际丛书”（ International Library of Psychology， Philosophy and Scientific Method，1931）中的希尔德雷斯（Hildreth）的译本，第106页，注释。

P9

那么，义务的道德将如何看待如此界定的赌博呢？在典型的情况下，它会预设一位假定的道德立法者，由他来负责确定赌博是否如此有害，以至于我们应当认为存在一项对所有人都有效的“不得从事赌博活动”的一般性道德义务。这位立法者可能认为赌博是一种时间和精力的浪费，它就像毒品一样影响着那些对之上瘾的人，它会引起许多对社会有危害的后果，比如大致说来，它使得赌徒们忽视自己的家庭，忽视自己对社会的义务。

如果我们所假定的道德立法者曾经受教于杰里米·边沁以及后来的边际效用学派经济学家，他便可能找到一些很好的理由来宣布赌博具有内在的有害性，而不仅仅是由于它的间接后果才变得有害。如果一个人的全部财产由1000元构成，而他将其中的500元投入到一场所谓的公平赌博中去。在这种情况下，他所参与的这场交易的可能收益与可能损失并不平衡。如果他输了，他所付出的每一元钱都会对他的福祉造成更深重的影响。如果他赢了，他所得到的500元钱从效用上来看少于他如果输了便会支出的那500元钱。于是我们得出了一个有趣的结论：两个人自愿走到一起，彼此都未曾打算伤害对方，但却达成了一项对双方都不利的交易——当然，这是根据骰子掷出之前的情况来判断的。

在权衡了所有这些因素之后，义务道德论者很可能会得出这样一个结论：人们不应当从事高赌注的赌博活动，也就是说，他们有义务避免“深度游戏”。

P10

这样一项道德判断同“赌博是否应当为法律所禁止”这个问题之间有着什么样的关系呢？答案是：它们之间有着直接的关联。我们所假定的道德立法者无须对他的判断方法作出重大改变便可以将其角色转换成法律规则制定者。作为位法律规则制定者，他将会面临某些当他作为道德家时可能会便利地用决疑法（casuistry）来解决的问题。他将不得不判断如何区别对待技巧类游戏和部分依靠技巧、部分依靠运气的游戏。作为一部制定法的起草者，他将面临如何区分作为无害娱乐的小赌注博弈与更加拼命和更为有害的赌博形式的难题。如果不容易找到一个公式来确定这种区分，他可能会倾向于将所有的赌博形式都纳入到他所起草的法律的规制范围之中，而将区分无害博弈和有害赌博的任务留给检察官。在采取这种通常被委婉地称为“选择性执法（selective enforcement）”的权宜之计之前，我们这位从道德家转化而来的立法者将不得不反思这样一项原则的普遍适用所带来的危险后果——这种“选择性执法”已经成为现实执法机制中的一种常见的成分。在起草和提议其法律条文的时候，他可能还会将其他许多类似的因素纳人考虑。但是，在任何环节上都不会出现明显偏离他在决定是否将赌博认定为不道德时所采用的方法的情况。

现在让我们来看看赌博在愿望的道德之视域中呈现为何种样态。在这一视域中，我们所关注的并非赌博可能造成何种具体的损害，而是赌博是否值得-一个人努力为之的问题。我们认识到：在人间事务中，风险伴随着所有创造性的努力，而一个从事创造性活动的人不仅应当承受他的角色所承载的风险，而且应当欣然面对这种风险，这是正当的、善好的（right and good）。但是，赌徒开垦的是风险本身。由于不能直面做人所应承担的更广泛的责任，他找到一种方式来享受人生中的一种刺激快感而逃避通常伴随着人生的种种负担。高赌注的赌博实际上变成了一种拜物主义。这种赌博同性本能的某些变异形态之间的相似性是非常明显的，并且实际上已经在关于沉迷性赌博（ obsessive gambling）的大量心理学文献中得到充分揭示。⑥

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⑥参见埃德蒙·伯格勒（ Edmund Bergler）的《赌博心理学》（The Psychology of Gambling，1957）一书所列出的文献目录（第79-82页，注释1）。

P11

因此，愿望的道德对赌博作出的最终裁断不会是一项谴责，而可能是一种轻蔑表示。对于这样一种道德来说，赌博并非对种义务的违反，而是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的活动。

那么，如此通过的裁断对法律有何意义呢?答案是它对法律不具有任何直接的意义。法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的“表亲”——义务的道德。在这里，它将会找到有助于判断赌博是否应当为法律所禁止的尺度。

虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无所不在。一方面，我们的整个法律体系表现为一套规则的复杂组合，旨在将人们从盲目的随机行为中拯救出来，使他们安全地踏上从事有目的的创造性活动的道路。如果一个人在与另一个人进行交易的时候基于对事实的理解错误而支付了款项，准契约法（Law of quasi contract）会要求返还。契约法会宣布基于对相关事实的双向误识（mutual misapprehension）而签订的合同无效。根据侵权法，一个人可以积极地行动，而无须负责赔偿作为其行动之偶然副产品的损害，除非他所从事的是某种会造成可预见危险的营生——在这样的情况下，这种危险可以被计算为他所从事之活动的一项保险精算成本（ actuarial cost），并因此可以作为事先的理性计算的对象。在法律发展的早期阶段，这些原则未曾得到确认。它们如今之获得承认标志着历时若干个世纪的减少人类事务中的非理性因素的努力又取得了一项成果。

但是我们没有办法强迫一个人去过理性的生活。我们只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活。我们可以创造出一种理性的人类生存状态所必需的条件。这些只是达致那一目标的必要条件，而不是充分条件。

《法律的道德性》

《The Morality of Law》

  [美] 朗·L·富勒 著

郑戈译

 商务印书馆；2005-11

第二版序言

在《法律的道德性》的这一新版本中，前四章的内容并没有太大的改变，只有一两处微末的校正。因此，惟一的实质性改变在于增加了第五章，也就是题为“对批评者的回应”的最后一章。

前四章基本没有变化这一事实并非意味着我对其中所呈现的表述形式或实质内容完全满意。它仅仅意味着我在重新思考其中所涉及问题时并没有取得十分重大的进展，因此，无法对1963年讲座中首次表达的那些观点进行任何能够体现实质性变化的重新表述。它还意味着我基本上仍然坚持自己在那些讲座中所表明的立场。

我希望新增加的第五章不会被简单地看成是一项辩论术练习。许多年以来，英语世界中的法律哲学基本上是被奥斯汀、格雷、霍姆斯和凯尔森的传统主宰着。他们的总体法律观所占据的核心地位并不意味着这种观点被人们完全满意地接受了：即便是它的支持者们也时常显示出对它的某些含意感到不自在。在本书的新的总结性章节中，我认为自己获致了一种更好的表述方式，从而比以往更能准确地表达自己对分析性法律实证主义的不满。为此我深深感谢我的批评者们，特别是H.L.A.哈特、罗纳德·德沃金和马歇尔·柯恩。他们并不总是以委婉的方式来表达对我的责难，也正因为如此，他们的批评并没有被论辩性攻击中常见的自我保护性的语焉不详弄得含糊不清。通过清楚表述其思想的基本前提，他们也帮助我对自己的思想进行类似的澄清。

由于本书的第一版被一些主要学术旨趣在于法律社会学和人类学的学者们发现有一些价值，我想对那些从类似的学术旨趣出发第一次阅读本书的读者提供一项建议。我建议他们首先依次阅读第二章和第五章，而暂时跳过其余各章。这种阅读方式可以起到两方面的作用：一方面可以使他们很快找到与自己的专业旨趣相关的或许有价值的内容，另一方面可以使他们大致了解法学家们在界定自己的研究主题时存在的基本观点分歧。

最后，我想表达对我的秘书马莎·安妮·埃利斯和耶鲁大学出版社的鲁思·D.考夫曼的感激之情，不仅由于她们对本书的贡献，也由于她们使我省却了许多烦忧。她们的辛勤工作和细心理解将我从耗费时间并制造焦虑的细节操作中挽救出来，而这样的琐细事务总是伴随着将手稿转变成最后的印刷品的全过程。

朗·L. 富勒

1969年5月1日

第一版序言

本书的基础是我于1963年4月在耶鲁大学法学院所做的几次讲座，这些讲座是威廉·L.斯托尔斯讲座系列的组成部分。虽然目前的篇幅比起当初的讲稿来已经是扩充了好几倍，但我还是保留了讲座的形式，因为这种形式适宜于本书的主题，并且能够包容我所偏爱的非正式的、经常表现出论辩特征的表达方式。其结果当然是一定程度上的“名不副实”；即使是耶鲁听众出于礼貌的耐心也很难支持他们从头到尾听完这里出现的第二篇“讲座”。

在附录中，我增加了一篇我在发表这些讲座之前很久写成的文字。它的题目叫做“怨毒告密者的难题”。在阅读本书第二章之前，先阅读这篇文章并思考其中所提出的问题也许非常有用。这个难题最初是作为我的法理学课程的讨论基础而被构思出来的。在过去的几年中，它也被用作通向法理学问题的引子在哈佛大学法学院一年级必修的法理学课程上使用。

在致谢部分，我首先要感谢的是耶鲁大学法学院，不仅因为它的要求为本书的诞生创造了契机，还因为它宽限了我的准备时间，使我能够进一步达到它的要求。我还应当表达对洛克菲勒基金会的谢忱，它使我在1960-1961学年得以获得美国学术职业生涯中所稀缺的资源：闲暇。当然，在说到闲暇时，我指的是在没有任何追求直接有用性或伪装有用性的压力的情况下进行阅读和反思的机会。简单地说，如果没有洛克菲勒基金会的资助，我就不可能接受耶鲁的邀请。至于对同事们欠下的学术债，由于债主人数众多，他们施与帮助的形式又是如此多样，所以我很难充分表达自己的谢意。应当指出的是，他们之中没有任何人有机会将最后的文本从顽固的作者倾向于坚持的最后一刻的不当之处中挽救出来。不过，在这项智识劳作的早期阶段，他们的贡献是如此的重要，以至于在我看来本书既属于我，也属于他们。最后，为了感谢我的妻子马乔里的真正贡献，我借用另外一位作者的说法：她或许并不了解本书说了些什么，但她的确知道本书意味着什么。

朗·L.富勒

目  录

第二版序言-1

第一版序言-3

一、两种道德-5

义务的道德与愿望的道德-6

道德尺度-12

伦理学语汇与两种道德-16

边际效用与愿望的道德-19

互惠与义务的道德-23

在道德标尺上确定指针的位置-33

奖赏与惩罚- 37

二、道德使法律成为可能-40

造法失败的八种形式-40

造法失败的后果-46

追求合法性之完美境界的愿望- 49

合法性与经济计算-53

法律的一般性-55

颁布-59

溯及既往型法律- 62

法律的清晰-75

法律中的矛盾- 77

要求不可能之事的法律- 83

法律在时间之流中的连续性- 94

官方行动与公布的规则之间的一致性- 96

合法性作为一项实践技艺-107

三、法律的概念-112

法律的道德性与自然法- 113

法律的道德性与实在法的概念-124 

科学的概念-139

本书提出的法律观所遭遇的反对观点-143

哈特的法律的概念-155

法律作为有目的的事业和法律作为社会力量的表现事实-169

四、法律的实体目标-176

法律的内在道德相对于实体目标的中立性-177

作为有效性之条件的合法性-180

合法性与司法-182 

法律的道德性与针对所谓无法被界定之罪恶的法律- 185

法律的道德性中隐含的关于人的理解- 188

有效法律行动的限度问题-194

法律的道德性与经济资源的分配-197

法律的道德性与制度设计的难题-204

制度设计作为一项如何有效利用资源的难题-206

界定道德共同体的难题- 209

一部实体性自然法的最低限度的内容- 212

五、对批评者的回应- 216

分析实证主义法学的结构- 221

对合法性原则的最低限度的尊重对于一套法律体系的存续来说是否必需- 228

合法性诸原则是否构成一种“法律的内在道德”-232

这场讨论的一些寓意-258

对《法律的道德性》的评论文章一览表- 280

附录

怨毒告密者的难题-282

索引-292

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